Par christophe.ducellier le 23/03/11

ci-dessous le texte et le fichier pdf d'un article publié dans le N° 201 de la revue Droit et Patrimoine (Lamy) de mars 2011:

Vers une remise en cause des SCI nue-propriétaires ?

Les arrêts Saunier et Wurstemberger

Par Christophe Ducellier,

Avocat ,

Conseil en droit fiscal et en droit des sociétés

On le sait, un schéma dépourvu de substance encourt les foudres de la procédure de répression des abus de droit de l'article L. 64 du Livre des procédures fiscales (LPF).

Ce texte prévoit que les actes dissimulant la portée véritable d'un contrat ou d'une convention ne sont pas opposables à l'Administration fiscale qui peut restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse.

Pour pouvoir écarter certains actes passés par le contribuable, l'Administration fiscale est en droit d'établir que ces actes ont un caractère fictif ou alors que le contribuable, recherchant le bénéfice d'une application littérale de textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n'a pu être inspiré par aucun autre motif que celui d'éluder ou atténuer les charges fiscales qu'il, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles.

C'est dans ce cadre qu'ont été rendus par la chambre commerciale de la Cour de cassation, le 15 mai 2007, l'arrêt « Saunier Streck » et, le 13 janvier 2009, l'arrêt « Wurstemberger » , à propos de l'apport de la propriété d'un bien à une société civile immobilière (SCI) avec réserve d'usufruit, suivi de la donation des titres reçus en contrepartie de l'apport.

Un tel apport génère depuis longtemps la critique de l'Administration fiscale à raison du mode de détermination de la valeur d'assiette de la nue-propriété pour le calcul des droits d'enregistrement .

À l'occasion de l'arrêt « Wurstemberger » et pour confirmer la position de l'Administration fiscale, la Haute Assemblée relève la fictivité de la société civile en constatant que « la SCI n'avait pour objet, ni la recherche de profit, ni la réalisation d'économies (...) l'apport en numéraire de M. Rey étant insuffisant pour lui permettre de remplir son objet social et de fonctionner réellement (...) ».

Une telle décision ne manque pas d'interpeller les praticiens et les contribuables confrontés à la structuration d'un patrimoine immobilier, que ce patrimoine soit déjà constitué ou qu'il soit en cours de constitution.

Il ne s'agit pas ici de revenir sur la question de la validité de l'apport avant donation, d'autres l'ont déjà fait avec talent et persévérance avant nous , mais plutôt de faire le point à propos de ces décisions (I) sur la fictivité ou l'absence de fictivité d'une SCI nue-propriétaire (II).

I - LES INTERROGATIONS GÉNÉRÉES PAR CES DÉCISIONS

Les décisions « Saunier » et « Wurstemberger », rendues à propos de la question de la fictivité des sociétés nues-propriétaires soulevée par l'Administration fiscale à l'occasion d'opérations particulières (les apports suivis d'une donation), conduisent à s'interroger sur leur portée au regard des sociétés civiles nues-propriétaires en général.

A - De l'abus de droit à la fictivité

Des deux critères alternatifs retenus par l'article L. 64 du LPF pour constituer un abus de droit, la chambre commerciale de la Cour de cassation a, depuis l'arrêt « Botherel » , statué à quatre autres occasions sur le critère du but exclusivement fiscal pour constater que les opérations analysées ne constituaient pas un abus de droit : arrêt « Lamarque » ; arrêt « Tabourdeau » ; arrêt « Thurin » ; arrêt « Cere » .

Toutefois, dans les arrêts « Saunier » et « Wurstemberger »,l'analyse de la chambre commerciale est, d'un strict point de vue juridique, plus ambiguë. Elle retient le critère de la fictivité de la société, pour ensuite établir la réalité de l'abus de droit par fraude à la loi.

La réécriture de l'article L 64 du LPF par la loi de finances rectificative pour 2008 et les commentaires de l'administration dans trois instructions du 9 septembre 2010 (BOI 13-L-9-10 ; 13 M-2-10 et 13 N-3-10)ne changent rien aux questions soulevés par ces arrêts au regard de la fictivité des sociétés nues propriétaires.

Concernant l'arrêt « Saunier », la fictivité de la SCI procéderait du « défaut de fonctionnement de la société, aucun acte de gestion relatif à l'achat ou à la vente de valeurs mobilières n'ayant été effectué entre le moment de constitution de la société et l'acte de donation-partage litigieux, mais aussi (de) l'absence d'autonomie financière de celle-ci. ». L'arrêt retient également l'absence d'apport réel des enfants et le défaut d'affectio societatis., La Cour vise expressément l'article 1832 du Code civil.

Les critères de fictivité de la société retenus dans le cadre de l'arrêt « Saunier » ont été analysés et commentés par le professeur Renaud Mortier .

Concernant l'arrêt « Wurstemberger », la fictivité proviendrait cette fois de ce que « que la SCI n'avait pour objet, ni la recherche de profits, ni la réalisation d'économies, dès lors que les grosses réparations restaient à la charge du nu-propriétaire ; (...) que son actif était uniquement composé d'un actif en nue-propriété, et qu'elle ne disposait d'aucun moyen financier pour assurer la gestion de son patrimoine, l'apport en numéraire de M. Y... étant insuffisant pour lui permettre de remplir son objet social et de fonctionner réellement (...) ».

B - La question soulevée

Les critères de fictivité des sociétés civiles retenus par la Cour de cassation dans les arrêts « Saunier » et « Wurstemberger » ont été directement inspirés par les moyens de l'Administration fiscale et les avis du Comité consultatif pour la répression des abus de droit (CCRAD), devenu depuis Comité de l'abus de droit fiscal (CADF). Ainsi, le CCRAD, lorsqu'il a été consulté dans plusieurs affaires comparables, a fait valoir que la société nue-propriétaire « n'avait pas de fonctionnement formel, qu'elle ne disposait pas de revenus et qu'elle ne correspondait à aucune réalité économique » . Il s'agissait alors pour l'Administration fiscale de combattre la pratique du démembrement de propriété réalisé par l'apport de la propriété d'un bien à une société civile avec réserve d'usufruit, suivi de la donation des titres reçus en contrepartie de l'apport dont le seul intérêt réside, selon l'Administration fiscale, dans la détermination de la valeur d'assiette de la nue-propriété pour le calcul des droits d'enregistrement.

Mais la question de la fictivité des sociétés civiles nues-propriétaires n'intéresse pas que les opérations directement contestées par l'Administration fiscale dans le cadre de l'« apport-donation ».Elle concerne aussi toutes les sociétés nues-propriétaires : en cas de fictivité d'une société, la Cour de cassation a, dans un arrêt de principe, considéré que celle-ci ne pouvait être sanctionnée que par la nullité , et non par l'inexistence de la société. La nullité opère alors sans rétroactivité . En conséquence, l'annulation de la société fictive n'a d'effet que pour l'avenir, à tout le moins en ce qui concerne les tiers de bonne foi.

Cette solution n'aura pas d'intérêt fiscal, car faire constater la fictivité d'une société civile nue-propriétaire, lorsqu'il n'y a pas eu donation des parts, n'aura pour effet que de générer une indivision entre les anciens associés, sans conséquence fiscale particulière.

D'un point de vue juridique, en revanche, la nullité de cette dernière impliquera nécessairement une remise en cause de la structuration patrimoniale, et c'est bien pour cela que ce sujet ne peut être négligé.

II - UNE SCI NUE-PROPRIÉTAIRE N'EST PAS FICTIVE

Compte tenu des critères de fictivité retenus par la chambre commerciale de la Cour de cassation, la question soulevée par les arrêts « Saunier » et « Wurstemberger » est de savoir si toute société civile nue-propriétaire, dont bien évidemment le fonctionnement formel est assuré, doit être considérée comme fictive car ne disposant pas de revenus ou de moyens financiers et ne correspondant à aucune réalité économique.

La question se pose, certes, dans les situations d'apport à la société civile de la propriété d'un bien avec réserve d'usufruit, suivi de la donation des parts sociales.

Mais elle se pose aussi pour une société qui aura acquis la propriété d'un bien, qu'un usufruit soit alors constitué au profit d'un tiers ou qu'il l'ait été préalablement à l'acquisition, sans qu'aucune donation postérieure ne vienne entacher du soupçon de l'abus de droit l'opération réalisée.

A - Qu'est-ce qu'une société fictive ?

Une société est fictive quand elle ne constitue qu'un artifice destiné à dissimuler la volonté réelle des parties.C'est la raison pour laquelle la fictivité a pu être évoquée par l'administration fiscale dans le cadre de l'apport- donation pour démontrer l'autre critère de l'abus de droit qu'est la fraude à la loi (en effet, pourquoi recourir à une structure fictive, sinon parce que l'on a une intention frauduleuse ?).

La preuve de l'intention des parties d'utiliser la société comme artifice pour masquer leur réelle intention est toujours difficile à apporter, et c'est pourquoi elle est recherchée dans le fonctionnement même de la société. De ce point de vue, les critères mis en exergue par la Cour de cassation dans les deux espèces évoquées ci-dessus ne sont pas exhaustifs, loin s'en faut.La question, concrète, revient toujours à rechercher un faisceau d'indices concordants à l'appui de la démonstration.

B - Veiller au fonctionnement formel de la société

En matière de fictivité d'une société, les juges retiennent habituellement comme critères de fictivité de la société : la fictivité des apports, le défaut de tenue des assemblées générales ou l'absence de tenue d'une comptabilité. Mis à part les apports, il s'agit de critères purement formels et le respect des articles 1852 à 1856 du Code civil, le « rituel juridique », comme l'avait désigné M. Cozian , paraît frappé au coin du bon sens si l'on veut éviter toute remise en cause de la société. Le respect de ce formalisme, s'il est nécessaire, n'est cependant pas suffisant.

Concernant le formalisme particulier à respecter si l'on veut persister dans la réalisation d'opérations d'apport de nue-propriété à une société suivi de la donation des parts, il convient de se référer aux articles précités de P. Fernoux et de R. Mortier.

S'agissant des sociétés nues-propriétaires en général, une attention particulière doit être portée à la rédaction de l'objet social ainsi qu'à la comptabilité.

Concernant l'objet social, il nous paraît important d'y faire figurer la recherche de l'économie qui résultera pour la société de sa constitution au moyen de l'apport de la nue-propriété en vue de détenir à terme la pleine propriété des biens concernés, ou qui résultera de l'acquisition de la seule nue-propriété dans le même objectif à terme.

Une attention particulière doit aussi être portée aux comptes sociaux, établis bien évidemment dans le respect des articles 1855 et 1856 du Code civil, ainsi que des articles 46 B, C, D de l'annexe III au Code général des impôts.

Bien que l'on puisse douter que la plupart des sociétés nues-propriétaires dépasse les seuils fixés par l'article L. 612-1 du Code de commerce pour tenir une comptabilité commerciale, il nous paraît recommandé néanmoins que ces sociétés établissent leurs comptes sociaux selon la comptabilité d'engagement, et non selon une comptabilité de caisse. Elles pourront ainsi faire apparaître chaque année l'accroissement de leur actif net du fait de la perte de valeur corrélative de l'usufruit temporaire détenu par l'usufruitier. Il s'agit d'un écart de réévaluation et non d'une plus-value réalisée. S'agissant d'une société nue-propriétaire imposée selon le régime des revenus fonciers, l'écart de réévaluation ne générera pas d'imposition.

C - La société nue-propriétaire dispose de revenus et de ressources propres

Dans l'arrêt « Wurstemberger », la Cour de Cassation a relevé que la cour d'appel « constate que son actif était uniquement composé d'un actif en nue-propriété, et qu'elle ne disposait d'aucun moyen financier pour assurer la gestion de son patrimoine, l'apport en numéraire de M. Rey étant insuffisant pour lui permettre de remplir son objet social et de fonctionner réellement ». L'arrêt « Saunier » relève également le défaut d'autonomie financière de la société nue-propriétaire.

De nombreuses critiques se sont élevées contre cet argument dont il faut préciser qu'il est depuis longtemps et classiquement évoqué par l'Administration fiscale et repris dans les avis du CADF .Toutefois, et comme le faisait remarquer le professeur M. Cozian : « Quelle que soit la luxuriance de l'argumentaire développé par la doctrine, l'arrêt “Saunier” doit être retenu comme un signal d'alarme et inciter à une certaine prudence » . Cette prudence est d'autant plus de mise que, tant dans l'arrêt « Saunier » que dans l'arrêt « Wurstemberger », certains éléments d'espèce ne permettent pas de se faire une idée tranchée de la question au regard des sociétés nues-propriétaires en général.

On rappellera qu'à notre connaissance l'argument selon lequel le nu-propriétaire dispose d'un revenu dû à la perte de valeur de l'usufruit en raison de l'arrivée progressive de son terme entraînant la revalorisation corrélative de la nue-propriété, n'a pas été soulevé par les intéressés.Au contraire, la cour d'appel de Paris a même relevé dans son arrêt « Wurstemberger » que M. Wurstemberger avait reconnu que la société nue-propriétaire n'avait pas pour objet de réaliser des profits. La décision de la Cour de cassation ne pouvait alors surprendre.

Concernant les sociétés civiles nues-propriétaires en général (et non celles ayant été utilisées dans les opérations patrimoniales relatées dans les arrêts « Saunier » et « Wurstemberger »), il convient de mettre en perspective l'accroissement de valeur de la nue-propriété avec l'arrêt « Caisse rurale de Manigod » rendu par la Cour de cassation le 11 mars 1914 , qui a jugé qu'un bénéfice doit s'entendre comme « un gain pécuniaire ou un gain matériel qui ajouterait à la fortune ». Il nous paraît donc indispensable de préciser dans l'objet social de toute société nue-propriétaire qu'elle a pour objet de réaliser des profits ainsi qu'une économie, celle de détenir à terme la pleine propriété, en ayant reçu la nue-propriété en apport ou en l'ayant acquise.

Il convient également de noter que si la Cour de cassation a fait reproche à des sociétés nues-propriétaires de n'avoir pas bénéficié d'apports suffisants pour remplir leur objet social, cette critique ne pourra être destinée aux sociétés qui ont acheté une nue-propriété en autofinançant en tout ou en partie leur acquisition, tout en rappelant quand même que le reproche fait aux sociétés nues-propriétaires dans les arrêts « Saunier » et « Wurstemberger » de manquer d'autonomie financière n'est que l'un des éléments (et non le seul) du faisceau d'indices retenu pour conclure à leur fictivité. Ceci est, au demeurant, d'autant plus vrai que les sociétés qui ont recours à cette méthode d'acquisition d'une nue-propriété ne pourront être soupçonnées de chercher à dissimuler une donation.En effet, quand bien même une société serait constituée avec des apports ayant préalablement fait l'objet d'une donation en espèces, les droits de donation n'auront pu être minorés.

Rappelons au passage que la loi fiscale est venue préciser les conditions de déductibilité des intérêts d'un emprunt contracté pour acquérir une nue-propriété .

En interprétant ces textes a contrario, il apparaît que les intérêts d'un emprunt destiné à acquérir une nue-propriété ne sont déductibles des revenus fonciers du nu-propriétaire qu'à condition que l'usufruitier soit un bailleur social. L'absence de déductibilité des intérêts d'emprunt et le risque de fictivité éventuel de la société nue-propriétaire devraient donc conduire nombre de ces sociétés à autofinancer l'acquisition d'une nue-propriété et de ce fait éviter tout risque de fictivité.

La société pourra en revanche emprunter pour financer des dépenses d'entretien, de réparation ou d'amélioration. Les intérêts d'emprunt seront alors déductibles des autres revenus fonciers des associés de la société nue-propriétaire, si elle est transparente, pourvu que l'usufruitier donne ces biens en location dans le cadre des revenus fonciers .

Par ailleurs, s'agissant des grosses réparations, elles sont à la charge du nu-propriétaire, sauf convention contraire.D'un point de vue statistique, elles peuvent être prises en compte dans le calcul de la valeur de la nue-propriété, au même titre que d'autres facteurs d'incertitudes. Leur financement pourra donc être d'autant plus assuré, qu'il aura pu être provisionné.

Une société nue-propriétaire n'est pas fictive par nature, mais il est vrai que des sociétés civiles peuvent être utilisées à des fins de dissimulation d'une opération patrimoniale. Les critères de fictivité mis en exergue par les arrêts « Saunier » et « Wurstemberger » l'ont été à l'occasion de la mise en oeuvre d'opérations si souvent critiquées d'apport de la propriété d'un bien à une société civile avec réserve d'usufruit, suivi de la donation des titres reçus en contrepartie de l'apport. Leur portée ne saurait être négligée s'agissant de telles opérations.

Ils ne remettent toutefois pas pour autant en cause la constitution de sociétés civiles simplement destinées à détenir la nue-propriété d'un immeuble, pourvu justement que la société ne soit pas utilisée dans un but de dissimulation et qu'elle fonctionne normalement.

CHRISTOPHE DUCELLIER

Par christophe.ducellier le 18/02/11

La technique du démembrement de titres de sociétés est un art délicat.

il ne s'agit pas ici de s'interroger sur l'intérêt que peut avoir une société utilisatrice de locaux à acheter un usufruit temporaire portant sur les titres d'une autre société qui serait elle, propriétaire de ces mêmes locaux. J'aurais l'occasion d'y revenir lors d'un prochain post.

Il s'agit ici de rappeler l'insécurité et les incertitudes qui découlent du simple démembrement de titres de sociétés entre deux personnes, physiques ou morales. Il s'agit d'un cas de figure souvent rencontré dans des sociétés familiales.

La définition de l'usufruit par l'article 578 du code civil est malaisée à mettre en oeuvre lorsque les associés doivent aborder la question des distributions de réserves ou de dividendes et ce, d'un point de vue juridique comme d'un point de vue fiscal.

La jurisprudence et les commentateurs ont eu l'occasion de se plonger régulièrement et depuis longtemps sur la question : qui a la qualité s'associé? La distribution de réserves à l'usufruitier n'est elle pas une donation? etc...

La question est encore plus délicate en cas de dissolution de la société : sur quoi portent ou ne portent pas les droits de l'usufruitier?

Bien évidemment, les statuts des sociétés sont généralement bien silencieux à ce sujet ou trop imprécis et des conventions de démembrement peuvent avoir été rédigées entre usufruitiers et nu propriétaires pour aménager leurs droits réciproques.

La rédaction d'une convention de démembrement est un art délicat, réservé aux spécialistes de la nuance !...

L'usage du démembrement de titres, quelqu'en soit le but et quand bien même s'agirait il d'un démembrement temporaire reste délicat et compliqué. Il est donc à utiliser avec circonspection, contrairement à la pratique actuelle qui en fait un usage croissant mais pas toujours controlé.

CHRISTOPHE DUCELLIER

Par christophe.ducellier le 25/01/11

Voici le texte d'un article que j'ai écrit pour la revue Droit et Patrimoine du mois de janvier 2011 :

Démembrement de propriété avec constitution d'usufruit temporaire : entre l'abus de biens sociaux et l'acte anormal de gestion

La question revient régulièrement à propos de la réalisation d'opérations de démembrement de propriété avec constitution d'un usufruit temporaire.

Une telle opération consiste, pour une entreprise (ou, au sens large, un utilisateur), en l'acquisition d'un usufruit temporaire portant sur un immeuble d'exploitation, quel qu'il soit, et pour un ou plusieurs investisseurs, et en l'acquisition de la nue-propriété de ce même immeuble.

L'intérêt financier est réel pour chacune des parties au-delà de la seule question fiscale, à laquelle l'opération ne saurait se réduire , mais très peu d'investisseurs immobiliers, chefs d'entreprise ou investisseurs particuliers, s'interrogent sur l'évolution dans le temps des flux de trésorerie qui vont être générés par la structuration juridique qu'ils auront retenue pour détenir la propriété d'un immeuble.

Bien évidemment, confrontés à une approche de l'investissement immobilier qui leur semble nouvelle, nombreux sont ceux qui s'interrogent légitimement sur les inconvénients d'une telle technique et se demandent si les résultats obtenus ne sont pas trop beaux pour être vrais.

En particulier, la réalisation d'une opération de démembrement de propriété avec constitution d'usufruit temporaire à titre onéreux n'est-elle pas constitutive pour l'usufruitier et le nu-propriétaire d'une infraction d'abus de biens sociaux et, corrélativement, d'un point de vue fiscal, d'un acte anormal de gestion ?

En ce qui concerne l'abus de biens sociaux, une réponse de la garde des Sceaux, ministre de la Justice, a été publiée le 5 mai 2009 , qui est venue porter un éclairage sur la question et mérite d'être analysée (I).

En matière d'acte anormal de gestion, les décisions jurisprudentielles relatives à l'acquisition d'une immobilisation pour un prix excessif ne peuvent que retenir l'attention et ouvrir des pistes de réflexion (II).

I - USUFRUIT TEMPORAIRE ET ABUS DE BIEN SOCIAUX

Il convient de rappeler que dans un schéma de démembrement de propriété à vocation économique tel que celui visé ci-dessus, l'usufruit temporaire acquis par la société utilisatrice de l'immeuble démembré constitue une immobilisation incorporelle qui va être inscrite à l'actif de son bilan.

La nue-propriété sera, quant à elle, acquise par un tiers (et pourquoi pas par le dirigeant ou les associés de la société utilisatrice).

Une telle situation patrimoniale est-elle constitutive, en soi, d'un abus de biens sociaux ou sont-ce les conditions de mise en oeuvre de l'opération de démembrement de propriété qui peuvent dans certains cas être constitutives d'un abus de biens sociaux ?

A - La formulation de la question

La question posée par le parlementaire à la ministre est ainsi formulée : « Une interrogation demeure quant au montage juridique, qui pourrait constituer un abus de bien social, selon certains spécialistes, car la société a, en théorie, les moyens financiers d'acquérir la pleine propriété de ce bâtiment ».

Autrement dit, la question telle qu'elle a été posée dépasse le simple cadre du démembrement de propriété et de l'acquisition d'un immeuble avec constitution d'un usufruit temporaire, puisque toutes les opérations d'acquisition immobilière qui ne seraient pas effectuées par la société utilisatrice des locaux alors que celle-ci aurait « les moyens financiers d'acquérir la pleine propriété de ce bâtiment » pourraient encourir la même critique.

Ainsi, toute opération patrimoniale d'acquisition d'un immeuble d'exploitation par un dirigeant d'entreprise ou sa famille, au moyen éventuellement d'une société civile, alors que la société devant occuper l'immeuble dispose des moyens financiers de l'acquérir en pleine propriété, ne risquerait-elle pas de générer une sanction pénale au titre de l'abus de biens sociaux ?

Cette crainte suggère que, dans une telle situation, le dirigeant ferait nécessairement un usage abusif des biens de la société et que, de plus, il n'aurait pas soumis l'acquisition à l'assemblée générale de la société, ni à la procédure des conventions réglementées.

Rappelons que l'abus de biens sociaux, défini par les articles L. 241-3 et L. 242-6 du Code de commerce (visant respectivement le cadre des sociétés à responsabilité limitée et celui des sociétés anonymes), sanctionne les gérant, président, administrateurs ou directeurs généraux qui font « de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savaient contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ».

Or, formulée comme elle l'est, la question du parlementaire nous semble ne pas tenir compte de la réalité économique. Une telle interrogation laisse supposer, en effet, que, quand un projet immobilier est abordé par une société de capitaux, l'intérêt social commanderait nécessairement d'utiliser sa trésorerie à l'acquisition de l'immeuble, toute autre forme d'occupation lui étant alors contraire.

C'est oublier que la vocation économique d'une société industrielle ou commerciale est de développer son activité, et par conséquent de la financer.

L'acquisition d'un immeuble (de préférence à toute autre modalité d'occupation) est-elle le meilleur moyen d'assurer la réalisation de cet objectif ?

La question ouvre manifestement à discussion, surtout si l'on considère l'immobilisation de capitaux que représente l'acquisition de l'immeuble et ce, même si la rentabilité du capital investi dans cet immeuble est équivalente à celle du capital investi dans l'exploitation (ce qui est loin d'être une situation répandue, la rentabilité du capital investi dans son métier par une entreprise étant généralement supérieure à celle du capital qu'elle aura investi dans son patrimoine immobilier).

En outre, pour que la situation décrite par le parlementaire soit éventuellement constitutive de façon principale du délit d'abus de biens sociaux, encore faut-il supposer que le dirigeant ait fait procéder à l'acquisition de l'usufruit temporaire par la société, sans réunir l'assemblée générale ni soumettre l'acquisition à son approbation.

Si la décision souveraine des actionnaires (ou des associés) s'est exprimée dans le cadre d'une assemblée générale, le délit d'abus de biens sociaux ne pourra être constitué, en tout cas à titre principal.

Si l'intérêt social a néanmoins été violé au profit du dirigeant, le délit principal qui pourra lui être reproché est l'abus de pouvoir (défini aux mêmes articles que l'abus de biens sociaux).

Comme le rappelle la garde des Sceaux, ministre de la Justice : « Dans le cadre de la gestion de la société, les dirigeants sociaux sont libres de choisir les modalités contractuelles qui leur paraissent les plus adaptées à la situation de leur entreprise ».

Ce n'est donc pas le recours à une opération de démembrement de propriété, en tant que tel, qui peut être constitutif d'un abus de biens sociaux, quand bien même un dirigeant deviendrait nu-propriétaire de l'immeuble, mais sa mise en oeuvre concrète, ainsi que le but poursuivi par le dirigeant.

Il est donc légitime de se demander, dans le cadre de l'analyse d'une telle opération, si l'équilibre économique est respecté entre les parties et si, par conséquent, la mise en oeuvre du démembrement de propriété avec constitution d'usufruit temporaire n'a pas été réalisée au détriment de l'intérêt social.

B - La question des modalités de réalisation de l'opération de démembrement

Dans la mesure où le délit d'abus de biens sociaux se caractérise par un élément matériel (l'usage par un dirigeant des biens de la société contrairement à l'intérêt social) et par un élément moral (l'auteur doit poursuivre des fins personnelles), c'est par l'examen des conditions de réalisation de la constitution à titre onéreux de l'usufruit que le délit pourra être révélé.

Ainsi que le précise au demeurant très justement la ministre dans sa réponse, « (...) si l'opération semble pouvoir être réalisée dans l'intérêt du dirigeant de la société, elle ne sera pas pour autant forcément contraire à l'intérêt social. Elle dépendra, en réalité, des conditions économiques dans lesquelles seront réalisées les transactions. Il conviendra, par exemple, d'analyser le montant de l'acquisition du bien, à la fois par l'usufruitier et le nu-propriétaire, l'origine des fonds, la durée de l'usufruit ainsi que les conditions dans lesquelles l'usufruit prendra fin ».

La question de l'équilibre économique de l'opération de démembrement se trouve donc posée de façon concrète.

L'analyse de cet équilibre (ou la mise en évidence d'un déséquilibre) permettra, le cas échéant, de révéler une décision de gestion anormale.

Alors que peu de publications abordent techniquement la question de la valorisation de la nue-propriété et de l'usufruit temporaire, la considérant peut-être comme facilement déterminable, force est de constater que c'est par le déséquilibre entre la valeur de la nue-propriété et celle de l'usufruit temporaire qu'un abus de biens sociaux pourra être révélé.

Puisqu'il revient à chacun, nu-propriétaire et usufruitier, de financer son acquisition, il pourrait être tentant pour un dirigeant de société indélicat voulant investir dans la nue-propriété, de déséquilibrer l'opération de démembrement pour diminuer la valeur de son investissement au détriment de l'usufruitier.

Il conviendra donc pour les parties de recourir à une méthode de valorisation suffisamment rigoureuse afin de pouvoir leur permettre de démontrer non seulement que l'intérêt social a été respecté, mais aussi que le recours au démembrement de propriété présente, d'un point de vue économique, un avantage certain si on le compare à l'acquisition en propriété, à la location ou au crédit-bail.

Il ne saurait être question ici de s'exonérer du problème en appliquant, pour déterminer la valeur de l'usufruit et de la nue-propriété, le barème de l'article 669 du Code général des impôts (CGI), car s'agissant d'une valorisation forfaitaire, la prise en compte de l'équilibre économique entre le nu-propriétaire et l'usufruitier ne pourra être ni réalisée ni, de ce fait, démontrée.

Depuis que le doyen Aulagnier s'est employé à développer la technique du démembrement de propriété, chacun s'accorde (en général) à déterminer la valeur de l'usufruit temporaire et de la nue-propriété en recourant à la techniques du cash flow actualisé.

Pourtant, même en recourant à cette technique et pour aborder la question en toute rigueur et précision, encore faut-il déterminer les cash flows à retenir, leur date d'acquisition et, enfin (et ce n'est pas la moindre des difficultés), le taux d'actualisation qui sera utilisé et qui devra être spécifique au secteur d'activité concerné.

Contrairement à ce que l'on lit encore parfois, il ne nous semble pas possible de choisir librement le taux d'actualisation, ni de considérer que le loyer qu'il s'agit de capitaliser puis d'actualiser restera fixe (sans être revalorisé) pendant la période considérée.

La valeur locative (actuelle) de l'immeuble et sa valeur à terme devront par ailleurs avoir été déterminées par une expertise immobilière.

Il est en effet évident que pour déterminer la valeur de la nue-propriété, on ne saurait retenir comme valeur à terme de l'immeuble la même valeur que celle retenue au jour du démembrement. De même, la détermination de cette valeur à terme, par simple capitalisation de la valeur actuelle, souffre de trop de limites et d'incertitudes pour pouvoir être retenue en toute sécurité. Il convient donc de recourir à une expertise.

Or, demander à un expert de prendre position sur la valeur à terme d'un immeuble suppose qu'il prenne en compte lui aussi les incertitudes qui résulteront nécessairement des hypothèses qu'il retiendra et qu'il soit capable d'en mesurer la dispersion (notons que tel est également le cas lorsqu'un travail de valorisation de titres de société repose sur un compte de résultats prévisionnel).

À partir du moment où un tel travail est effectué, il sera aisé de démontrer l'incidence de ces incertitudes sur les résultats obtenus.

Ainsi le résultat sera-t-il le reflet de ces calculs et s'inscrira dans un écart type permettant d'apprécier le degré d'incertitude finale obtenu.

La stabilité des résultats pourra alors être démontrée et les parties pourront prendre leur décision d'effectuer ou non l'opération en toute connaissance de cause.

À partir du moment où les valorisations retenues l'auront été à partir d'une méthode objective et fiable, où les sources d'erreur possible auront été caractérisées, où leur incidence dans le résultat final aura été mesurée et appréciée, alors l'intérêt de la solution de démembrement pourra être comparé avec les autres solutions s'offrant à la société pour utiliser l'immeuble en question (acquisition en pleine propriété, location, crédit-bail, etc.).

Il sera alors aisé de démontrer les raisons pour lesquelles l'acquisition de l'usufruit temporaire de l'immeuble a été préférée aux autres solutions et de démontrer, en particulier, que la société ne s'est pas appauvrie dans le cadre de l'opération, tout au contraire, de même qu'elle n'encourt pas de risque supplémentaire dans le cadre de son investissement.

Dans de telles conditions, le recours par la société à la solution du démembrement temporaire de propriété avec constitution d'usufruit temporaire sera documenté et pourra être suffisamment justifié, quand bien même le ou les dirigeants seraient intéressés à l'opération.

II - USUFRUIT TEMPORAIRE ET ACTE ANORMAL DE GESTION

La question de la possible qualification d'une opération de constitution d'usufruit temporaire en abus de biens sociaux, supposant que soit violé l'intérêt social, conduit évidemment à se poser, d'un point de vue fiscal, la question corrélative de l'appréciation de l'opération au regard de la théorie de l'acte anormal de gestion.

Cette théorie jurisprudentielle de l'acte anormal de gestion a été développée par le Conseil d'État : « (...) Considérant que, pour l'application des dispositions de l'article 38 du CGI (...) seuls peuvent ne pas être pris en compte les actes ou opérations qui ont été réalisés à des fins autres que celles de satisfaire les besoins ou, de manière générale, servir les intérêts de l'entreprise et qui, dans ces conditions, ne peuvent pas être regardés comme relevant d'une gestion normale de celle-ci (...) » .

Si l'intérêt social (ou l'exercice normal de la profession en matière de bénéfices non commerciaux) est toujours au coeur de la réflexion, tant pour qualifier un abus de biens sociaux qu'un acte anormal de gestion, l'Administration fiscale, agissant d'office, n'a pas besoin de recourir aux tribunaux pour qualifier de normal ou anormal un acte gestion et en tirer les conséquences.

Elle n'est d'ailleurs pas liée par les décisions des tribunaux judiciaires et peut même être d'un avis contraire.

Comme le remarquait Maurice Cozian dans Les grands principes de la fiscalité des entreprises (Litec, 3e éd., p. 93 nos 19 et 22) : « La divergence de solution n'a rien d'étonnant, puisque le juge pénal examine essentiellement l'intention frauduleuse et l'Administration le résultat comptable (...) On peut poser comme postulat qu'un acte sanctionné sur le plan juridique comme contraire à l'intérêt social constitue par là même un acte anormal de gestion et qu'à l'inverse un acte qualifié d'anormal sur le plan fiscal implique qu'il soit contraire à l'intérêt social (...) ».

L'Administration fiscale a, de ce point de vue, pour mission de faire respecter les intérêts de l'État.

A - Le risque de remise en cause d'une valeur d'usufruit jugée excessive

Dans le cadre d'une opération de démembrement de propriété avec constitution d'usufruit temporaire au profit d'une société d'exploitation, et a fortiori si la nue-propriété est acquise ou déjà détenue (directement ou par l'intermédiaire d'une société civile immobilière) par le dirigeant de l'entreprise ou par sa famille, le rôle de l'Administration fiscale sera donc de s'assurer que, si l'opération a une incidence sur le résultat imposable de la société usufruitière, celle-ci retire une contrepartie suffisante de l'acquisition de l'usufruit temporaire, dans le cadre d'une gestion commerciale normale.

On pourrait penser objecter, pour s'opposer à un tel contrôle de l'Administration fiscale, que la décision d'acquérir un usufruit temporaire ne constitue pas une décision de gestion et qu'en outre, en vertu du principe de non-immixtion, ladite Administration fiscale ne saurait contrôler l'opportunité d'une décision de gestion d'une entreprise.

Si l'acquisition d'un usufruit, fût-il temporaire, ne constitue ni un acte de gestion, ni une décision de gestion au sens fiscal du terme, il n'en demeure pas moins que le contrôle de l'Administration fiscale pourra porter sur la valeur d'inscription de cette immobilisation à l'actif.

Ce contrôle ne doit pas la conduire à juger de l'opportunité de l'acquisition.

Dans ce cadre, le principe de non-immixtion ne sera pas remis en cause par une contestation de valeur d'inscription effectuée par l'administration fiscale.

En effet, hormis le cas d'acquisition de l'usufruit d'un immeuble n'ayant pas de lien direct avec l'activité de la société , ce n'est pas l'acquisition, en son principe même, qui sera contestée par l'Administration fiscale, et c'est pourquoi le principe de non-immixtion ne sera pas violé.

À la différence de ce que pouvait craindre le parlementaire en matière d'abus de biens sociaux dans la question qu'il a posée à la garde des Sceaux, ministre de la Justice, et publiée le 5 mai 2009 (v. supra, I), ce ne sont ni le mode de détention de l'immeuble ou des droits démembrés, ni leur financement qui vont intéresser l'Administration fiscale (faute de quoi elle violerait le principe de non-immixtion), mais les conséquences qu'en tirera l'entreprise ou la société au regard de ses décisions de gestion qui auront une incidence sur son résultat.

La question particulièrement importante de la valorisation de l'usufruit temporaire que nous avons évoquée ci-dessus dans le cadre de l'abus de biens sociaux va donc se trouver posée avec tout autant d'acuité en matière fiscale lorsque le prix de l'usufruit temporaire pourra être jugé excessif par l'Administration fiscale.

Certes, selon la jurisprudence du Conseil d'État , l'Administration fiscale ne peut majorer les bases d'imposition d'une entreprise ayant acquis une immobilisation pour un prix qu'elle considère excessif, dans la mesure où il ne résulte de cette seule circonstance aucune diminution de la valeur d'actif net au bilan de clôture de l'exercice.

Le sens de cette jurisprudence a été initié par un arrêt du Conseil d'État du 26 juillet 1982 , puis poursuivi par d'autres décisions .

Mais, dans la mesure où l'usufruit temporaire constitue une immobilisation incorporelle qui, compte tenu de sa nature, est amortissable, la société usufruitière devra constater dans ses écritures comptables des dotations aux amortissements venant diminuer son résultat imposable.

Il s'agit bien là de décisions de gestion.

L'Administration fiscale sera donc fondée à exercer son contrôle sur l'opération en se plaçant sur le terrain de l'acte anormal de gestion.

Si l'usufruit temporaire a été inscrit en immobilisation pour un prix jugé excessif (ou non justifié), il en résultera la constatation de dotations aux amortissements elles aussi excessives que l'Administration fiscale sera fondée à remettre en cause.

La possible remise en cause de la valeur de l'usufruit temporaire au-delà du délai de prescription. - En outre, il faut aussi rappeler que l'Administration fiscale peut remettre en cause la valeur de l'usufruit temporaire qui aurait été inscrite au cours d'un exercice désormais prescrit.

La solution est ancienne.

Dans la mesure où il s'agit de déterminer la base de calcul de l'amortissement, étalé sur une période plus longue que ne l'est la période de prescription, le contrôle de l'Administration fiscale pourra s'exercer tant que des dotations viendront diminuer le résultat imposable d'un exercice non prescrit .

Les conséquences de la libéralité. - La part du prix de l'usufruit temporaire jugée excessive constitue une libéralité consentie par la société usufruitière au profit de son constituant .

Comme nous l'avons vu ci-dessus, l'Administration fiscale ne tirera pas, au regard de l'usufruitier, d'autres conséquences de l'avantage occulte consenti que l'éventuelle remise en cause des amortissements déduits, puisque, en tant que tel, l'avantage occulte n'entraînera aucune modification du résultat net, une distribution occulte n'étant jamais déductible.

Le constituant de l'usufruit temporaire sera, quant à lui, imposé au titre de l'avantage occulte reçu, qu'il soit ou non associé de la société usufruitière.

B - Les conséquences d'une valeur d'usufruit jugée insuffisante

Il s'agira, ici aussi, pour l'Administration fiscale de tirer les éventuelles conséquences d'une constitution d'usufruit à titre onéreux par une société constituante (ou cédante éventuellement, dans le cas d'un usufruit déjà constitué) qui aurait minoré le prix de l'usufruit.

Dans le cas où le prix d'acquisition aurait été volontairement minoré par les parties, l'Administration fiscale est fondée à corriger la valeur d'origine de l'usufruit, comptabilisée par l'usufruitier pour son prix d'acquisition, et à y substituer sa valeur vénale.

En effet, dans ce cas, et contrairement à la situation inverse d'un prix excessif, le prix minoré sera considéré comme une libéralité constitutive d'un acte anormal de gestion pour la société constituante de l'usufruit et imposable pour elle .

Par ailleurs, la libéralité représente, dans ce cas également, un avantage occulte. Elle est alors constitutive d'un revenu distribué entre les mains de l'usufruitier et taxable sur le fondement de l'article 111, c, du CGI .

Comme l'a justement remarqué le commissaire du gouvernement, M. Emmanuel Glaser, dans ses conclusions à l'arrêt « Raffypack » : « Il appartenait également à l'Administration de corriger le bilan de l'entreprise, en redonnant fictivement à l'immobilisation la valeur vénale qu'elle lui imputait et qui déterminait la taxation de la libéralité. Une absence de correction du bilan aboutirait en effet à une double taxation.

L'acquisition à prix minoré serait d'abord taxée, l'année d'inscription, comme libéralité, puis à nouveau les années suivantes, dès lors que l'entreprise, tenue par l'inscription de l'immobilisation, ne pourrait amortir ou provisionner qu'en fonction de cette valeur. De même, cette valeur minorée se reporterait ensuite éventuellement en cas de cession dans le calcul de la plus-value » .

Conclusion :

La valorisation économique d'un usufruit est un art délicat tant au regard du délit d'abus de biens sociaux que de la théorie de l'acte anormal de gestion. Elle nécessite mesure et pragmatisme à celui qui veut éviter de se trouver dans la situation des chevaux du lac Ladoga qui furent emprisonnés dans la glace pour avoir voulu échapper à un feu de forêt.

NB: les références et renvois apparaissent dans le PDF de l'article tel qu'il a été publié (voir ci dessous).

CHRISTOPHE DUCELLIER

Par christophe.ducellier le 05/10/10

Ci-joint l'article que j'ai écrit pour le magazine "Gestion de Fortune" du mois d'octobre 2010.( les graphiques apparaissent sur le pdf de l'article publié: v. fichier joint)

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LE DEMEMBREMENT DE PROPRIETE : UNE TECHNIQUE DONT LES CHARMES NE VIEILLISSENT PAS

Par Christophe Ducellier, avocat au barreau d'Amiens, spécialiste en droit fiscal et en droit des sociétés. Article publié dans la revue GESTION DE FORTUNE d'octobre 2010

Alors que, jusqu'à présent, le démembrement à titre onéreux de la propriété d'un immeuble avec constitution d'usufruit temporaire restait une pratique marginale, la prise en compte croissante des possibilités offertes par cette technique incite de plus en plus de praticiens et d'intervenants économiques à proposer la mise en place de telles solutions.

La raison en est simple. Le démembrement de propriété d'un immeuble qu'il s'agisse d'un immeuble d'activité ou d'un immeuble locatif est un moyen très efficace de répondre aux différents besoins, parfois différents et complémentaires des utilisateurs ou des investisseurs.

Pour un investisseur privé, il peut s'agir, par exemple, de constituer ou structurer un patrimoine, pour une entreprise, d'utiliser à moindre coût un immeuble d'exploitation, pour une foncière ou un bailleur social, il peut s'agir de n'investir que dans « l'usage » d'un immeuble et non dans sa pleine propriété, plus onéreuse ne permettant pas nécessairement de mieux réaliser l'objet de la société.

Il n'est pas ici question d'évoquer le démembrement successoral, connu de tous et, en général, davantage subi que choisi.

Il s'agit ici de montrer comment une très vieille technique juridique peut toujours répondre aux besoins des acteurs économiques contemporains, pourvu que soient mis en lumière certains de ses attraits financiers.

La réflexion qui conduit à une telle proposition intègre non seulement un éclairage en droit civil et en droit fiscal, mais aussi en droit comptable et en mathématiques financières (la valorisation de l'usufruit et de la nue propriété à partir de la méthode des cash-flows actualisés implique notamment de prendre en compte la réduction des incertitudes).

Toutefois, de même que les anciens cartographes estimaient que passées les limites du monde connu...il y avait des dragons, nombre de néophytes de la matière évoquent souvent, à propos du démembrement de propriété avec constitution d'un usufruit temporaire, le risque de l'abus de droit.

On pourrait le comprendre tant cette technique est trop souvent présentée comme un instrument de défiscalisation, ce qu'elle n'est pas. En revanche, le présent propos est de montrer comment le démembrement de propriété peut permettre de réaliser d'indéniables gains en trésorerie, ce qui lui confère un intérêt tout différent de la fiscalité.

Toutefois, force est de constater que, bien souvent, l'intérêt des solutions de démembrement de propriété est mal perçu ou mal mis en évidence. Par nature, le démembrement de propriété est une opération de structuration patrimoniale à vocation économique (I).

Quelques explications doivent également être fournies si l'on veut en appréhender le fonctionnement (II).

I- UNE STRUCTURATION PATRIMONIALE A VOCATION ECONOMIQUE

1.1- La solution la plus économique pour une entreprise

Traditionnellement en matière d'immobilier d'entreprise, il est proposé d'entreprises patrimoniales la constitution d'une SCI qui donne en location l'ensemble immobilier à la société d'exploitation. La question que se posent alors tant les praticiens que les investisseurs est de savoir s'il faut ou non opter pour l'impôt sur les sociétés.

Pourtant, cette solution, quelque soit la fiscalité retenue, génère des charges de loyer proportionnelles à la valeur totale de l'immeuble et donc ampute d'autant la trésorerie de la société utilisatrice (qui ne peut plus l'utiliser au développement de son activité) alors que la valeur d'un usufruit temporaire (d'une durée maximale de 30 ans quand l'usufruitier est une société) sera toujours inférieure à la valeur de l'immeuble en pleine propriété.

L'entreprise utilisatrice, si elle est usufruitière, devra donc financer uniquement la valeur de l'usufruit temporaire et non rémunérer par le loyer valeur de la pleine propriété de l'immeuble.

Or, la vocation d'une entreprise (industrielle, commerciale ou de services) est de développer son activité (son métier).

Pour cela elle a besoin d'utiliser des locaux adaptés, de la meilleure qualité possible et à moindre coût pour elle A ce titre, elle doit chercher la solution d'investissement qui lui permette d'utiliser le moins de capitaux pour atteindre son objectif (utiliser des locaux adaptés) tout en préservant sa trésorerie pour l'investir dans son métier propre.

De ce point de vue, l'objectif du démembrement de propriété avec constitution d'un usufruit temporaire est de permettre à l'utilisateur de disposer au meilleur coût d'un immeuble nécessaire à son exploitation afin de préserver sa trésorerie

Dans la mesure où l'usufruit temporaire d'un immeuble à une valeur toujours inférieure à la pleine propriété de ce même immeuble d'une part, et que, d'autre part, l'usufruitier peut pendant la durée de l'usufruit, utiliser l'immeuble comme il l'entend, la question de l'investissement en pleine propriété, de la location ou de l'usufruit temporaire devient, avant tout, économique et pratique : quel avantage financier l'investisseur pourra t'il en retirer et quel en seront les avantages et inconvénients juridiques ?

Voici la comparaison du coût net d'utilisation d'un immeuble pour une société utilisatrice :

Bien évidemment, si l'entreprise décide d'acquérir l'usufruit temporaire de l'immeuble qu'elle s'est choisi, cela suppose qu'un autre investisseur ait fait le choix d'investir dans la nue propriété de ce même immeuble.

1.2- Une solution tout aussi intéressante pour l'investisseur patrimonial

Les buts poursuivis par un investisseur patrimonial peuvent être multiples. Pour simplifier, considérons que l'on puisse dégager deux catégories principales d'investisseurs : ceux qui cherchent à constituer ou développer un patrimoine et ceux qui cherchent à le transmettre, sans que ces deux catégories soient étanches, bien évidemment.

L'investisseur patrimonial qui investira dans la nue propriété de l'immeuble d'activité dont une entreprise sera usufruitière sera dans la même situation qu'un investisseur ayant recours à un contrat de capitalisation : il accepte d'investir une somme relativement peu importante au regard de l'investissement en pleine propriété, puis d'attendre 15 à 20 ans avant de récupérer la pleine propriété de l'immeuble.

A l'extinction de l'usufruit, il récupère en effet la pleine propriété de son immeuble et pourra percevoir un loyer ou décider de constituer un nouvel usufruit temporaire au profit de la même entreprise ou d'une autre société (qu'il aura éventuellement constituée dans cet objectif, nous en verrons l'intérêt ci-dessous).

L'intérêt d'un tel investissement est multiple :

- la nue propriété ne génère pas de revenu imposable. Le nu propriétaire ne dégage donc pas de revenu foncier taxable. Son investissement sera néanmoins rentable puisqu'à terme il récupère la pleine propriété de l'immeuble alors qu'il n'aura généralement investi que 20 à 30% du prix de l'immeuble lors de son acquisition ;

- l'investissement en nu propriété permet d'alléger le coût d'une transmission puisque la donation d'une nue propriété sera inférieur à celui d'une pleine propriété ;

- toujours dans l'objectif d'une transmission, l'investisseur patrimonial peut aussi décider de constituer un usufruit à titre onéreux au profit de l'occupant de son immeuble et d'utiliser les capitaux dégagés de l'opération pour doter un contrat d'assurance vie au bénéfice de l'un de ses enfants (par exemple celui qui n'a pas repris l'entreprise)...ainsi, à terme, les conflits d'intérêt entre enfants pourrons être évités : celui qui a repris l'entreprise pourra racheter la nue propriété de l'immeuble à ses parents et sera donc intégralement « chez lui », l'autre ou les autres pouvant bénéficier du capital placer en assurance vie.

- compte tenu des considérations ci-dessus ou d'autres qui lui seront propres, le nu propriétaire peut aussi avoir pour stratégie de considérer que l'activité de loueur d'immeuble incombe à une société qui doit être constituée pour ce faire.

L'intérêt sera le même que celui décrit au paragraphe 1.1 pour une entreprise utilisatrice des locaux : la société ainsi constituée acquiert un usufruit temporaire, dont la valeur, fixe, est amortie linéairement chaque année. Elle donne alors ses locaux en locations à un utilisateur qui lui versera un loyer (qui progressera chaque année en fonction de son indice de référence).

Voici la comparaison de la trésorerie dégagée par une telle société et de celle dégagée par une SCI transparente :

II - QUELQUES EXPLICATIONS

2.1- Le secret d'une trésorerie confortable

Bien souvent, le démembrement est présenté et parfois utilisée comme une méthode de défiscalisation ou d'optimisation fiscale, ce qui implique, dès lors, dans l'esprit de ceux qui y ont recours, la nécessité de devoir aborder la question de l'objectif réellement poursuivi et de le justifier (bien souvent de façon artificielle) puisqu'il n'a pas été l'élément déterminant de leur décision.

Si la fiscalité a été la première motivation du recours au démembrement, la question des équilibres économiques sera d'autant moins facile à mettre en évidence qu'elle n'aura pas été l'élément déterminant du choix de structuration retenu.

Le démembrement est avant tout un outil d'optimisation du financement d'un immeuble. Son efficacité n'est pas due à la fiscalité. Elle est due aux économies de charges d'utilisation des locaux réalisées par l'usufruitier pendant la période d'occupation.

L'amortissement par une société de l'usufruit temporaire d'un immeuble d'exploitation et le versement des intérêts de l'emprunt ayant permis l'acquisition de l'usufruit coûteront moins cher à cette société que le paiement d'un loyer portant sur la même durée d'occupation.

En effet, les loyers sont indexés (contrairement à la valeur de l'usufruit qui est, elle, déterminée pour toute la durée du démembrement) et vont donc progresser au rythme de l'indice retenu.

Ainsi et mécaniquement, la somme des loyers versés pendant la période d'occupation, puisqu'elle progresse, sera supérieure à celle qu'aurait payée la même société si elle avait occupé l'immeuble d'exploitation en recourant à l'acquisition d'un usufruit temporaire .

On le voit bien, il n'est pas ici question de fiscalité.

Mieux : la charge fiscale est inversement proportionnée à ce que l'on pourrait penser. Puisque la somme des loyers versés sera supérieure à la somme des amortissements d'usufruit temporaire constatés pour la même période, majorée des intérêts de l'emprunt contracté pour l'acquisition de cet usufruit temporaire, l'impôt « économisé » grâce aux loyers versés sera supérieur dans le cas d'un locataire à celui économisé par un usufruitier amortissant son usufruit.

Si le but recherché est la « défiscalisation », la location fait économiser davantage d'impôts sur les sociétés que l'amortissement de l'usufruit.

L'utilisation de la trésorerie, en revanche, ainsi que le coût du capital utilisé ne seront pas les mêmes du tout.

Certains pourront alors rétorquer que si le démembrement n'est pas une technique de défiscalisation pour l'usufruitier, il en est alors une pour le nu propriétaire.

Il est vrai que le nu propriétaire n'acquitte pas d'impôt sur le revenu, mais il est une bonne raison à cela : il ne perçoit aucun revenu imposable. Il ne s'agit donc pas de défiscalisation, puisqu'il n'y a pas de matière taxable en l'occurrence.

2.2- Erreur et mesure d'incertitude

Bien évidemment, ce genre d'opération doit être abordé avec circonspection quand il s'agit d'établir les valeurs d'usufruit et de nue propriété.

Il ne s'agit pas de se lancer dans une telle opération, qui a des répercussions fiscales importantes sans prendre garde aux méthodes retenues.

Dans bien des cas, la valeur de l'usufruit temporaire et de la nue propriété sont abordées de façon approximative.

Les sources de contentieux à venir proviendront (et proviennent déjà) d'une certaine rusticité dans l'approche de la valeur économique tant de l'usufruit temporaire que de la nue propriété.

Le seul calcul acceptable pour mettre en évidence un équilibre entre les valeurs et ainsi éviter une critique voir une remise en cause, consiste à fixer la valeur économique de la nue propriété séparément de la valeur économique de l'usufruit temporaire, puis de vérifier ensuite que la somme obtenue correspond à la valeur de la pleine propriété du terrain.

Le moyen d'y arriver avec suffisamment de pertinence est l'actualisation de tous les flux futurs, y compris ceux à percevoir par le nu propriétaire à l'extinction de l'usufruit : il s'agit donc de déterminer la valeur à terme de la pleine propriété.

Pour déterminer une telle valeur il ne suffit pas de capitaliser la valeur actuelle de la pleine propriété de l'immeuble en lui appliquant un taux, généralement considéré comme « raisonnable » mais qui ne tient aucun compte des sources d'erreur possibles, le raisonnement considérant que l'accroissement de la valeur de l'immeuble serait linéaire.

Sait on, à ce propos et par exemple que l'indice Insee du coût de la construction à évolué d'environ 2,65% par an depuis les 20 dernières années ...mais sait on aussi et surtout que cette évolution s'inscrit dans un écart type dont le taux de dispersion est de 65% ?

Il ne s'agit pas ici de spéculer sur le sexe des anges.

Les conséquences d'un calcul mal maitrisé sont très concrètes : dans la mesure où la valeur de l'usufruit est inscrite à l'actif du bilan d'une société, l'Administration Fiscale tout comme les Commissaires aux Comptes de la société sont susceptibles de vérifier la pertinence de la valeur retenue.

Prenons un exemple : demandons à un acquéreur de mesurer, en hiver, la surface du terrain qu'il veut acheter avec une chaine d'arpenteur, puis demandons lui de refaire la même mesure en été. Admettons qu'en fonction du froid d'une part, puis de la chaleur d'autre part, le jeu du métal de la chaine d'arpenteur ne lui permet pas d'obtenir le même résultat.

Il lui faudra bien prendre en compte l'incertitude mathématique résultant de l'erreur que comporte ses mesures pour déterminer la surface du terrain.

Déterminer un cash-flow futur constitue donc un processus de description d'une situation à venir au moyen d'approximations qui doivent tenir compte de la variabilité des critères et des erreurs qui pourront avoir été commises. Il faut donc déterminer les incertitudes en découlant (ainsi que leur variance, pour caractériser la dispersion des valeurs par rapport à la moyenne).

Il faut bien évidemment, pour que l'approche des valeurs soit pertinente, avoir d'abord pris conscience que l'on peut commettre des erreurs dans l'approche des cash-flows ( puisque l'on se projette dans le temps) et mettre en place une méthode de calcul qui permette néanmoins d'atteindre suffisamment de précision dans la réduction des incertitudes qui en résultent pour être capable de justifier la précision des calculs réalisés.

Déterminer une valeur à terme suppose donc de veiller à prendre en compte les risques d'erreurs dans les calculs et de s'attachera à réduire les incertitudes mathématiques en découlant (ce qui suppose de savoir comment elles peuvent évoluer), pour être ainsi capable de démontrer la stabilité des valeurs retenues.



La souplesse d'utilisation du démembrement de propriété lui permet aussi de répondre aux besoins d'acteurs aux intérêts a priori divergents : l'analyse des situations de chacun pourra permettre de se rendre compte que certains seront investisseurs en usufruit temporaire, d'autres le seront en nue propriété.

Ce bref propos a pour vocation de montrer comment une très ancienne technique juridique peut toujours répondre aux besoins des utilisateurs et des investisseurs immobiliers contemporains, pourvu que l'on puisse en démontrer la pertinence financière.

CHRISTOPHE DUCELLIER

Par christophe.ducellier le 10/09/10

Voici une décision surprenante rendu par le tribunal administratif de Strasbourg (TA Strasbourg 2 juillet 2009 n° 06-1713, 3e ch., Wurtz) :

Selon le tribunal, le nu-propriétaire d'un immeuble vétuste qu'il a démoli puis reconstruit ne peut pas bénéficier de la déduction au titre de l'amortissement Périssol pour cette reconstruction, alors même que l'usufruitier a renoncé à la perception des loyers à son profit dans la mesure où, pour le tribunal, l'abandon des loyers d'un immeuble au profit du nu-propriétaire ne constitue pas pour l'usufruitier une renonciation à son usufruit.

Les loyers versés à raison de la location de cet immeuble restent donc, selon le tribunal imposables entre les mains de l'usufruitier.

Quant à ceux encaissés par le nu-propriétaire, ils sont également imposables, cette fois non pas dans la catégorie des revenus fonciers mais dans celle des bénéfices non commerciaux en application de l'article 92 du CGI.

La solution conduit donc, de façon très surprenante, à une double imposition d'un même revenu !

Gageons qu'une telle décision ne fera pas jurisprudence, car elle s'oppose au principe général du droit fiscal selon lequel un même revenu ne peut subir une double taxation....

EXTRAIT DU JUGEMENT:

"Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. W... a perçu, au cours des années en litige, des sommes correspondant aux loyers versés par les locataires de l'immeuble sis à Souffelweyersheim dont sa mère était usufruitière ; qu'ainsi qu'il a été dit plus haut, M. W..., en sa qualité de nu-propriétaire, n'était pas imposable dans la catégorie des revenus fonciers à raison de la perception de ces sommes ; que, dès lors, l'administration a pu, à bon droit, regarder ces sommes comme constituant des profits qui ne s'attachent à aucune activité professionnelle et se renouvellent régulièrement, et les imposer dans la catégorie des bénéfices non commerciaux "

Par christophe.ducellier le 02/08/10

Textes :

Loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l'initiative économique

Article L 123-10 du Code de commerce

Art L 123-11-1 du Code de commerce

Loi n° 2005-82 du 2 août 2005

Loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005 de financement de la sécurité sociale

Pour faciliter la constitution des sociétés, le siège social peut-être domicilié :

- dans le local d'habitation du représentant légal

- dans les locaux d'une autre entreprise

- dans les bureaux d'une société de domiciliation

En principe, le siège social est fixé dans les locaux dont la société à la jouissance privative.

La loi du 1er août 2003 pour l'initiative économique a assoupli les règles de domiciliation des entreprises et a posé un principe de liberté de domiciliation permanente de la société au domicile de son représentant légal en l'absence de dispositions légales ou contractuelles contraires.

I. Dispositions applicables aux personnes physiques

Les personnes physiques demandant leur immatriculation au RCS ou au RM doivent déclarer l'adresse de leur entreprise et justifier la jouissance

Les personnes physiques peuvent déclarer l'adresse de leur local d'habitation et y exercer une activité, dès lors qu'aucune disposition législative ou stipulation contractuelle ne s'y oppose.

II. Dispositions applicables aux personnes morales

2.1 Principe

Toute personne morale est autorisée à installer son siège au domicile de son représentant légal et à y exercer une activité, sauf dispositions législatives ou stipulations contractuelles contraires.

En l'absence de texte législatif ou de stipulation contractuelle interdisant la domiciliation de la société dans le logement du gérant, cette domiciliation peut être mise en oeuvre sans limitation de durée.

L'interdiction de domicilier la société dans un local d'habitation peut résulter :

- de la clause d'un acte (bail, règlement de copropriété ou cahier des charges de lotissement) s'opposant à ce que tout ou partie des locaux soit utilisé pour un usage professionnel ;

- de l'article L637-7 de Code de la construction et de l'habitation qui soumet à autorisation le changement d'affectation des locaux d'habitation dans certaines communes.

Toute personne morale demandant son immatriculation au RCS, doit justifier de la jouissance des locaux dans lesquels il s'installe.

Domiciliation en cours de vie sociale

L'article 30 de la loi du 2 août 2005 est intervenu pour permettre cette domiciliation en cours de vie sociale. Désormais « toute personne morale est autorisée à installer son siège social au domicile de son représentant légal et à y exercer une activité sauf dispositions légales ou stipulations contractuelles ».

2.2 Exception : la domiciliation provisoire

? Liberté de domiciliation

Nonobstant des dispositions législatives ou des stipulations contractuelles contraires, le représentant de la personne morale peut installer le siège à son domicile, pour une durée ne pouvant excéder cinq ans à compter de la création de celle-ci, ni dépasser le terme légal, contractuel ou judiciaire de l'occupation des locaux.

Le comité de coordination du RCS a précisé qu'en cas de domiciliation d'une personne morale au domicile de son représentant légal, le déclarant n'est pas tenu de justifier qu'il n'existe aucune disposition législative qui s'y oppose.

Néanmoins, lorsque le local d'habitation est situé dans une commune dans laquelle il est tenu d'obtenir un agrément ou une autorisation préfectorale, le déclarant doit fournir la pièce justificative correspondante à l'appui de sa demande d'immatriculation (CCRS avis, n° 03-56, Bull. RCS 2005, n° 29, p17)

? Conditions de la domiciliation provisoire

- La domiciliation provisoire n'est possible que dans le local où le représentant légal a son domicile (la domiciliation dans un local à usage professionnel est exclue ainsi que les résidences secondaires)

- La domiciliation est limitée à cinq ans

- La personne qui a installé le siège de la société dans un local d'habitation dont elle est locataire ne peut obtenir une prolongation de son bail au-delà des échéances normalement prévues

? Nature des droits dont le représentant légal est titulaire sur le local

Il peut être :

- propriétaire

- copropriétaire

- indivisaire

- usufruitier

- locataire

? Restrictions quant à l'activité de la société

L'article L 123-11-1 ne permet que la domiciliation du siège social dans des locaux loués à usage d'habitation et non l'affectation de ceux-ci à l'exercice d'une activité commerciale. (CA Paris 15 mars 2002 n°00-14235)

La domiciliation provisoire n'est autorisée dans le local que pour permettre au représentant légal d'y assurer les taches administratives liées à la gestion sociale

Le représentant légal ne peut donc ni y recevoir de la clientèle, ni y implanter une activité de fabrication.

? L'autorisation de domiciliation est subordonnée à sa notification

Autorisation de domiciliation

Afin de permettre aux propriétaires de préserver leurs droits, l'autorisation de domiciliation provisoire dans un local à usage d'habitation est subordonnée à sa notification

- la notification doit être écrite et préalable

- la notification précise que le représentant légal de la société à l'intention d'user de la faculté de domiciliation prévue.

Contrôle des règles de domiciliation

Les agents de l'URSSAF mentionnés à l'article L 247-7 du Code de la sécurité sociale, les inspecteurs et contrôleurs du travail sont autorisés à procéder à la recherche et à la constatation des infractions aux règles de domiciliation.

Les constatations des infractions aux règles de domiciliation s'effectuent par procès verbaux faisant foi jusqu'à preuve du contraire et sont transmis directement au parquet (art L123-11-6 du Code de commerce)

III. Conclusion

? Si le locataire est une personne morale, elle a la possibilité de domicilier le siège social dans un local à usage d'habitation si aucune disposition législative ou réglementaire ne s'y oppose.

? Toutefois dans le cadre d'une domiciliation provisoire du siège social, le locataire n'est pas tenu par les dispositions législatives et les stipulations contractuelles contraires.

? Le locataire doit préalablement au dépôt de sa demande d'immatriculation ou de modification d'immatriculation, notifier par écrit au bailleur son intention d'user de la faculté de domicilier son entreprise dans un local à usage d'habitation.

? Le bailleur doit donc vérifier les clauses du bail et voir s' il y est stipulé des clauses contraires à la domiciliation d'un siège social dans le local loué.

Par christophe.ducellier le 28/07/10

Pour la première fois, au cours de l'histoire de la Vème République, un ministre allemand a participé à un conseil des ministres français. Outre le symbole fort d'un rapprochement politiques après les tensions survenues ces derniers temps entre la France et l'Allemagne. La venue du ministre des finances allemand Wolfgang Schäuble a été l'occasion pour le Président de la République de plaider pour une « convergence fiscale » entre les deux pays. En effet, selon lui les gouvernements des deux pays doivent travailler à une nécessaire convergence fiscale, tant dans le domaine de la fiscalité des entreprises que dans celui de la fiscalité des particuliers.

La mise en oeuvre de la convergence fiscale pourrait passer par deux étapes...

La première étape consisterait en un « état des lieux comparatif » de la situation fiscale de chacun des deux pays. En France, c'est à la Cour des comptes que reviendrait cette mission.

La deuxième étape étant que « les gouvernements soient ensemble en mesure de prendre des décisions pour aller vers la nécessaire convergence fiscale »

Cette initiative de convergence fiscale qui vise à résoudre les différentiels de compétitivité et à se rapprocher du modèle allemand mérite que l'on présente quelques indicateurs macro-économiques pour comprendre l'intérêt de cette démarche.

La dette publique représente 84,2% du PIB en France contre 76,7% en Allemagne (au 1er trimestre 2010)

Le déficit budgétaire atteint -8,2% du PIB en France contre -5,7% en Allemagne (au 1er trimestre 2010)

La balance commerciale est négative à hauteur de -11,5 milliards d'euros en France contre une balance commerciale positive de 6 milliards d'euros (au 1er trimestre 2010)

Le taux de chômage s'établit à 9,5% de la population active française contre 8% en Allemagne (au 1er trimestre 2010)

Les taux de prélèvements obligatoires s'élèvent à 42,8% du PIB en France contre 39,5% outre-Rhin

Quant aux prévisions de croissance pour 2010, elles tablent sur une croissance de 1,5% pour l'économie française contre un taux de croissance guère supérieur pour l'Allemagne avec un taux de 1,6%.

Pour atteindre cet objectif de convergence et d'intégration économique que se sont fixé les deux pays, plusieurs axes seront débattus, comme la fiscalité des entreprises et le taux d'imposition des sociétés.

L'impôt sur les sociétés est plus élevé en France qu'outre-Rhin mais son assiette est plus restreinte par l'effet de certains dispositifs tels que le crédit d'impôt recherche par exemple.

Cet impôt est souvent retenu pour mesurer l'attractivité entre les pays et donc à travers celui-ci, leur compétitivité internationale et surtout européenne. Les deux Etats vont donc étudier de près la question de la convergence de leur taux d'imposition des sociétés.

En matière de Taxe sur la Valeur Ajoutée, de nombreuses voix en France se font entendre en faveur de l'augmentation du taux de TVA et la suppression du taux réduit de 5,5%.

L'Allemagne a pour sa part déjà augmenté de trois points son taux de TVA afin de pouvoir financer son régime de protection sociale. Cependant une convergence du taux de TVA n'aurait guère d'intérêt, puisque l'écart est aujourd'hui faible avec un taux de 19,6% en France contre 19% en Allemagne.

En ce qui concerne l'imposition des ménages, et plus particulièrement celle du patrimoine, c'est la question de la suppression de l'ISF qui reviendra au coeur des débats. Cet impôt sur la fortune des particuliers a été supprimé par Berlin, mais il reste en France comme un symbole et un marqueur politique puissant, d'autant plus difficile à refondre en temps de crise... Tout comme la question du bouclier fiscal qui agite la classe politique française depuis son entrée en vigueur.

La volonté de convergence de la fiscalité entre Paris et Berlin permet aux gouvernements respectifs d'afficher une position commune sur la gouvernance économique européenne. Et ainsi de tenter d'imposer au niveau européen une vision commune (la France et l'Allemagne représente 49% du PIB de la zone Euro) qui passe par certains dogmes comme la contrainte budgétaire pour contenir les déficits publics.

(Sources : Eurostat, Le Figaro)

Par christophe.ducellier le 23/07/10

On compte en 2010, 468 niches fiscales précisément, contre 418 en 2003. La réduction des niches fiscales est devenue le cheval de bataille de nombreux politiques et semble également devenir le sujet de nombreuses discussions en France.

Mais encore faut-il définir avec précisions le sujet. Ainsi par niche fiscale il convient d'entendre :

- soit une dérogation fiscale qui permet de payer moins d'impôt (à condition de réunir certaines conditions)

- soit une lacune ou un vide législatif qui permet d'échapper à l'impôt

Les niches fiscales ou dépenses fiscales sont également un outil budgétaire essentiel pour le gouvernement. Celui-ci peut ainsi utiliser les niches fiscales comme outil de gestion budgétaire pour lever plus ou moins d'impôt, inciter les particuliers et les professionnels à modifier leur comportement économique.

Cependant si le terme niche fiscale peut être pour certain synonyme de gain en terme d'impôt, en période de difficultés économiques beaucoup l'entendent au sens de dépense fiscale.

En effet, le gouvernement entend passer un « coup de rabot » général sur les niches et aucune d'entre-elles ne semble être épargnée par une suppression ou une réduction des avantages qu'elles octroient.

Le gouvernement entend arrêter ses arbitrages pour la rentrée. Il convient donc de présenter un classement des principales niches fiscales et de leurs « coûts » afin d'appréhender au mieux les arbitrages à venir.

MesuresCoût pour l'Etat (en milliards d'euros)

-TVA à 5,5% pour les travaux des résidences principales 5,5

-Crédit d'impôt-recherche 4

-Prime pour l'emploi 3,2

-TVA à 5,5% pour la restauration 3

-Imposition réduite de l'assurance-vie 3

-Aide emploi domicile 2,9

-Abattement 10% des pensions des retraités 2,67

-Equipement domestique écologique 2,6

-Exonérations mutuelle 2,2

-PAJE, adulte, handicapé... 1,6

-½ quotient familial pour les familles monoparentales 1,56

-TVA 5,5% fournitures logements hôtels 1,56

-Défiscalisation des intérêts d'emprunt 1,5

-Exonération personnes âgées 1,25

-Exonération heures supplémentaires 1,2

Source : annexe de la loi de finance 2010

Comme on peut le constater l'ensemble des quinze premières niches fiscales représente a lui seul plus de 37,74 milliards soit 50% du coût total des niches fiscales estimé à environ 75 milliards. Il est à noter également que 2/3 du coût global des dépenses fiscales concernent les ménages et 1/3 les entreprises.

Par christophe.ducellier le 21/07/10

Textes de référence :

Article 787 B et 787 C du Code général des Impôts

Article 294 bis, ter et quater Annexe II du CGI

Instruction 7 G-6-01 du 30 juillet 2001

Loi de finances pour 2008 et loi de finances rectificative pour 2007

Décret 2008-57 du 17 janvier 2008

Décret 2009-1092 du 3 septembre 2009

Le pacte Dutreil permet l'exonération partielle des droits de mutations applicables aux transmissions à titre gratuit d'entreprises et (de l'ISF) à concurrence des 3/4 de leur valeur.

Ce dispositif concerne :

- les transmissions de parts ou d'actions de sociétés

- les transmissions d'entreprises individuelles

I - Parts ou actions de sociétés

L'article 787 B du CGI vise toutes les transmissions de parts ou actions de sociétés à titre gratuit par décès ou entre vifs, avec démembrement de propriété ou pas.

A noter : dans le cas d'une donation avec réserve d'usufruit, le bénéfice de l'exonération partielle est subordonné à la condition que les droits de vote de l'usufruitier soient limités dans les statuts aux décisions concernant l'affectation des bénéfices.

RM BOBE, AN, 14 février 2006, n° 79540

1.1 CHAMP D'APPLICATION

Peuvent bénéficier de l'exonération partielle des droits de mutation :

- les parts ou actions d'une société exploitante

- les parts ou actions d'une société interposée

Le régime fiscal des sociétés est sans incidence.

? Parts ou actions d'une société exploitante

La société doit avoir une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale.

? Activités mixtes

L'article 787 B du CGI n'impose pas que cette activité soit exercée à titre exclusif. Ainsi, ce régime peut bénéficier à une société ayant une activité mixte, c'est à dire qui exerce à la fois une activité civile (autre que celles visées par l'art. 787 B) et une activité commerciale, artisanale, agricole ou libérale, dans la mesure où cette activité civile n'est pas prépondérante.

(RM BOBE, AN, 24 octobre 2006, n°9404)

? Sociétés en participation

Le dispositif de l'article 787 B du CGI est applicable aux transmissions à titre gratuit de sociétés en participation dont l'acte constitutif a été enregistré, ou, à défaut d'acte, dont la formation a été déclarée à l'administration fiscale.

(RM BOBE, AN, 31 mai 2005, n° 5354).

? Parts ou actions d'une société interposée

Sont également éligibles, les parts ou actions d'une société qui possède soit :

- directement une participation dans la société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale et qui a souscrit l'engagement collectif de conservation

- indirectement par l'intermédiaire d'une autre société une participation dans la société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, la société intermédiaire ayant souscrit l'engagement collectif de conservation

L'importance de la participation détenue dans les sociétés interposées, la forme juridique de celles-ci, leur objet social et leur régime fiscal est sans incidence.

1.2 CONDITIONS D'APPLICATION

Les parts ou actions de la société exploitante doivent faire l'objet :

- d'un engagement collectif de conservation d'une durée minimale de 2 ans

- d'un engagement individuel de conservation

- l'activité doit être poursuivie

? Engagement collectif de conservation des parts : avant la transmission

L'engagement collectif de conservation est pris par le défunt ou donateur, pour lui et ses ayants cause, avec au moins un autre associé, personne physique ou personne morale, de la société.

En cas de société interposée, cet engagement est pris par la société qui détient directement la participation dans la société exploitante, avec d'autres associés.

Par ailleurs, les participations doivent être conservées inchangées à chaque niveau d'interposition pendant toute la durée de l'engagement.

Néanmoins, le pacte ne sera pas remis en cause en cas d'augmentation de la participation détenue par les sociétés interposées.

Cet engagement doit avoir une durée minimale de 2 ans en cours au jour de la transmission. Cette durée est appréciée de date à date et court à compter de la date d'enregistrement de l'acte constatant l'engagement collectif.

Cet engagement doit porter sur au moins :

- 20% des droits à dividendes et des droits de vote dans une société cotées

- 34% des droits à dividendes et des droits de vote dans les autres

A noter : une fois que l'acte qui le constate a été enregistré, l'engagement collectif est figé. Ce qui signifie qu'aucun autre associé de la société, qui n'a pas souscrit initialement l'engagement ne peut devenir membre de celui-ci, pendant le délai de l'engagement.

Mais il reste possible de souscrire un nouvel engagement collectif.

Les associés de l'engagement collectif peuvent effectuer entre eux des cessions ou donations des titres soumis à l'engagement.

Dans ce cas, les titres acquis à titre onéreux ou par donation par l'un des signataires de l'engagement auprès d'un autre signataire bénéficient de l'exonération

EXCEPTIONS :

Pactes réputés acquis

L'engagement collectif est réputé acquis lorsque les parts ou actions détenues depuis deux ans au moins par le défunt ou le donateur seul ou avec son conjoint ou le partenaire avec lequel il est lié par un PACS atteignent les seuils exigés pour la conclusion d'un engagement collectif.

Pour cela le donateur ou le défunt, ou son conjoint ou son partenaire de PCS doit exercer depuis plus de deux ans dans la société concernée son activité professionnelle principale ou certaines fonctions de direction.

La texte n'impose donc pas que les conjoints ou partenaires de PACS soient tous les deux associés dans la société ou y exercent tous les deux une activité pour que le pacte soit réputé acquis. Seul l'un d'eux doit remplir les conditions.

Le régime matrimonial des époux est sans incidence.

L'engagement collectif de conservation étant réputé acquis, les héritiers, donataires ou légataires n'ont pas à le poursuivre jusqu'à son terme.

Engagement souscrit après le décès

La loi offre la possibilité de souscrire un engagement collectif post mortem.

Les héritiers ou légataires peuvent conclure, entre eux ou avec d'autres associés, dans les six mois qui suivent la transmission, un engagement collectif de conservation, selon les mêmes conditions de durée et de seuil de détention du capital que l'engagement collectif souscrit avant la transmission.

? Engagement individuel de conservation des parts et poursuite de l'activité: après la transmission

A noter : A compter de la transmission, les héritiers, donataires ou légataires doivent poursuivre l'engagement collectif jusqu'à son terme.

Pendant cette période, les héritiers, donataires ou légataires qui souhaitent bénéficier de l'exonération partielle ne peuvent pas effectuer de cession ou de donation au profit d'autres signataires de l'engagement collectif.

ENGAGEMENT INDIVIDUEL

Chacun des héritiers, donataires ou légataires doit prendre l'engagement dans la déclaration de succession ou dans l'acte de donation, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, de conserver les parts ou les actions transmises pendant une durée de quatre ans à compter de la fin de l'engagement collectif.

Dans l'hypothèse d'une situation d'indivision, l'engagement individuel de conservation doit être pris par chacun des coïndivisaires en sa qualité d'associé, sauf existence d'une convention d'indivision auquel cas le gérant de l'indivision aura la capacité de signer l'engagement pour le compte de tous les indivisaires s'agissant d'un acte d'administration.

A noter : Le partage ultérieur des parts ou actions, avec ou sans soulte, n'emporte pas la déchéance de ce dispositif. mais entraîne seulement un report de l'engagement individuel de conservation sur le bénéficiaire effectif des titres de l'entreprise.

(RM FENEUIL, AN, 14 février 2006, n° 80094)

A noter : Depuis le 29 décembre 2007, la donation des titres reçus pendant la durée d'engagement est autorisée par la loi si elle est consentie à des descendants (enfants, petits-enfants, arrières petits-enfants) et si les donataires respectent l'engagement individuel pris par le donateur jusqu'à son terme.

Le non-respect de cet engagement par l'un des héritiers, donataires ou légataire ne remettra pas en cause l'exonération partielle des autres du fait que celui-ci est individuel.

En cas de décès de l'héritier, du donataire ou du légataire tenu par l'engagement individuel, ce régime n'est pas remis en cause à condition que ses propres héritiers ou légataires conservent les titres reçus jusqu'au terme de l'engagement.

Attention, cette deuxième transmission ne peut pas bénéficier de l'exonération partielle, sauf à ce que le défunt ou donateur ait lui-même souscrit, au côté de son engagement individuel, un engagement collectif de conservation des titres.

Cas particulier : apport des titres à une société holding

La loi autorise l'apport sous certaines conditions à une société holding des titres objet de l'engagement individuel de conservation sans que soit remis en cause le bénéfice de l'exonération partielle.

Cet apport peut être réalisé à titre pur et simple ou être partiellement rémunéré par la prise en charge d'une soulte consécutive à un partage.

Par contre, le régime sera remis en cause en cas d'apport mixte.

POURSUITE DE L'ACTIVITE

L'un des associés ayant souscrit l'engagement collectif de conservation ou l'un des héritiers, donataires ou légataires doit exercer pendant la durée de l'engagement collectif restant à courir et les 3 ans suivant la date de la transmission :

- son activité professionnelle principale dans la société s'il s'agit d'une société relevant de l'IR

- une fonction de direction (énumérées à l'art. 885 O bis du CGI) si la société est soumise à l'IS.

A noter : cette condition n'impose pas que la poursuite de l'activité soit réalisée par la même personne.

1.3 MODALITES D'APPLICATION ET OBLIGATIONS DECLARATIVES

Le régime mis en place à l'article 787 B du CGI permet d'exonérer de droit d'enregistrement les parts ou actions transmises à hauteur des trois-quart de leur valeur.

En cas de sociétés interposées, l'exonération est calculée en tenant compte du niveau d'interposition.

- Un seul niveau d'interposition : valeur des titres de la société interposée x (valeur de la participation soumise à l'engagement collectif de conservation au jour de la transmission/ / valeur de l'actif brut de cette société).

- Deux niveaux d'interposition : valeur des titres de la société détenus directement par le redevable, retenus dans la limite de la fraction de la valeur réelle de l'actif brut de celle-ci représentative de la valeur de la participation indirecte ayant fait l'objet d'un engagement de conservation.

Obligations déclaratives :

? Au jour de la transmission

Les héritiers, donataires ou légataires de parts doivent adresser au service des impôts compétent pour enregistrer l'acte de donation ou de succession, dans les délais prévus pour cet enregistrement, les documents suivants:

- Une copie du pacte enregistré constatant l'engagement collectif de conservation des parts en cours

- Une attestation de la société certifiant:

- que l'engagement collectif de conservation des parts ou actions est bien en cours au jour du décès ou de la donation

- que cet engagement a porté jusqu'à ce jour sur au moins 34% des droits financiers et des droits de vote (20% quand parts et actions cotées)

- en cas de démembrement de propriété, que les statuts limitent les droits de l'usufruitier aux décisions concernant l'affectation des bénéfices en cas de donation avec réserve d'usufruit.

Pour les engagement réputés acquis :

Lorsque l'engagement est réputé acquis (entre conjoints), les héritiers, donataires ou légataires doivent adresser au service des impôts, une attestation de la société certifiant :

- que le pourcentage des parts détenues par le défunt, le donateur ou le conjoint dépassait au moment de la transmission 34% des droits financiers et des droits de vote

- que le défunt, le donateur ou son conjoint exerçait au moment de la transmission une fonction de direction ou son activité professionnelle principale dans la société depuis au moins deux ans.

- en cas de démembrement de propriété et que les statuts limitent les droits de l'usufruitier aux décisions concernant l'affectation des bénéfices en cas de donation avec réserve d'usufruit.

? Après la transmission

Attestation à la charge de la société

A compter de la transmission et jusqu'à l'expiration de l'engagement collectif de conservation, la société doit avant le 31 mars de chaque année envoyer à la direction des services fiscaux, une attestation certifiant :

- que l'engagement collectif préalable repris par les héritiers, donataires ou légataires est en cours au 31 décembre de l'année

- et que cet engagement porte sur au moins 34% ou 20% des droits financiers et des droits de votes attachés aux titres émis par la société

Attestation à la charge des héritiers, donataires ou légataires

Cette attestation doit être envoyée à compter du point de départ de l'engagement individuel de conservation parts qui ont bénéficié de l'exonération partielle jusqu'à son expiration.

Tous les ans avant le 31 mars, chacun des héritiers, donataires ou légataires ayant pris un engagement individuel de conservation des parts doit envoyer au service des impôts dont dépend le domicile du défunt ou celui du lieu de dépôt de l'acte de donation, une attestation certifiant que les conditions suivantes sont respectés au 31 décembre de l'année:

- l'engagement individuel de conservation des parts pendant une durée de 4ans à compter de la date d'expiration de l'engagement collectif

- l'un des associés ayant pris l'engagement collectif ou l'un des héritiers, donataires ou légataires exerce effectivement une fonction de direction ou son activité professionnelle principale dans la société pendant la durée de l'engagement collectif et pendant les 3 années qui suivent la transmission.

-

L'attestation doit indiquer l'identité de l'associé qui satisfait cette condition.

II. ENTREPRISE INDIVIDUELLE

Comme pour les parts de sociétés, il est prévu une exonération partielle des droits de mutation à titre gratuit pour les transmissions d'entreprises individuelles.

Ce régime s'applique à la transmission de la totalité ou d'une quote-part indivise des biens meubles ou immeubles, corporels ou incorporels, affectés à l'exploitation d'une entreprise individuelle ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, quel que soit son régime d'imposition, transmis par décès ou entre vifs.

Par « biens affectés à l'exploitation », il faut entendre biens nécessaires à l'exercice de la profession.

Ce critère est donc indépendant de l'inscription du bien à l'actif du bilan de l'entreprise.

A noter : les EURL sont assimilées aux entreprises individuelles. Elles doivent, en conséquence, répondre aux mêmes conditions.

1.1 CONDITIONS D'APPLICATION

Trois conditions :

- Détention de l'entreprise individuelle depuis plus de deux ans par le défunt ou le donateur au jour de la transmission lorsqu'elle a été acquise à titre onéreux

- l'engagement individuel des héritiers, donataires ou légataires de conservation des biens pendant une durée minimale de quatre ans

- poursuite de l'activité par l'un d'eux pendant les 3 années suivant la transmission

? Détention de l'entreprise individuelle

Aucun délai de détention n'est exigé lorsque le défunt ou le donateur a acquis l'entreprise individuelle autrement qu'à titre onéreux.

? Engagement individuel

Chacun des héritiers, donataires ou légataires doit prendre l'engagement dans la déclaration de succession ou l'acte de donation, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, de conserver l'ensemble des biens affectés à l'exploitation de l'entreprise pendant quatre ans à compter de la date de la transmission.

A noter : le remplacement ou la cession isolée d'un élément d'actif de l'entreprise individuelle ne suffit pas à caractériser la rupture de cet engagement de conservation.

Le décès de l'héritier, du donataire ou du légataire tenu par l'engagement individuel ne remet pas en cause l'exonération partielle des droits de mutation à condition que ses propres héritiers ou légataires conservent les titres reçus jusqu'au terme de l'engagement.

Par ailleurs, les héritiers, légataires ou donataires qui ont souscrit un engagement individuel de conservation peuvent donner ces biens à leurs descendants sans que l'exonération soit remise en cause.

? Poursuite de l'activité

L'un des héritiers, donataires ou légataires doit effectivement poursuivre pendant les trois années qui suivent la date de la transmission l'exploitation de l'entreprise.

Cette condition que celui qui poursuit l'activité, exerce effectivement à titre habituel et principal son activité au sein de l'entreprise.

En présence d'un pluri-actif, l'activité principale est celle qui constitue pour le redevable l'essentiel de ses activités économiques en se fondant sur le temps passé dans chaque activité, l'importance des responsabilités exercées et des difficultés rencontrées.

A défaut de pouvoir retenir l'un de ses critères, il faudra se reporter aux revenus dégagés par chaque activité.

A noter : lorsque aucun des héritiers ou légataires n'est en mesure de poursuivre effectivement l'exploitation de l'entreprise (enfants mineurs, incapacité), les héritiers peuvent bénéficier de l'exonération partielle prévue par l'article précité dans la mesure où un mandataire administre et gère l'entreprise pour le compte et dans l'intérêt d'un ou plusieurs héritiers identifiés.

La poursuite de l'exploitation de l'entreprise peut se faire sous la forme individuelle ou sociétaire.

A noter : cependant, si la poursuite de l'entreprise se fait sous forme sociétaire, l'exonération partielle sera maintenue uniquement si :

- la société est créée à cette occasion

- la société est détenue en totalité par les bénéficiaires de l'exonération.

Dans ce cas, les parts ou actions reçues en contrepartie de cet apport doivent être conservées par les héritiers, donataires ou légataires jusqu'au terme de la période de quatre ans initialement prévue pour la conservation des biens.

De même, les biens objet de l'apport doivent être conservés par la société sauf remplacement ou cession isolée d'un élément d'actif.

Enfin, l'un des héritiers, donataires ou légataires doit exercer effectivement dans cette nouvelle société son activité professionnelle si celle-ci est soumise à l'impôt sur les sociétés.

1.2 MODALITES D'APPLICATION ET OBLIGATIONS DECLARATIVES

La valeur de l'ensemble ou de la quote-part indivise des biens nécessaires à l'exercice de l'activité professionnelle est exonérée de droits de mutation ou d'ISF à hauteur des trois-quart.

Obligations déclaratives

? Au jour de la transmission

En cas de donation de biens faisant l'objet de l'engagement individuel, il convient d'adresser au service des impôts une copie de l'acte de donation.

? Après la transmission

Chacun des héritiers, donataires ou légataires doit adresser au service des impôts dont dépend le domicile du défunt ou celui du lieu de dépôt de l'acte de donation du domicile du défunt ou du donateur, chaque année, avant le 1er avril, une attestation qui certifie que sont remplis au 31 décembre de l'année :

- le respect de l'engagement individuel de conservation des biens tout au long de l'année.

- la poursuite effective de l'exploitation par l'un des héritiers, donataires ou légataires.

Cette attestation doit être envoyée à compter du point de départ de l'engagement individuel de conservation des biens transmis qui ont bénéficié de l'exonération partielle jusqu'à son expiration.

III. L'ISF

Sont exonérées d'ISF à concurrence des 3/4 de leur valeur (sans limitation de montant), les parts ou actions de société faisant l'objet d'un engagement collectif de conservation.

Les biens pouvant être qualifié de biens professionnels bénéficient de l'exonération totale.

1.1 Champ d'application

L'exonération partielle est applicable aux parts ou actions de sociétés exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale

Le dispositif est applicable également aux droits sociaux détenus par les redevables dans une société détenant, directement ou indirectement par l'intermédiaire d'une autre société, une participation dans la société dont les titres font l'objet de l'engagement collectif de conservation

Dans ces conditions, l'exonération partielle porte sur la valeur des droits sociaux de la société détenus par le redevable dans la limite de la fraction de la valeur de l'actif brut de celle-ci représentative de la participation directe ou indirecte ayant fait l'objet de l'engagement de conservation.

Les titres de sociétés Holding animatrices effectives de leur groupe ouvrent droit au bénéfice de l'exonération partielle (Inst 7 S-3-04)

1.2 Conditions d'application

L'exonération partielle repose sur la souscription d'un engagement collectif puis d'une obligation individuelle de conservation des titres dans les conditions suivantes :

- l'engagement collectif est pris par le redevable, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, avec des associés, lesquels peuvent être des personnes physique ou des personnes morales

En cas d'interposition de la société, l'engagement est pris par la société détenant directement la participation dans la société dont les titres font l'objet de l'engagement de conservation des titres

- l'engagement collectif de conservation doit porter au moins sur :

-20% des droits financiers et des droits de vote pour les sociétés cotées

-34% des droits financiers et des droits de vote pour les sociétés non cotées

- l'un des associés signataire de l'engagement doit exercer dans la société :

-sont activité professionnelle principale : pour les sociétés IR

-une fonction de direction : pour les sociétés IS

- l'engagement collectif est pris pour une durée maximale de 2 ans commençant à courir soit de l'enregistrement pour les actes sous seing privé, soit à la date de l'acte authentique

- au delà du délai de 2 ans, le bénéfice de l'exonération partielle est subordonnée à la condition que le redevable conserve ses titres

L'exonération n'est toutefois acquise qu'au terme d'un délai de 6 ans, la cession des titres pendant cette période entrainant la remise en cause des exonérations pour la passé.

1.3 sanction du non-respect de l'engagement collectif

Le non respect de l'engagement collectif de conservation des titres entraine en principe la remise ne cause de l'exonération partielle à l'égard de tous les signataires.

Les signataires doivent alors acquitter tous les compléments d'ISF qu'ils ont été dispensés ainsi que l'intérêt de retard et ne pourront plus prétendre pour l'avenir au bénéfice de l'exonération partielle

En cas de cession des titres, les signataires autres que le cédant échappent à la remise en cause si les seuils de 20% et de 34% restent atteints

Au delà du délai de 2 ans le non respect du caractère collectif et du seul minimum de participation n'entraine pas la remise en cause de l'exonération partielle pour les redevables qui conservent les titres

Le non respect de l'obligation individuelle de conservation des titres entraine pour le cédant :

- en cas de cession dans un délai de 6 ans : la remise en cause de toutes les exonérations partielle dont il a bénéficié depuis l'origine

- en cas de cession au-delà de 6 ans : la remise en cause de la seule année en cours.

Par christophe.ducellier le 27/04/10

Les impôts locaux sont établis d'après la valeur locative brute (ou«valeur locative cadastrale») de l'immeuble.

Comment est calculée cette valeur locative ?

Concernant la superficie du local, l'administration prendre en compte non pas la superficie réelle du local mais ce que l'on nomme sa « surface pondérée ». Cette surface pondérée correspond à la superficie réelle corrigée en fonction de certains coefficients.

Les immeubles sont classés en 8 catégories, selon les critères définis à l'article 324 H de l'Annexe III du Code général des impôts.

- Pour les maisons individuelles et les locaux situés dans un immeuble collectif, la classification communale est établie à partir d'une nomenclature-type comportant huit catégories, en adaptant aux normes locales de construction les critères généraux mentionnés ci-après.

CARACTERE ARCHITECTURAL DE L'IMMEUBLE :

1ère catégorie : Nettement somptueux.

2ème catégorie : Particulièrement soigné.

3ème, 4ème catégorie : Belle apparence.

5ème, 6ème, 7ème catégories : Sans caractère particulier.

8ème catégorie : Aspect délabré.

QUALITE DE LA CONSTRUCTION :

1è, 2ème catégories : Excellente. Matériaux de tout premier ordre ou d'excellente qualité. Parfaite habitabilité.

3ème catégorie : Très bonne. Matériaux assurant une très bonne habitabilité.

4ème, 5ème catégories : Bonne. Mais construction d'une classe et d'une qualité inférieures aux précédentes catégories.

6ème catégorie : Courante. Matériaux utilisés habituellement dans la région, assurant des conditions d'habitabilité normales mais une durée d'existence limitée pour les immeubles récents.

7ème catégorie : Médiocre. Construction économique en matériaux bon marché présentant souvent certains vices.

8ème catégorie : Particulièrement défectueuse. Ne présente pas ou ne présente plus les caractères élémentaires d'habitabilité en raison de la nature des matériaux utilisés, de la vétusté, etc..

IMPRESSION D'ENSEMBLE :

A, bonne. B, passable. C, médiocre. D, mauvaise.

Etc...............

L'administration affecte donc à la superficie réelle du logement un premier coefficient correspondant à sa catégorie.

La surface ainsi obtenue est ensuite multipliée par des coefficients qui tiennent compte de l'état d'entretien de l'immeuble, de sa situation dans la commune et, pour les immeubles collectifs, de la présence ou l'absence d'ascenseur.

Enfin, on ajoute à la surface pondérée nette ainsi calculée des équivalences de superficie correspondant aux éléments de conforts présents. Ces éléments se traduisent en m2 supplémentaires.

La surface pondérée obtenue est multipliée par un prix au m2 variant selon la catégorie du logement. Ce tarif est établi par comparaison avec le loyer de locaux similaires, choisis dans la commune.

Cependant, il arrive que le contribuable ne soit pas d'accord avec le montant affiché sur l'avis d'imposition ou sur la qualification de son bien dans une catégorie qui ne lui parait pas justifiée.

Les redevables de la taxe d'habitation, qui s'estiment imposés à tort ou surtaxés, sont admis à présenter une réclamation au service des impôts dont dépend le lieu d'imposition

Objet des réclamations

S'agissant de la généralité des locaux, tout contribuable peut demander copie de la fiche de calcul ayant servi à l'établissement de la valeur locative cadastrale de sa propriété. Il peut contester cette valeur locative :

- en mettant en cause la catégorie dans laquelle la propriété a été classée, ou le choix du local ou de l'immeuble type retenu pour l'évaluation par comparaison ;

- en apportant la preuve d'une erreur commise à son détriment, par exemple lors du calcul de la surface pondérée.

Par ailleurs, les propriétaires de locaux de référence ou de locaux types ne sont autorisés à contester que le classement de leur local ou les éléments ayant servi au calcul de la surface pondérée (surface du local, éléments de confort, coefficient de situation, etc...)

Les contribuables intéressés peuvent obtenir les renseignements nécessaires concernant l'établissement de leurs impositions en consultant les documents cadastraux à la mairie du lieu où sont situés les bâtiments ou terrains ou au centre des impôts fonciers. Ils peuvent également, sur simple demande, obtenir copie de la fiche de calcul établie par l'administration et retraçant le détail des opérations qui aboutissent à la détermination de la valeur locative de la propriété.

A retenir : Avant toute réclamation, le contribuable doit donc demander au service du cadastre une copie de la fiche d'évaluation no 6675-1 qui récapitule tous les éléments retenus pour le calcul de la valeur locative du logement.

Le contribuable peut également consulter au cadastre la liste des locaux de référence.

Attention : Le tarif d'évaluation au m2 fixé par la commune pour chaque catégorie de local ne peut pas quant a lui être contesté.

Délai de réclamation

Pour être recevables, les réclamations doivent être présentées dans le délai prévu à l'article R 196-2 du LPF, c'est-à-dire au plus tard le 31 décembre de l'année suivant celle de la date de mise en recouvrement de l'impôt concerné.

Les démarches

1) Présenter la réclamation sur papier libre au service des impôts compétent (adresse figurant sur l'avis d'imposition). Donner dans cette lettre le maximum de renseignements: les références de l'impôt contesté, les motifs de contestation et joindre les justificatifs nécessaires, sans oublier la photocopie de l'avis d'imposition.

2) L'administration doit adresser un récépissé de la réclamation.

3) L'administration dispose d'un délai de 6 mois pour répondre (3 mois en cas de demande verbale).

4) Si la demande est rejetée ou si l'administration reste silencieuse pendant le délai de 6 mois, le contribuable peut alors s'adresser au tribunal administratif., il disposera alors d'un délai de 2 mois pour effectuer cette démarche.

Attention : Le fait de présenter une réclamation ne dispense pas de régler l'impôt contesté. Le contribuable sera remboursé ultérieurement si sa demande aboutit. Il peut toutefois demander expressément dans sa réclamation le bénéfice d'un sursis de paiement pour les sommes litigieuses.