christophe.ducellier

Par christophe.ducellier le 20/11/14
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A l'occasion de l'adoption par l'Assemblée nationale d'un amendement visant à sanctionner, notamment, les avocats étant intervenus dans des situations qualifiées d'abus de droit, voici le communiqué de l'Association des Avocats Conseils d'entreprises :

 

COMMUNIQUE

Même en matière fiscale, la répression de l’abus de droit

ne peut porter atteinte à l’indépendance de l’avocat

 

L’Assemblée nationale vient d’adopter un amendement visant à l’introduction dans le Code général des impôts d’un nouvel article 1740 ter dont la rédaction serait la suivante : « Toute personne qui, avec l’intention de faire échapper autrui à l’impôt, s’est entremise, a apporté son aide ou son assistance ou s’est sciemment livrée à des agissements, manœuvres ou dissimulations conduisant directement à la réalisation d’insuffisances, d’inexactitudes, d’omissions ou de dissimulations ayant conduit à des rappels ou rehaussements assortis de la majoration prévue au b de l’article 1729, est redevable d’une amende égale à 5 % du chiffre d’affaires réalisé au titre des faits sanctionnés. L’amende ne peut pas être inférieure à 10 000 €. »

Cette disposition est doublement pénalisante pour les avocats : elle instaure une sanction incompatible avec l’indépendance de l’avocat ; mais en outre elle aggrave la responsabilité de l’avocat par rapport à celle de son client.

Le nouveau texte est contraire au principe d’indépendance de l’avocat puisque la substance du conseil délivré risque d’être influencée non pas simplement par l’intérêt du client, mais par l’anticipation par l’avocat des risques d’être lui-même sanctionné par l’administration. S’attaquer à l’indépendance de l’avocat est d’ailleurs, intrinsèquement, le but d’un tel texte.

Il fait en outre – et paradoxalement – peser sur l’avocat une responsabilité aggravée par rapport à celle de son client. Aucun avocat fiscaliste, par hypothèse, n’est jamais consulté aux fins d’augmentation de la charge fiscale de son client. En sanctionnant l’avocat qui agit « avec l’intention de faire échapper autrui à l’impôt », le texte est en réalité susceptible d’incriminer tout avocat auteur d’une consultation préconisant une économie d’impôt, alors même que son client ne serait lui-même sanctionné que s’il était établi qu’il s’est procuré cette économie grâce à un abus de son droit.

L’abus de droit est établi sur la base d’une analyse subjective des intentions de son auteur. L’avocat fiscaliste est consulté sur le régime fiscal applicable à une opération donnée. Il ne peut être juge de la pertinence des motifs autres que fiscaux qui sont avancés par son client pour procéder à l’opération en cause et dont l’absence, au terme des investigations de l’administration, établirait l’existence d’un abus de droit.

Si la complicité de fraude fiscale doit être sanctionnée, il n’est pas envisageable que la consultation fiscale, non plus que la rédaction de documentation juridique, deviennent répréhensibles dès lors qu’elles concernent – en parfaite légalité – un schéma d’économie d’impôt qui serait ultérieurement qualifié par l’administration d’abus de droit au sens de l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales.

L’ACE appelle les parlementaires et les pouvoirs publics à retirer ce texte du projet de loi de finances.

William Feugère

Président de l’ACE

 

Paris, le 20 novembre 2014

Par christophe.ducellier le 17/11/14
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La loi 2014-856 du 31 juillet 2014 sur l’économie sociale et solidaire a prévu une obligation d’information des salariés des petites et moyennes entreprises lorsque la cession du fonds de commerce de leur employeur ou la cession de leur société est envisagée, afin de les inciter à se porter acquéreur (C. com. art. L 141-23 et L 23-10-1).

Le Gouvernement vient de publier le décret permettant son application ( Décret 2014-1254 du 28 octobre 2014 : JO du 29 octobre p. 17998). Le ministère de l’économie a mis en ligne sur son site internet un guide pratique pour les salariés et les chefs d’entreprises qu détaille les étapes de la procédure et propose des modèles.

Entrée en vigueur

 L’obligation d’information préalable des salariés s’applique aux cessions conclues  après le 1er novembre 2014 (Loi 2014-856 du 31-7-2014 art. 98).

 L’article 2 du décret 2014-1254 prévoit une exception pour certaines opérations en cours de négociation, « Une cession intervenant à l'issue d'une négociation exclusive organisée par voie contractuelle n'est pas soumise aux exigences d'information préalable des salariés si le contrat de négociation exclusive a été conclu avant le 1er novembre 2014 ».

Le décret ne précise pas ce qu’est un « contrat de négociation exclusive ».

A quelques rares exceptions près, les cessions en cours de négociation au 1er novembre sont donc soumises à l’obligation d’information des salarié. La conclusion de la cession est alors reportée de deux mois sauf, le cas échéant, dans les sociétés ayant moins de 50 salariés car la cession peut intervenir avant l’expiration de ce délai si tous les salariés ont fait savoir qu’ils ne présenteraient pas d’offre de rachat (C. com. art. L 141-23, al. 4 et L 23-10-1, al. 3).

Champ d’application de l’obligation d’information

  La loi soumet à l’obligation d’information des salariés la cession d'actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d'une société par actions (SA, SAS ou société en commandite par actions ; C. com. art. L 23-10-1), sans plus de précision alors que, pour les parts de SARL, est expressément visée la cession d’au moins 50 % du capital social.

Le guide pratique du ministère de l’économie précise que la transmission d'un bloc minoritaire à un autre actionnaire lui conférant la majorité du capital ne relève pas de l'obligation d'information des salariés.

Cession d’un fonds

Le guide rappelle que, la loi visant la cession d’un fonds de commerce (C. com. L 141-23 et L 141-28), il n’y a pas lieu d’étendre le dispositif à la cession d’un fonds artisanal et que c’est la nature du fonds qui doit être prise en compte et non l’inscription de l’exploitant au répertoire des métiers ou au registre du commerce et des sociétés.

L’obligation d’information des salariés ne s’applique pas non plus à la cession d’un fonds libéral ou rural.

Salariés devant être informés

Selon le guide du ministère de l’économie, est un salarié « toute personne qui exécute un travail à temps plein ou à temps partiel, aux termes d’un contrat de travail et soumis à un lien de subordination, pour le compte d’un employeur en échange d’un salaire ou d’une rétribution équivalente ».

 

Délai d’information des salariés

Dans les entreprises de moins de cinquante salariés, les salariés doivent être informés du projet de cession au plus tard dans un délai de deux mois avant la cession (C. com. art. L 141-23 et L 23-10-1, al. 1).

Ce délai de deux mois s’apprécie, précise le décret, au regard de la date de cession, entendue comme la date à laquelle s’opère le transfert de propriété (C. com. art. D 141-3 et D 23-10-1 nouveaux).

Forme et contenu de l’information

Selon le guide du ministère de l’économie, lorsque l’information est donnée par lettre recommandée AR, le délai de deux mois à l’issue duquel la cession peut être conclue court à compter de la date de l’accusé de réception. Si le salarié ne retire pas la lettre recommandée ou la refuse, il faut recourir à une autre méthode pour assurer la réception de l’information, telle la remise en main propre ou la notification par acte d’huissier.

 Le guide précise que l’information des salariés porte exclusivement sur la volonté de céder l’entreprise et sur la faculté de présenter une offre de reprise. La transmission d’aucune autre information et d’aucun document relatif au fonctionnement, à la comptabilité ou à la stratégie de l’entreprise n’est requise. Le guide propose des modèles.

Sanction du défaut d’information

16. Une cession intervenue en violation de l’obligation d’information des salariés peut être annulée à la demande de tout salarié (C. com. art. L 23-10-1, L 23-10-7, L 141-23 et L 141-28). Le guide pratique précise qu’il s’agit d’une nullité relative, qui ne peut être invoquée que par les salariés employés par l’entreprise au moment où l’information aurait dû être communiquée, et que son prononcé est facultatif pour le juge.

Selon ce guide, la méconnaissance du droit d’information préalable ne constitue ni un délit d’ entrave ni une étape obligatoire de la cession qui entraînerait une nullité de plein droit.

Christophe Ducellier

Par christophe.ducellier le 13/11/14
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La Haute autorité pour la transparence de la vie publique a annoncé ce jeudi avoir saisi le parquet concernant trois parlementaires UMP dont les déclarations de patrimoine ont omis des « avoirs détenus à l’étranger ».

 « Après instruction de chacun de leurs dossiers et recueil de leurs observations, la Haute Autorité estime qu’il existe, au regard des différents éléments dont elle a connaissance, un doute sérieux quant à l’exhaustivité, l’exactitude et la sincérité de leurs déclarations de situation patrimoniale, en raison notamment de l’omission d’avoirs détenus à l’étranger », précise la Haute autorité dans un communiqué . Elle « a jugé nécessaire de porter ces faits, susceptibles de constituer des infractions pénales, à la connaissance du procureur de la République de Paris et lui a transmis l’ensemble des trois dossiers ».

 
Par christophe.ducellier le 13/11/14
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Après avoir exporté sa TVA, la France ferait elle des émules avec son ISF ?

La Belgique débat actuellement d’une possible taxation de ses grandes fortunes. L’un des quatre partis de la coalition au pouvoir – les chrétiens démocrates de CD&V(Flandre) – pousse en effet pour qu’un tel impôt voit le jour. La réflexion n’en est toutefois qu’à ses prémisses. Cet impôt sur les plus grandes fortunes prendrait la forme d’un impôt sur le capital, et plus précisément sur les plus values de valeurs mobilières. 
Par christophe.ducellier le 11/11/14
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Les cas de mésentente entre associés de SCI peuvent parfois s'envenimer et la question se pose de savoir si la révocation d'un gérant est légitime ou au contraire si elle est réalisable et comment.

 Les gérants de sociétés civiles ne sont  la plupart du temps révocables que sur "justes motifs".

Autrement dit, il faut aux associés une raison valable de révocation, à défaut de quoi le gérant pourra réclamer des dommages et intérêts.

 

D'une manière générale, ont été considérés comme justes motifs de révocation de dirigeants de sociétés les faits suivants :

 

Violation des statuts ou de la loi

Quand l’attitude générale du gérant ne correspond plus à l’intérêt social (cela ne nécessite pas forcément une faute de la part du gérant)

Faute dans la gestion de la société

Dépassement de l’objet social, des pouvoirs conférés au dirigeant

Défaut de poursuites de l’intérêt social au profit d’un intérêt personnel

Abus de biens sociaux, détournements de fonds, comptabilité fictive 

 

A l’inverse n’ont pas été considérés comme justes motifs :

L’absence de confiance des associés envers le dirigeant alors qu’aucune faute de gestion n’a été commise

Le simple souhait de changer de dirigeant

Dispositions propres aux gérants de sociétés civiles :

L’article 1851 du Code Civil dispose qu’au sein d’une société civile, la gérance peut être destituée par une décision d’associés qui représentent plus de la moitié des parts sociales, dès lors qu’aucune disposition contraire ne figure dans les statuts.

Par ailleurs, il est également possible pour un associé seul et/ou minoritaire de demander la révocation du dirigeant au Tribunal de Grande Instance.

Quoi qu’il en soit, la destitution est contrôlée ; la faute reprochée au gérant doit être une faute de gestion et non pas une faute extérieure à ses fonctions de gérant (CA Reims, 1979)

Par définition, une cause légitime de révocation est une faute commise par le dirigeant dans l’exercice de ses fonctions qui cause un dommage à la société en compromettant son fonctionnement ou pouvant entrainer sa disparition. (Cour de Cassation, arrêt du 12 mars 2014)

De plus, elle doit être appréciée en considération de l'intérêt de l'entreprise en tant qu'entité économique et juridique, lequel ne coïncide pas nécessairement avec l'intérêt des seuls associés (CA Caen, 2006) 

 

Sont des justes motifs lors de révocation décidées en AG ; :

 

 L'existence d'un différend jugé grave entre deux cogérants pour la gestion de la société est un juste motif de révocation de l'un d'eux. (CA Paris 25 mars 1997)

 

Il en est de même de la mésentente entre les deux gérants si elle est de nature à compromettre l'intérêt social (Cass. com. 4 mai 1999).
 

L’abandon de fonctions par le gérant (CA Nancy, 9 Décembre 1949)

Le détournement de fonds sociaux pour un usage personnel (CA Aix, 13 Novembre 1945)

Le fait pour l'un des cogérants chargé de la comptabilité d'avoir mis en péril les intérêts sociaux en n'établissant pas de véritable comptabilité et en privant la société de diverses sommes au profit de tiers (CA Paris 9 Avril 1993)

Une mauvaise gestion financière du gérant caractérisée par un découvert bancaire très supérieur au découvert autorisé et par la conclusion d'un marché à prix coûtant alors qu'un simple déplacement sur le lieu des travaux aurait pu lui permettre de constater l'importance réelle de ces travaux et de fixer un prix en connaissance de cause (CA Paris 13 Mars 1984)

 

Le fait pour un gérant d'avoir omis de rendre compte de sa gestion à son coassocié et d'avoir consenti à une société qu'il dirigeait une location à des conditions désavantageuses pour la SCI à laquelle il avait en outre fait prendre en charge des dépenses de copropriété incombant à la société locataire (Cass. com. 2-5-1990)

 

Tout acte susceptible d'engager la responsabilité civile ou pénale du gérant (malversations, abus de pouvoirs, violation des dispositions statutaires ou légales, etc.)

 Le gérant peut être révoqué dès lors que son attitude est de « nature à compromettre l'intérêt social ou le fonctionnement de la société » (Cass. com. 4 mai 1993) gérant de SARL mais transposable aux gérants de sociétés civiles par identité des textes applicables

Le risque de perte du client unique de la société, mécontent des prestations fournies, justifie aussi la révocation du gérant (CA Paris 13 Novembre 2002).
 

< > révocation est justifiée lorsqu'elle correspond aux préconisations d'un rapport d'audit demandé par les associés ; prise dans l'intérêt social, elle ne peut pas donner lieu à dommages-intérêts même en l'absence de faute du dirigeant (CA Paris 20 mai 2010)gérant de société civile

La révocation d'un cogérant pour mésentente n'est justifiée que si la gestion est devenue impossible (Cass. com. 7 janvier 2014)

 

La révocation du gérant pour mésentente avec les associés est justifiable même en l'absence de faute (Cass. com. 4 février 2014) 

 

Un changement de la politique de gestion décidé par le gérant unique de la société ne justifie pas à lui seul la révocation de ce dernier. Il n'en va autrement que si le contexte particulier dans lequel s'inscrit ce changement révèle, comme en l'espèce, une profonde divergence d'intérêts avec les associés de nature à compromettre l'intérêt social, voire la survie de la société. (Ch commerciale, 25 Septembre 2007)

   

La révocation à la demande d’un associé au Tribunal de Grande Instance est justifiée quand :

L’attitude extra professionnelle d’un dirigeant lorsqu’elle est susceptible d’influencer le climat social ou d’avoir un impact sur la crédibilité de la société. Ainsi un gérant qui dénigre sa société devant des tiers, alors même qu’il agit hors fonctions peut être légitimement révoqué.

L’inobservation des stipulations statutaires, le manquement aux obligations de faire, une gestion catastrophique, et le non respect des décisions des associés constituent une cause légitime de révocation.

La commission d’une faute volontaire dans la gestion de la société, une imprudence ou négligence grave pour la société

Le non respect des dispositions législatives, réglementaires ou des stipulations statutaires

Le non respect de l’obligation d’obtenir de la part des associés une autorisation pour augmenter le capital social (CA DIJON, 2 Novembre 1955)

L’atteinte à l’intérêt social alors même qu’aucune faute n’a été commise

Quand le gérant a abandonné ses fonctions et emporté un carnet de chèques de la société dont il se sert pour des motifs personnels (Tribunal de commerce de Paris 18 septembre 1974)

Le gérant n'a tenu aucune comptabilité, alors que les statuts prévoyaient l'établissement d'un inventaire annuel de l'actif et du passif social (CA Versailles 25-1-2002)

Quand les deux cogérants refusent de collaborer, chacun d'eux manifestant le désir d'entraver la gestion de l'autre et provoquant la division des associés en deux clans, ce qui paralyse la vie de la société et entraîné la nomination d'un administrateur provisoire (CA Aix 9-7-1982)

Le gérant qui devient une personne vulnérable, capable de prodigalité et n'appréhendant pas parfaitement les implications de la gestion de son patrimoine, ce qui justifie sa mise en curatelle (CA Paris, 4 Avril 1997)

Le gérant qui refuse d'exécuter les décisions de justice et prononçant l'expulsion de la société des locaux loués et la condamnation de celle-ci au paiement de sommes dues au titre de marchandises livrées (Cass. com. 8-2-2005) 

Le fait de ne pas tenir de comptabilité est un motif légitime de révocation pour un gérant (CA Versailles, 25/01/2002)

La négligence du gérant en exercice à convoquer dans un délai raisonnable, et malgré plusieurs demandes motivées, l'assemblée annuelle statutaire d'approbation des comptes sociaux justifiait la révocation, d'autant plus que, dans une autre société familiale, dont il était le dirigeant, le gérant avait fait preuve d'une certaine irresponsabilité évoquée par l'arrêt. Pour autant, la perte de la qualité de gérant ne justifiait pas aussi celle de la qualité d'associé, demandée par l'associé majoritaire. (CA Orléans 7 Décembre 2006)

La révocation n'est pas justifiée si elle ne repose que sur la volonté arbitraire des associés.

 

Ne sont pas des motifs/causes légitimes :

 

La demande du dirigeant d’augmenter ses rémunérations n’est pas constitutive d’un motif légitime : (16/11/2006 CA Orléans)

 

La désignation du gérant sans même demander la nullité de l’AG + une mauvaise répartition des parts alors que c’est le notaire qui y a procédé + le fait de ne pas avoir distribué de dividendes alors que seul il n’est pas en mesure de le faire et qu’il ne pouvait seulement attribuer les bénéfices aux réserves ou effectuer un report a nouveau + le placement de fonds communs pour le compte de la SCI + le licenciement justifié d’un associé + le montant élevé d’une facture d’avocat alors que la société a été plusieurs fois confronté a des procédures devant le tribunal. (CA Versailles le 18/09/2007) 

 

Quand la société ne produit aucun élément démontrant la mauvaise gestion du dirigeant et que la révocation semble avoir pour seul fondement la demande du gérant de voir augmenter sa rémunération, ainsi que les relations conflictuelles personnelles qui se sont établies entre lui et les associés.  

 

Le simple changement de majorité et le désir des nouveaux associés de nommer un gérant de leur choix ne sont pas des motifs valables (Cass. com. 29-5-1972.)

 

Il en est de même de la volonté des associés de mettre fin coûte que coûte au mandat d'un gérant considéré comme indélicat pour leur avoir adressé des lettres de demande d'explications sur certains faits (CA Rouen 16-12-2004) 

 

Il a été jugé aussi que les griefs d'ordre comptable n'impliquant ni malhonnêteté ni intention frauduleuse de la part du gérant et l'existence de désaccords d'importance secondaire qui auraient pu être réglés à l'amiable ne constituaient pas de justes motifs de révocation (Cass. com. 30-5-1980)

 

Ni même la mésentente entre le gérant révoqué et un autre gérant (son conjoint avec lequel il était en instance de divorce), dans la mesure où il n'était pas établi que cette mésentente ne permettait plus à la société de fonctionner et où la gestion était perturbée par le comportement de l'autre gérant (CA Versailles 13-11-2007)  

L'existence de pertes non imputables au gérant ne justifie pas sa révocation (Cass. com. 22-10-2002).
 

Ne constituent pas non plus un juste motif de révocation les prises de position violentes du gérant à l'encontre de certains associés dès lors que le gérant entendait préserver les intérêts de la société contre les dérives de ces associés qui désiraient prélever des fonds sociaux dans un but personnel alors que la société devait faire face à des engagements immobiliers importants (Cass. com. 9-11-2010) 

Christophe Ducellier