christophe.ducellier

Par christophe.ducellier le 09/04/12
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Les déficits subis par la société absorbée avant l'opération ne sont en principe pas imputables sur les bénéfices de la société absorbante.

L'absorption d'une société bénéficiaire par une société déficitaire peut elle être réalisée sans risque fiscal ?

 RISQUES DE CONTESTATION SUR LE FONDEMENT DE L'ABUS DE DROIT

 L'administration s'autorise à contester le report des déficits antérieurs de la société absorbante sur le fondement de l'abus de droit s'il apparaît que l'absorption d'une société bénéficiaire par une société déficitaire a été réalisée dans le but de permettre l'apurement de ces déficits, que l'opération apparaît comme inspirée par la recherche d'une compensation entre les bénéfices et les pertes respectifs des deux entreprises en vue de faire échapper à l'impôt les bénéfices de la société absorbée.

Article L64 LPF, il y a abus de droit par fraude à la loi lorsque sont remplies deux conditions : le contribuable a recherché le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs ; l'acte n'a pu être inspiré par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. Suppose que la fusion n'est été effectuée que pour des considérations fiscales. Cette fusion sera considérée comme légitime si à côté des motifs fiscaux, les associés peuvent faire valoir des motifs d'une autre nature : motifs économiques, juridiques, financiers, organisationnels...

Pas d'exemple dans jurisprudence existante relative aux fusions d'abus de droit. Les cas de refus justifié par l'administration d'autoriser le report de déficits sont motivés par el changement d'identité de l'entreprise.

 Au contraire le Conseil d'Etat 21 mars 1986 écarte l'existence d'un abus de droit dans un arrêt AURRIEGE il juge dans le cas de deux sociétés filiales exerçant la même activité que l'absorption par la filiale détenant des déficits reportables de l'autre filiale n'en détenant pas ne pouvait être constitutive d'un abus de droit, dès lors que l'opération n'avait pas eu un caractère fictif et répondait à un intérêt économique. Le Conseil d'Etat vérifie également que la société absorbante conserve son identité après l'absorption. Arrêt de principe selon lequel sous la seule réserve de l'intérêt économique de l'opération, les entreprises sont libres de définir laquelle des sociétés participant à la fusion aura la qualité d'absorbante, quelle que soit la situation (bénéficiaire ou déficitaire) et la taille respective des deux sociétés fusionnées.

Arrêt CA Paris 28 décembre 1992 Sur le plan juridique il en va de même, ce choix n'apparaît pas comme étant constitutif d'une fraude, la Cour d'Appel de Paris relève que le procédé utilisé, consistant à faire absorber la société mère par sa filiale n'est en lui-même ni illicite ni superficiel

Arrêt CAA Paris du 18 juin 2007 La CAA juge que l'absorption d'une société bénéficiaire par une société déficitaire appartenant au même groupe répond à un réel intérêt économique et ne présente pas un caractère fictif dès lors que cette opération s'inscrit dans le cadre d'une restructuration interne destinée à rationaliser et simplifier les structures du groupe présentes dans deux départements limitrophes afin d'améliorer son réseau de vente et sa rentabilité bien que la société absorbante ait un chiffre d'affaire environ cinq fois inférieur à celui de la société absorbée.

 RISQUE D'UN CHANGEMENT D'ACTIVITE DE LA SOCIETE ABSORBANTE

Lorsque la société absorbante est de taille sensiblement inférieure à la société absorbée, il convient de veiller à ce que l'opération ne puisse pas être regardée comme ayant pour conséquence un changement de son activité réelle au sens de l'article 221-5 CGI. En effet, le changement d'objet social ou d'acticité réelle d'une société emporte cessation d'entreprise, avec pour conséquence essentielle la perte du droit à l'imputation des déficits en instance de report.

La jurisprudence rend risquée la reprise par une petite société déficitaire d'une plus grosse société bénéficiaire exerçant une activité différente lorsque l'activité initiale de la société absorbante décline.

Si les deux sociétés exercent la même activité, la différence de taille n'est pas décisive puisque la société issue de la fusion continuera d'exercer la même activité réelle.

Si les deux sociétés exercent des activités différentes, il peut exister un risque de changement d'identité. Selon le Conseil d'Etat 10 juillet 2007, une entreprise qui redéploie son activité en exerçant une nouvelle activité change d'identité si son activité initiale décline au point de revêtir un « caractère marginal »dans l'ensemble constitué par l'ancienne et la nouvelle activité.

CE 30 novembre 2007, une société qui exerçait deux activités différentes et qui décide d'en abandonner l'une d'entre elles, ne change pas d'identité si l'activité poursuivie ne revêtait pas un caractère marginal dans l'ensemble de son activité initiale.

CHRISTOPHE DUCELLIER

Par christophe.ducellier le 22/03/12
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L'utilisation privée d'un véhicule mis à disposition du salarié de manière permanente constitue un avantage en nature qu'il s'agisse d'un véhicule dont l'employeur est propriétaire ou locataire. L'entreprise prend à sa charge l'assurance, l'entretien du véhicule ainsi que les frais du carburant. L'entreprise devra également s'acquitter de la taxe sur les véhicules de société (TVS) qui est aujourd'hui indexée sur le taux d'émission de dioxyde de carbone (C02). Cet avantage en nature devra être évalué, au choix de l'employeur, soit sur la base des dépenses réellement engagées, soit sur la base d'un forfait.

La suppression d'un véhicule de fonction nécessite une modification du contrat de travail, que le salarié est en droit de refuser. De plus, cette suppression est considérée comme une sanction pécuniaire et doit conduire à une revalorisation salariale si un accord est trouvé.

 Le calcul de l'avantage en nature

Seuls les déplacements à titre personnel sont considérés comme avantage en nature. Pour le calculer, trois éléments sont à prendre en compte :

- si l'employeur est propriétaire ou locataire du véhicule

- si le véhicule a plus ou moins de 5 ans

- si le calcul de l'avantage en nature est basé sur les dépenses réelles ou un forfait annuel (dans ce cas, il faut aussi calculer la prise en charge ou non des frais de carburant par l'employeur)

* Evaluation de l'avantage sur la base des dépenses réellement engagées :

Pour un véhicule acheté, l'évaluation est effectuée sur la base des dépenses engagées pour le compte du salarié. Ces dépenses comprennent :

- L'amortissement de l'achat du véhicule, toutes taxes comprises, sur 5 ans à hauteur de 20% par an.

- l'assurance et les frais d'entretien (révisions, changement de pneumatiques, vidanges, etc.) toutes taxes comprises

- le cas échéant, les frais de carburant utilisé pour l'usage privé et payé par l'employeur.

Si le véhicule a plus de 5 ans, le pourcentage de l'amortissement à retenir est de 10 %.

L'évaluation est calculée en proratisant le nombre de kilomètres parcourus annuellement (ou pendant la durée de mise à disposition en cours d'année) pour l'usage personnel par le nombre de kilomètres parcourus annuellement par le véhicule mis à disposition de façon permanente.

Pour un véhicule loué ou en location avec option d'achat, l'évaluation se fait à partir du coût global de la location, de l'entretien et de l'assurance toutes taxes comprises, et, le cas échéant, des frais de carburant utilisé pour l'usage privé et payé par l'employeur.

L'évaluation est proratisée à partir des factures prouvant le nombre de kilomètres parcourus annuellement (ou pendant la durée de mise à disposition en cours d'année) pour l'usage personnel et le nombre de kilomètres parcourus annuellement par le véhicule mis à disposition de façon permanente.

Lorsque l'employeur ne peut prouver le kilométrage parcouru à titre privé, l'Urssaf peut régulariser en prenant les forfaits prévus par arrêté.

* Evaluation de l'avantage sur la base d'un forfait

Pour un véhicule acheté, lorsque le salarié l'utilise en permanence et paie ses frais de carburant, l'évaluation de l'avantage se fait sur la base de 9 % du coût d'achat du véhicule TTC. Si le véhicule a plus de 5 ans, la base d'évaluation est de 6 % du coût d'achat TTC. Lorsque le salarié utilise le véhicule en permanence mais que l'employeur paie le carburant l'évaluation va se faire :

- Soit sur la base des 9 % du prix d'achat du véhicule de moins de 5 ans (ou 6 % si plus de 5 ans) auxquels s'ajoutent les dépenses de carburant, - Soit à partir d'un forfait global de 12 % du coût d'achat du véhicule ou de 9 % si le véhicule a plus de 5 ans.

Par christophe.ducellier le 15/03/12
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voici le lien vers mon article : Immobilier d'entreprise : le démembrement de propriété offre de belles opportunités, publié sur le site Le Cercle Les Echos.

Par christophe.ducellier le 14/03/12
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La notion de dissolution trouve une définition étroite et une interprétation très stricte de ses causes et de ses effets.

Article 1844-7 du Code civil pour les causes :

Modifié par Loi n°2005-845 du 26 juillet 2005 - art. 189 JORF 27 juillet 2005 en vigueur le 1er janvier 2006 sous réserve art. 190

La société prend fin :

1° Par l'expiration du temps pour lequel elle a été constituée, sauf prorogation effectuée conformément à l'article 1844-6 ;

2° Par la réalisation ou l'extinction de son objet ;

3° Par l'annulation du contrat de société ;

4° Par la dissolution anticipée décidée par les associés ;

5° Par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d'un associé pour justes motifs, notamment en cas d'inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société ;

6° Par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal dans le cas prévu à l'article 1844-5 ;

7° Par l'effet d'un jugement ordonnant la liquidation judiciaire ;

8° Pour toute autre cause prévue par les statuts.

Article 1844-8 et 1844-9 du Code civil pour les effets

Section 1 : la dissolution

Nous verrons tout d'abord les causes de dissolution communes à tous les types de société (I) puis nous verrons celles spécifiques à la société civile (II).

I. Les causes de dissolution communes à tous les types de société

On observe 3 types de dissolutions :

- de plein droit (A)

- volontaire

- par décision de justice

A. Les dissolutions de plein droit

Dissolution naturelle pour cause objective. Cela ne laisse aucun pouvoir d'appréciation au juge. Il ne peut que constater la dissolution

- l'arrivée du terme

Les sociétés sont constituées pour une durée déterminée qui ne peut excéder 99 ans. Elles n'ont pas vocation à durer éternellement. La dissolution est automatique à la fin du terme. Article 1844-6 du Code civil et L210-2 du Code de commerce.

Mais les associés peuvent décider de proroger la société.

- la réalisation ou l'extinction de l'objet social

La réalisation de l'objet va mettre fin de plein droit à la société. L'activité prévue a été accomplie. Cette cause joue exceptionnellement car cela voudrait dire que les associés se sont engagés pour un objet très précis.

L'extinction de l'objet : plutôt un échec, l'objet social ne peut plus être atteint, souvent pour des raisons extérieures à la volonté des associés. La difficulté majeure est de déterminer si l'extinction est totale ou non. Si elle ne l'est pas, le maigre filet d'activité suffit à maintenir en vie la société.

Ne pas confondre avec la mise en sommeil d'une activité : la reprise de l'activité est toujours possible et à tout moment. Ceci dit cette mise en sommeil ne doit pas durer trop longtemps car depuis 1978, un décret radie ce type de société

Une cessation d'activité donne lieu à une inscription modificative au registre du commerce et des sociétés (C. com., art. R. 123-69, 1° et 2°). Celle-ci incombe en principe à la société, mais peut aussi être portée d'office sur le registre par le greffier du tribunal de commerce qui a été informé de la cessation d'activité et a pu vérifier que la société ne se trouve plus à l'adresse qu'elle a déclarée (C. com., art. R. 123-125, al. 1er). Le greffier peut alors radier d'office la société, à l'expiration du délai de trois mois à compter de l'inscription d'office.

Le greffier qui constate l'absence d'inscription modificative relative à une reprise d'activité, au terme du délai de deux ans après la mention au registre du commerce de la cessation totale d'activité, saisit après en avoir informé la société par lettre recommandée après demande d'avis de réception adressée au siège social, le juge commis à la surveillance du registre du commerce, aux fins d'examen de l'opportunité d'une radiation (C. com., art. R. 123-130). Le greffier qui a porté au registre la mention de cessation d'activité, radie d'office la personne qui n'a pas régularisé sa situation, à l'expiration du délai de trois mois à compter de l'inscription de cette mention (C. com., art. R. 123-136).

Article R. 123-125 du Code de commerce

(Modifié, D. n° 2007-750, 9 mai 2007, art. 21) (4)

Lorsque le greffier est informé qu'une personne immatriculée aurait cessé son activité à l'adresse déclarée, il lui rappelle par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, transmise à cette même adresse, ses obligations déclaratives. Si la lettre est retournée avec une mention précisant que la personne ne se trouve plus à l'adresse indiquée, le greffier porte la mention de la cessation d'activité sur le registre.

Lorsque le greffier est informé, en application du 1° de l'article R. 123-168, que la personne domiciliée n'a pas pris connaissance de son courrier depuis trois mois, il envoie au domicile de celle-ci ou de son responsable légal et, le cas échéant, à l'adresse du siège ou de l'établissement une lettre indiquant que, sans nouvelle de sa part, il sera porté mention de sa cessation d'activité sur le registre.

Article R. 123-136 du Code de commerce

Lorsque le greffier a porté au registre une mention de cessation d'activité en application de l'article R. 123-125, il radie d'office la personne qui n'a pas régularisé sa situation, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de l'inscription de cette mention

B. La dissolution volontaire

- La décision anticipée de la collectivité des associés

Ils peuvent à tout moment de la vie social mettre fin au contrat de la société à la majorité requise pour la modification des statuts.

- En raison d'une cause statutaire de dissolution prévue dans les statuts

Exemple : résultat déficitaire sur deux exercices successifs.

C. Dissolution par décision de justice

- Pour causes imputables aux associés

La réunion des parts ou actions en une seule main. L'associé dispose d'un délai d'un an pour régulariser. A l'expiration de cette année, toute personne intéressée peut alors demande la dissolution de la société. Par ailleurs, le tribunal qui serait saisie d'une telle demande pourrait accorder un délai de 6 mois pour régulariser. Ce ne serait qu'au bout de ces 6 mois que la dissolution serait prononcée, à moins qu'au jour où le tribunal statue, la régularisation ait eu lieu.

NB : ne concerne pas la SARL et la SAS.

- les causes imputables à la société

Elles sont au nombre de deux.

Les procédures collectives : la dissolution judiciaire est prononcée lorsque la situation de la société est compromise. Le jugement entraîne la liquidation de la société (article 1844-7 7èmement)

L'insuffisance de la situation nette : dans les sociétés à risque limité comme les SARL, où le patrimoine est le seul gage d'un créanciers, lorsque celui-ci vient à ne plus correspondre à la garantie affichée, les associés doivent prendre des dispositions sinon la dissolution pourra être demandée en justice par tout intéressé.

II. Les causes de dissolution propres à la société civile

- absence de gérant depuis plus d'un an (C.civ., art.1846-1)

- révocation du gérant, si les statuts prévoient dans ce cas la dissolution (article 1851 du Code civil)

- décès d'un associé, si les statuts prévoient dans ce cas la dissolution (article 1870 du Code civil)

- interdiction ou incapacité d'un associé, si les statuts prévoient dans ce cas la dissolution (article 1860 du Code civil)

SECTION 2 : Conséquence de la dissolution : la liquidation

I. Liquidation de la société

La liquidation permet de régler les affaires en cours et de réaliser l'actif en vue d'apurer le passif (V. n° 42).

La société en liquidation conserve les prérogatives attachées à sa personnalité et à son patrimoine propre (V. n° 46 et 47).

La survie de la personnalité morale est limitée par les besoins et la durée de la liquidation (V. n° 48 à 50).

La nomination du liquidateur fait perdre aux organes sociaux leurs pouvoirs de gestion et de représentation (V. n° 61).

Le partage porte sur l'actif net susceptible de rester après apurement du passif (V. n° 73).

Après paiement des dettes et remboursement des apports, le boni de liquidation est réparti (V. n° 79 à 84).

CHRISTOPHE DUCELLIER

Par christophe.ducellier le 09/03/12
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La promesse de vente vaut vente, lorsqu'il y a consentement réciproque des deux parties, sur la chose et sur le prix ( article 1589 du code civil)

Il ne faut donc pas sous estimer la porté d'une offre d'achat écrite adressée par le candidat acquéreur au vendeur, quand ce dernier l'acceptée. 

 

( pour un modèle d'offre d'achat écrite, v. ici)

 

I. Définition de l'offre d'achat

 

A. qu'est ce que l'offre d'achat ?

 

L'offre d'achat est un acte unilatéral signé par un candidat à l'acquisition (1589-1 du Code civil). Il faut la distinguer de la promesse unilatérale d'achat qui elle, met face à face un promettant, futur et éventuel acquéreur, et un bénéficiaire, le propriétaire de l'immeuble.

vous trouverez ici, sur le site de DUCELLIER-AVOCATS la suite de cet article...

 

Par christophe.ducellier le 08/03/12
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 Notification d'une proposition de rectification : interruption du délai de prescription : (n° 78775 s.) Adressée au contribuable et effectivement reçue par ce dernier avant l'expiration du délai de reprise, la notification interrompt la prescription dans la limite du montant des rectifications proposées.

Excepté dans 2 cas :

* Si elle est irrégulière

* Si elle est consécutive à une procédure irrégulière.

 Délai de réponse pour le contribuable : 30 jours pour répondre à la proposition de rectification : ce délai est prorogé de trente jours si l'intéressé en fait la demande dans le délai initial (78795)

 En cas d'observations émises par le contribuable, l'administration a 2 possibilités :

* Si les observations sont reconnues fondées, en tout ou partie, l'administration abandonne ou modifie son projet de rectification

* Si l'administration rejette les observations, elle doit en informer le contribuable par une réponse motivée.

 Exception relative à l'obligation de réponse de l'administration :

* lorsque le contribuable a accepté le rehaussement proposé, ou que l'Administration reconnaît le bien-fondé des observations présentées par celui-ci. L'Administration peut ainsi établir l'imposition sur la partie de la base qui a été acceptée par le contribuable, sans être tenue de lui envoyer préalablement une réponse motivée

* quand le contribuable a présenté de simples observations orales

* en présence d'une réponse du contribuable qui n'a pas respecté le délai de trente jours imparti à celui-ci (CAA Paris, 7 juin 2001, n° 98-133, SA Défi France : Juris-Data n° 2001-165122 ; Dr. fisc. 2002, n° 10, comm. 204, extraits concl. D. Kimmerlin ; RJF déc. 2001, n° 1581), ainsi que lorsque le contribuable a envoyé de nouvelles observations après ce délai (CE, 13 mai 1987, n° 45609 : Dr. fisc. 1987, n° 30, com. 1452 ; RJF juill. 1987, n° 723. - CE, 28 nov. 2003, n° 243329, SCI Les louviers II : Juris-Data n° 2003-080462 ; Dr. fisc. 2004, n° 21, comm. 509, concl. P. Collin ; RJF févr. 2004, n° 171. - V. par ailleurs infra n° 22).

Le Conseil d'État a indiqué, dans ce dernier arrêt :

* lorsque les observations sont relatives aux sanctions mises à la charge du contribuable.

 L'administration peut jusqu'à la mise en recouvrement, compléter sa réponse aux observations du contribuable (11530).

 Le défaut de réponse motivée de l'administration aux contribuables rend la procédure irrégulière :

 Reprise de procédure irrégulière : Il est nécessaire de reprendre la procédure au stade où elle s'est trouvée viciée. (CAA Bordeaux, 30 décembre 2003)

CHRISTOPHE DUCELLIER

Par christophe.ducellier le 23/01/12
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Par Christophe Ducellier, avocat, spécialiste en droit fiscal et en droit des sociétés

ci-dessous le texte d'une contribution publiée par EFE dans sa newsletter de présentation du séminaire "Démembrement de propriété" des 1 et 2 février 2012 :

DEMEMBREMENT DE PROPRIETE ET VALORISATION D'USUFRUIT :DE NOUVELLES PRATIQUES POUR UN AVENIR SEREIN

Le démembrement de propriété d'un immeuble qu'il s'agisse d'un immeuble d'activité ou d'un immeuble locatif est un moyen très efficace de répondre aux besoins souvent différents et complémentaires des utilisateurs ou des investisseurs.

Pour un investisseur privé, il peut s'agir de constituer ou structurer un patrimoine, pour une entreprise, une foncière ou un bailleur social, il s'agit de n'investir que dans « l'usage » d'un immeuble et non dans sa pleine propriété, plus onéreuse et ne permettant pas pour autant de mieux réaliser l'objet social.

Ainsi, une très vieille technique juridique est toujours à même de répondre aux besoins des acteurs économiques contemporains (y compris en ce qui concerne l'offre de logements sociaux), pourvu que soient mis en lumière certains de ses attraits financiers et organisationnels.

L'éclairage nécessaire à une telle démonstration n'est pas uniquement juridique et fiscal. Il nécessite également une approche comptable et surtout mathématique, tant il est vrai que la réalisation d'une opération de démembrement à vocation économique constitue un projet complexe qui nécessite, pour être mené à bien, la mise en oeuvre d'un ensemble de solutions.

Si la récente réforme de l'imposition des plus values immobilières (loi 2011-117 du 19 septembre 2011 ) permet de voir s'éloigner le spectre de l'abus de droit si souvent redouté et mis en avant par les détracteurs du démembrement à vocation économique (sans qu'ils puissent pour autant arguer d'une seule décision en ce sens, car l'intérêt financier est réel pour chacune des parties au-delà de la seule question fiscale), gageons néanmoins que le succès de cette technique est en train de générer une nouvelle source de discussions ayant pour objet principal les valeurs retenues pour l'usufruit temporaire et la nue propriété.

D'un point de vue fiscal, la question de la valorisation peut conduire l'administration à qualifier une opération d'acte anormal de gestion, qu'il s'agisse du reste d'une évaluation excessive de l'usufruit, ou au contraire d'une évaluation jugée insuffisante (v. CE 6 juin 1984 n° 35415 et 36733 RJF 8-9/84 n°940).

Dans ce dernier cas, la libéralité qui découle d'une évaluation insuffisante peut ainsi être constitutive d'un revenu distribué entre les mains de l'usufruitier et taxable sur le fondement de l'article 111 c du CGI ( CE 25 juin 1975, n° 92185 et 92186 RJF 9/75 n°399).

Pénalement, l'inscription à l'actif du bilan d'une société commerciale d'un usufruit mal évalué pourra conduire à la qualification pénale d'abus de biens sociaux.

Or, le calcul de valeur d'un usufruit ou d'une nue propriété constitue une projection dans le temps, impliquant de ce fait approximations et empirisme.

Au-delà de la valorisation, ce qui est en jeu est non seulement le choix des données et paramètres retenus pour les calculs de simulation, mais aussi la prise en compte de la sensibilité et de l'incertitude liées au modèle mathématique.

Or, lorsque l'on cherche à étudier et décrire un phénomène réel sur la durée, on se trouve nécessairement en présence de données insuffisantes et parfois même, erronées.

Par exemple, retenir le taux de rendement locatif de l'immeuble comme taux d'actualisation « objectif » pour déterminer la valeur d'un usufruit d'une durée comprise entre 15 et 25 ans doit conduire à s'interroger : sur la période, la valeur vénale de l'immeuble évoluera immanquablement de façon différente de sa valeur locative, modifiant le taux de rendement locatif.

Quelle fiabilité accorder aux calculs réalisés alors que l'on n'a pas mesuré la propagation de l'erreur sur la période ?

Dans ces conditions, quel degré de confiance accorder aux valeurs retenues ?

La fiabilité des résultats (c'est-à-dire leur sensibilité aux variations des paramètres d'entrée) et la mesure de cette fiabilité sont encore très rarement évoquées. Pourtant, alors que le recours au démembrement de propriété se développe au fur et à mesure des besoins auxquels il permet de répondre, nombre de contestations à venir sur les valeurs retenues seront évitées grâce à cette approche.

De ce point de vue la technique de l'usufruit locatif social, qui apporte une véritable contribution dans le cadre de la pénurie actuelle de logements sociaux, ou l'émergence du recours au démembrement pour permettre des partenariats public/privé doivent être abordés avec la même précision.

Le recours au démembrement à vocation économique est récent. Il n'est donc pas toujours bien compris et l'on voit naitre des demandes d'explication ou des contestations (qui ne sont pas fiscales et émanent d'actionnaires minoritaires, commissaires aux comptes, organismes de tutelles ou membres de l'opposition dans les collectivités territoriales). Elles sont principalement relatives à l'intérêt ou à l'équilibre économique des opérations mises en cause.

L'avenir du démembrement à vocation économique, qui est incontestablement un moyen efficace de structuration patrimonial, repose sur la sécurité des solutions qu'il apporte et donc sur la fiabilité des calculs mis en oeuvre pour le justifier.

Il appartient à la pratique de construire ces solutions.

CHRISTOPHE DUCELLIER

Par christophe.ducellier le 08/12/11
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Par christophe.ducellier le 01/07/11
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¤ REFORME DE LA TVA IMMOBILIERE :

 Art. 16 de la loi de finance rectificative du 9 mars 2010

 En vigueur depuis le 11 mars 2010

 Points essentiels :

- Modification de la définition du « terrain à bâtir »

- Redevable de la TVA : vendeur du terrain à bâtir

- Fin de l'exonération de TVA pour les cessions de terrains à bâtir au profit des

particuliers

- Modification du régime des marchands de biens

Depuis 1998, les ventes de terrains à bâtir à des particuliers étaient exclues du champ d'application de la TVA. Il en résultait pour l'acquéreur particulier le paiement des droits de mutation classiques au taux de 5,09%, que le vendeur du terrain soit un particulier ou un professionnel.

La réforme distingue désormais entre les opérations réalisées par des assujettis à la TVA et les opérations réalisées par des non-assujettis. Les assujettis sont les professionnels (aménageurs lotisseurs, marchands de biens) ainsi que les collectivités locales. Mais ce peut être également un agriculteur ou bien même une Société Civile Immobilière.

Les opérations juridiques (acquisitions, ventes, apports...) passibles de la TVA immobilière entrent également, par nature, dans le champ d'application des droits d'enregistrement. Cependant, des mesures spéciales ont été prévues en vue d'éviter ou de limiter cette double taxation.

LA REFORME DE LA TVA IMMOBILIERE

La proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit adoptée en première lecture le 2 décembre 2009 par l'Assemblée nationale prévoit une profonde réforme des règles de TVA applicables aux opérations immobilières à compter du 1er juillet 2010, en vue de les mettre en conformité avec la directive TVA et de les simplifier (Texte adopté n° 376 art. 55).

Le nouveau régime reposerait sur la distinction entre les opérations réalisées dans le cadre d'une activité économique (professionnels de l'immobilier, entreprises, etc.) et les autres opérations. Il en résulterait notamment les règles suivantes. Les professionnels de l'immobilier sont désormais soumis à la même réglementation que la généralité des entreprises. En particulier, le régime spécial des marchands de biens et leurs obligations spécifiques sont supprimés.

La réforme répond à un double objectif de mise en conformité du régime avec le droit communautaire et de simplification de la réglementation.

1. CHAMP D'APPLICATION

a. Opérations réalisées dans le cadre d'une activité économique

La qualité d'assujetti est attribuée aux personnes qui exercent de manière indépendante une activité économique.

Les opérations réalisées par un vendeur en qualité d'assujetti entrent dans le champ d'application de la TVA, quelle que soit la qualité de l'acquéreur (assujetti ou non-assujetti).

Selon le cas, ces opérations peuvent être :

- soit soumises à la TVA de plein droit ou sur option ;

- soit exonérées.

Ce régime concerne les mutations à titre onéreux :

- de terrains non à bâtir ;

- de terrains à bâtir ;

- d'immeubles neufs ;

- d'immeubles anciens.

La TVA serait applicable de plein droit aux cessions de terrains à bâtir, y compris à un particulier (les professionnels pourraient opter pour l'imposition à la TVA des cessions de terrains autres que des terrains à bâtir).

Les terrains à bâtir sont définis de manière objective (situation dans une zone constructible), sans référence à l'intention de construire.

Les terrains à bâtir sont des terrains situés dans un secteur désigné comme constructible du fait de leur classement par un plan local d'urbanisme ou par un document d'urbanisme en tenant lieu dans une zone urbaine ou dans une zone à urbaniser ouverte à l'urbanisation, ou par une carte communale dans une zone constructible. (Art. L.111-1-2 Code Urbanisme).

Cette nouvelle définition n'englobe plus les immeubles assimilés à des terrains à bâtir. Ainsi, les immeubles inachevés devraient désormais être considérés comme des immeubles neufs. Les terrains recouverts de bâtiments destinés à être démolis ne devraient plus être qualifiés de terrains à bâtir au regard de la TVA et devraient être rattachés à la catégorie des immeubles anciens, sauf lorsque la démolition porte sur un immeuble achevé depuis moins de cinq ans (hypothèse marginale).

b. Opérations réalisées en dehors d'une activité économique

Les opérations réalisées par un vendeur en qualité de non-assujetti et portant sur les biens précités se trouvent placées hors du champ d'application de la TVA.

Or, en cas d'acquisition préalable de l'immeuble par le cédant comme immeuble à construire (vente en l'état futur d'achèvement), la cession ultérieure est soumise à la TVA.

Seules seraient soumises à la TVA les livraisons d'immeubles neufs acquis en l'état futur d'achèvement et certaines livraisons à soi-même d'immeubles du secteur social.

La vente par un particulier d'un terrain à bâtir ou d'une construction neuve édifiée par lui cesserait donc d'être soumise à la TVA.

2. MODALITES D'IMPOSITION

Le redevable de la TVA serait, dans tous les cas, le vendeur (abrogation des dispositions de l'article 285, 3° du CGI). S'agissant de l'assiette de la TVA, en cas de cession d'immeubles, le principe resterait l'imposition sur le prix (ou, à titre devenu exceptionnel, la valeur vénale réelle).

L'imposition sur une base réduite à la marge telle qu'actuellement prévue par les marchands de biens (CGI art. 268) serait applicable à l'ensemble des assujettis, en cas de livraison d'un terrain à bâtir ou d'opération imposée sur option à la TVA, si l'acquisition par le cédant n'a pas ouvert droit à déduction de la TVA.

La taxe serait exigible à la date de la livraison pour les mutations d'immeubles déjà construits. Alors que pour les immeubles à construire, la taxe serait exigible lors de chaque versement des sommes correspondantes aux différentes échéances prévues par le contrat en fonction de l'avancement des travaux.

- La TVA est exigible à la date du fait générateur, c'est-à-dire à la date de l'acte constatant l'opération ou, à défaut d'acte, au moment du transfert de propriété.

- En cas de règlement du prix par acomptes, le paiement de la TVA par le vendeur peut se faire au fur et à mesure de leur encaissement.

- Les baux à construction sont toutefois exclus de cette modalité de paiement de la taxe.

3. ARTICULATION AVEC LES DROITS D'ENREGISTREMENT

Les acquisitions par un assujetti à la TVA de terrains à bâtir, d'immeubles inachevés ou d'immeubles devant faire l'objet d'une rénovation lourde seraient seulement soumises au droit fixe de 125 € si l'acquéreur prend l'engagement de construire, d'achever l'immeuble ou d'effectuer les travaux dans les quatre ans (que la mutation soit ou non soumise à la TVA).

- Le délai légal de quatre ans se trouve automatiquement prorogé d'un an si les travaux de construction ont été effectivement entrepris avant l'expiration de ce délai.

- A l'issue de ce délai (normal ou automatiquement prorogé), une prorogation peut être accordée, notamment en cas de force majeure, sur demande adressée au directeur des services fiscaux.

Lorsqu'elles sont obligatoirement soumises à la TVA sur le prix de vente total, les mutations d'immeubles neufs et de terrains à bâtir, autres que ceux visés ci-dessus, bénéficieraient de la taxe de publicité foncière au taux réduit de 0,60 % (0,70 % à compter du 1er janvier 2011) à laquelle s'ajoutent les impositions additionnelles.

- Ce taux réduit resterait applicable aux achats d'immeubles en vue de la revente réalisés par un assujetti à la TVA (Code Général des Impôts art. 1115), le délai de revente étant porté de quatre à cinq ans. Il serait possible, sous certaines conditions, de substituer l'engagement de revendre à l'engagement de construire et inversement.

La faculté de demander une prorogation annuelle renouvelable du délai de construction est maintenue, l'absence de réponse de l'administration dans les deux mois valant désormais acceptation. Le refus de prolongation par l'administration doit être motivé.

4. MESURE TRANSITOIRE

Lorsqu'une promesse de vente a été conclue avant le 11 mars 2010, l'administration admet que la cession par acte notarié à compter de cette date peut rester soumise aux anciennes règles (Inst. 3 A-3-10).

- Loi 2010-237 du 9-3-2010 art. 16 : FR 13/10 inf. 2 p. 3

- Int. 15-3-2010, 3 A-3-10 : FR 15/10 inf. 1 p. 3

Ainsi, l'opération peut demeurer soumise aux règles applicables à la date de conclusion de l'avant-contrat si celle-ci est antérieure à l'entrée en vigueur du texte quand bien même d'éventuelles conditions suspensives sont levées après cette entrée en vigueur.

Toutefois, les parties pourront néanmoins se prévaloir des dispositions adoptées depuis la conclusion de l'avant-contrat.

DECLARATIONS A SOUSCRIRE

1. Procédure pour les redevables habituels

Les redevables habituels sont des redevables qui se livrent de manière habituelle à des opérations :

- Immobilières imposables : promoteurs, lotisseurs ou marchands de biens ;

- Industrielles ou commerciales imposables à la TVA de droit commun et qui réalisent occasionnellement une opération immobilière imposable à la TVA immobilière.

Les redevables habituels doivent alors souscrire à la déclaration CA 3, qui est établie en un seul exemplaire. Ce formulaire doit mentionner l'ensemble des opérations réalisées au cours du mois précédent et les droits à déduction ouverts.

- Les déclarations doivent être souscrites mensuellement. Cependant si la taxe exigible est inférieure à 4 000 € par an, alors les déclarations se font par trimestre civil (Code Général des Impôts, ann, IV, art. 50 sexies A).

- Les déclarations doivent être déposées au centre des impôts de souscription des déclarations du résultat du redevable (Art. 50 sexies A de l'annexe IV du Code Général des Impôts).

- Les déclarations doivent être déposées selon l'échéancier fixé par l'administration fiscale (Art. 39, 1, 1°, de l'annexe IV du Code général des Impôts).

2. Procédure pour les redevables occasionnels

Les redevables occasionnels sont ceux qui ne se livrent pas à des opérations imposables de manière habituelle.

Ces redevables doivent souscrire, en double exemplaire aux déclarations n°942 : déclaration de mutation et n°943 : annexe mentionnant l'opération réalisée et les droits à déduction ouverts. (Art. 250 et 251 de l'annexe II du Code Général des Impôts).

Les déclarations doivent être déposées au service des impôts dans un délai d'un mois à compter de la date de la signature de l'acte de cession, lorsque l'acte de cession est soumis à la formalité de l'enregistrement.

Lorsque l'acte de cession est soumis à la formalité fusionnée, les déclarations doivent être déposées à la conservation des hypothèques, dans le respect d'un délai de deux mois suivant la date de la signature de l'acte.

RECLAMATION DU REDEVABLE

Le redevable qui n'a pas déclaré la taxe dans le respect des procédures précitées, a la possibilité d'exercer un recours contentieux auprès de l'administration fiscale, afin de régulariser sa situation.

Le recours contentieux peut consister à réclamer le bénéfice d'une mesure à laquelle le redevable estime avoir droit. Le redevable est tenu de bien respecter toutes les étapes de la procédure de réclamation, pour éviter tout éventuel risque de rejet du recours pour vice de forme.

La réclamation est présentée par écrit et envoyée au service des impôts du lieu d'imposition. Par mesure de prudence, le redevable devrait expédier sa réclamation par lettre recommandée avec accusé de réception.

 Cependant, une simple lettre non recommandée peut suffire.

La réclamation peut prendre la forme d'une lettre simple, sur papier libre. Elle doit mentionner le versement contesté, contenir l'exposé sommaire des faits, moyens et conclusions, et porter la signature manuscrite de son auteur.

La réclamation doit être formulée et envoyée à l'administration fiscale avant le 31 décembre de la deuxième année suivant celle où le redevable a versé l'impôt, si ce dernier n'a pas donné lieu à l'établissement d'un rôle ou à la notification d'un avis de recouvrement.

Par christophe.ducellier le 07/06/11
Dernier commentaire ajouté il y a 9 années 2 mois

De plus en plus d'intervenants semblent préférer le démembrement de parts sociales de SCI plutôt que le démembrement de l'immeuble.

En général, lorsque le bien propriété de la SCI est un immeuble d'activité (commercial, unsine, professionnel), c'est la société d'exploitation qui est utilisatrice de l'immeuble. Elle se trouve donc à la fois locataire de la SCI et généralement usufruitière des titres de cette même SCI.

La raison de l'engouement pour ce montage est simple : en procédant ainsi, on évite de devoir auto-financer la valeur de la nue propriété de l'immeuble.

En effet, la SCI qu'elle ait un gros capital non libéré ou un faible capital, emprunte l'intégralité du prix de l'immeuble.

Dans cette mesure ses titres ont une valeur initiale faible, la nue propriété également, ce qui facilite l'opération.

Toutefois deux questions me semblent non résolues et pourtant elles sont essentielles :

- comment peut on valoriser substanciellement l'usufruit temporaire compte tenu de ces éléments et compte tenu du fait que la SCI ne pourra dégager de trésorerie positive avant la fin de l'amortissement de son emprunt ?

- quel est l'intérêt à agir de la société d'exploitation ? (et, de façon sous jacente : est on certain que l'opération est plus avantageuse pour cette société qu'une simple location ?)

J'aimerais pousser plus avant la réflexion sur ce sujet dont je ne fais pour l'instant que pressentir les réponses, c'est pour celà que votre avis m'intéresse. N'hésitez pas à me laisser vos commentaires ou retour d'expériences sur le sujet. Merci.

CHRISTOPHE DUCELLIER