Christophe DUCELLIER avocat - droit fiscal et droit des sociétés

Voici le texte de la réponse ministérielle du 2 juillet 2013 à M. Jérôme Lambert concernant les démembrement ab initio et la qualification des usufruits cédés à une société.

Cette réponse et la doctrine administrative concernant l'article 13,5 du CGI appeleront bien évidemment quelques commentaires à venir .

texte de la question

M. Jérôme Lambert attire l'attention de M. le ministre délégué auprès du ministre de l'économie et des finances, chargé

du budget, sur la modification des modalités d'imposition à l'impôt sur le revenu et aux prélèvements sociaux de la

cession à titre onéreux d'usufruit temporaire introduite par l'article 12 du projet de loi de finances rectificative pour 2012.

Cette mesure a pour finalité de combattre les montages de cession temporaire d'usufruit que l'administration fiscale ne

pouvait remettre en cause que par le biais de l'abus de droit. Il est assez courant, en zone viticole, de procéder à une

cession en démembrement, la nue-propiété étant acquise par des personnes physiques ou un groupement foncier

agricole et l'usufruit par la société d'exploitation. Les actes réalisés selon ces modalités n'ont pas fait l'objet de critiques

au titre de l'abus de droit. Dans cette opération, l'usufruit cédé à la société d'exploitation est bien viager (puisqu'il prend

fin dès le décès du cédant), mais est également forcément limité à trente ans conformément à l'article 619 du code civil

("l'usufruit qui n'est pas accordé à des particuliers ne dure que trente ans") et, en cela, il est temporaire. S'il est clair que

les cessions d'usufruit viager ne sont pas concernées par la réforme, des précisions doivent être apportées quant à la

qualification de l'usufruit cédé dans le cas présenté. C'est pourquoi il lui demande de bien vouloir préciser si, au sens de

l'article 12 de la loi de finances rectificative pour 2012, l'usufruit cédé doit être qualifié d'usufruit viager ou d'usufruit

temporaire.

Texte de la réponse

En application de l'article 15 de la troisième loi de finances rectificative pour 2012 (n° 2012-1510 du 29 décembre 2012),

le produit résultant de la première cession à titre onéreux d'un même usufruit temporaire est, par dérogation aux

dispositions relatives à l'imposition des plus-values, imposable à l'impôt sur le revenu dans la catégorie de revenus à

laquelle se rattache au jour de la cession le revenu procuré ou susceptible d'être procuré par le bien ou le droit sur

lequel porte l'usufruit cédé. Cette mesure, qui s'applique aux cessions à titre onéreux d'un même usufruit temporaire

intervenues à compter du 14 novembre 2012, poursuit une double finalité : - d'une part, elle contribue à lutter contre des

stratégies d'optimisation fiscale détournant l'esprit de la loi ; en cela, elle s'inscrit naturellement dans le plan global de

renforcement de la lutte contre la fraude et l'optimisation fiscales et sociales mis en oeuvre par le Gouvernement ; -

d'autre part, elle vise aussi à rétablir la réalité écoonomique de l'opération et à permettre l'imposition du revenu cédé

sous forme d'usufruit temporaire, en tant que revenu (et non plus comme une plus-value), selon les modalités propres à

chaque catégorie de revenu, à la fois à l'impôt sur le revenu et aux prélèvements sociaux. Les cessions d'usufruit viager

ne sont pas concernées par ces nouvelles dispositions. Sont en revanche concernées les cessions d'un usufruit

temporaire, qui s'entend du droit, consenti pour une durée fixe, d'utiliser le bien et d'en percevoir les fruits. A cet égard,

l'usufruit consenti à une société constitue par principe un usufruit temporaire, la durée de cet usufruit ne pouvant

excéder trente ans conformément aux dispositions de l'article 619 du code civil. L'usufruit temporaire cédé est souvent

constitué sur un bien détenu en pleine propriété, le propriétaire cédant conservant la nue-propriété dans son patrimoine

et ayant vocation à recouvrer la pleine propriété du bien à l'extinction du terme de l'usufruit cédé. Certes, la cession d'un

usufruit temporaire peut conduire au dessaisissement définitif du cédant des attributs attachés à ce droit. Tel est le cas

lorsque le propriétaire cède concomitamment l'usufruit temporaire du bien à un premier cessionnaire et la nue-propriété

à un second. Pour autant, même si dans cette situation l'usufruit n'a pas vocation à faire retour au cédant, la cession,

qui porte sur un usufruit temporaire, entre dans le champ d'application des dispositions fiscales issues de l'article 15

précité de la troisième loi de finances rectificative pour 2012. En tout état de cause, la qualité du cessionnaire, la nature

et l'affectation du bien sur lequel porte l'usufruit temporaire cédé sont sans incidence sur l'application de ce nouveau

régime d'imposition. Ces précisions, qui feront l'objet de commentaires à paraître au Bulletin officiel des finances

publiques - Impôts, sont de nature à répondre aux interrogations de l'auteur de la question.

Sur l'article 15 :

10. Considérant que le paragraphe I de l'article 15 complète l'article 13 du code général des impôts, relatif à l'assiette de l'impôt sur le revenu, par un 5, relatif au produit résultant de la cession à titre onéreux d'un usufruit temporaire ; qu'il a pour objet d'imposer ce produit au titre de la catégorie de revenus à laquelle se rattachent, au jour de la cession, les fruits susceptibles d'être procurés par le bien ou le droit sur lequel porte l'usufruit temporaire ; que le paragraphe II de l'article 15 rend le paragraphe I applicable aux cessions à titre onéreux d'un usufruit temporaire intervenues à compter du 14 novembre 2012 ;

11. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions conduiraient à « déformer l'équilibre séculaire du code civil », porteraient atteinte au principe d'égalité devant la loi en traitant différemment les cessions en usufruit et les cessions en pleine propriété et auraient un effet rétroactif ;

12. Considérant qu'en vertu de l'article 6 de la Déclaration de 1789, la loi « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse » ; que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ;

13. Considérant qu'il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions ; que, ce faisant, il ne saurait priver de garanties légales des exigences constitutionnelles ; qu'en particulier, il méconnaîtrait la garantie des droits proclamée par l'article 16 de la Déclaration de 1789 s'il portait aux situations légalement acquises une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d'intérêt général suffisant ;

14. Considérant que, d'une part, les dispositions contestées n'ont pas pour effet de traiter différemment des personnes placées dans une situation identique ; que, par suite, le grief tiré de l'atteinte au principe d'égalité devant la loi doit être écarté ;

15. Considérant que, d'autre part, les dispositions de l'article 15 de la loi déférée, qui sont applicables aux impositions qui seront dues en 2013 au titre de l'année 2012, modifient, pour les seules cessions à titre onéreux qui ont pris date certaine à compter du 14 novembre 2012, un régime fiscal dont aucune règle constitutionnelle n'impose le maintien ; qu'elles n'affectent pas des situations légalement acquises et ne sont, dès lors, pas contraires à la garantie des droits proclamée par l'article 16 de la Déclaration de 1789 ;

16. Considérant que l'article 15, qui ne méconnaît aucune autre exigence constitutionnelle, doit être déclaré conforme à la Constitution ;

Une société civile option IS (ou une société commerciale) qui pratique la location auprès d'une société commerciale ayant une communauté d'intérêt avec elle, doit faire face soit à des problèmes de transmission soit à une volonté de sortie du régime de l'IS.

La sortie du régime IS est classiquement considérée comme impossible sauf à accepter de payer un impôt sur plus value important (il s'agit de plus values à court terme, principalement).

Jusqu'à présent, nous proposions de procéder à la cession de la nue propriété de l'immeuble au profit d'une SCI translucide, dans laquelle une transmission familiale était organisée.

Cette solution, satisfaisante au demeurant, pose souvent le problème du financement de la nue propriété, et laisse perdurer le bail commercial en cours.

A la réflexion, une alternative est possible :

Une SCI translucide acquiert bien la nue propriété de l'immeuble, mais la société commerciale (jusqu'à présent locataire), achète la pleine propriété des titres de la SCI IS (ou autre)aux associés ,personnes physiques.

Le prix de ces titres tient compte de la valeur de l'usufruit restant, de la trésorerie (ou de la créance) liée à la cession de la nue propriété (sous déduction de l'IS correspondant), de la situation nette comptable de la SCI.

Cette opération réalisée, les cédants des titres acquittent leur plus value (régime des particuliers-cession de titres de société IS) et constatent une situation de trésorerie positive (-achat de la NP+la cession des titres-la plus value)

La société commerciale qui détient maintenant 100% des titres en pleine propriété de la SCI, va fusionner avec cette dernière (fusion simplifiée).

Le bail commercial sera donc résilié, et la société commerciale réalisera une substantielle économie, en devenant usufruitière.

CHRISTOPHE DUCELLIER

Par Christophe Ducellier, avocat, spécialiste en droit fiscal et en droit des sociétés

ci-dessous le texte d'une contribution publiée par EFE dans sa newsletter de présentation du séminaire "Démembrement de propriété" des 1 et 2 février 2012 :

DEMEMBREMENT DE PROPRIETE ET VALORISATION D'USUFRUIT :DE NOUVELLES PRATIQUES POUR UN AVENIR SEREIN

Le démembrement de propriété d'un immeuble qu'il s'agisse d'un immeuble d'activité ou d'un immeuble locatif est un moyen très efficace de répondre aux besoins souvent différents et complémentaires des utilisateurs ou des investisseurs.

Pour un investisseur privé, il peut s'agir de constituer ou structurer un patrimoine, pour une entreprise, une foncière ou un bailleur social, il s'agit de n'investir que dans « l'usage » d'un immeuble et non dans sa pleine propriété, plus onéreuse et ne permettant pas pour autant de mieux réaliser l'objet social.

Ainsi, une très vieille technique juridique est toujours à même de répondre aux besoins des acteurs économiques contemporains (y compris en ce qui concerne l'offre de logements sociaux), pourvu que soient mis en lumière certains de ses attraits financiers et organisationnels.

L'éclairage nécessaire à une telle démonstration n'est pas uniquement juridique et fiscal. Il nécessite également une approche comptable et surtout mathématique, tant il est vrai que la réalisation d'une opération de démembrement à vocation économique constitue un projet complexe qui nécessite, pour être mené à bien, la mise en oeuvre d'un ensemble de solutions.

Si la récente réforme de l'imposition des plus values immobilières (loi 2011-117 du 19 septembre 2011 ) permet de voir s'éloigner le spectre de l'abus de droit si souvent redouté et mis en avant par les détracteurs du démembrement à vocation économique (sans qu'ils puissent pour autant arguer d'une seule décision en ce sens, car l'intérêt financier est réel pour chacune des parties au-delà de la seule question fiscale), gageons néanmoins que le succès de cette technique est en train de générer une nouvelle source de discussions ayant pour objet principal les valeurs retenues pour l'usufruit temporaire et la nue propriété.

D'un point de vue fiscal, la question de la valorisation peut conduire l'administration à qualifier une opération d'acte anormal de gestion, qu'il s'agisse du reste d'une évaluation excessive de l'usufruit, ou au contraire d'une évaluation jugée insuffisante (v. CE 6 juin 1984 n° 35415 et 36733 RJF 8-9/84 n°940).

Dans ce dernier cas, la libéralité qui découle d'une évaluation insuffisante peut ainsi être constitutive d'un revenu distribué entre les mains de l'usufruitier et taxable sur le fondement de l'article 111 c du CGI ( CE 25 juin 1975, n° 92185 et 92186 RJF 9/75 n°399).

Pénalement, l'inscription à l'actif du bilan d'une société commerciale d'un usufruit mal évalué pourra conduire à la qualification pénale d'abus de biens sociaux.

Or, le calcul de valeur d'un usufruit ou d'une nue propriété constitue une projection dans le temps, impliquant de ce fait approximations et empirisme.

Au-delà de la valorisation, ce qui est en jeu est non seulement le choix des données et paramètres retenus pour les calculs de simulation, mais aussi la prise en compte de la sensibilité et de l'incertitude liées au modèle mathématique.

Or, lorsque l'on cherche à étudier et décrire un phénomène réel sur la durée, on se trouve nécessairement en présence de données insuffisantes et parfois même, erronées.

Par exemple, retenir le taux de rendement locatif de l'immeuble comme taux d'actualisation « objectif » pour déterminer la valeur d'un usufruit d'une durée comprise entre 15 et 25 ans doit conduire à s'interroger : sur la période, la valeur vénale de l'immeuble évoluera immanquablement de façon différente de sa valeur locative, modifiant le taux de rendement locatif.

Quelle fiabilité accorder aux calculs réalisés alors que l'on n'a pas mesuré la propagation de l'erreur sur la période ?

Dans ces conditions, quel degré de confiance accorder aux valeurs retenues ?

La fiabilité des résultats (c'est-à-dire leur sensibilité aux variations des paramètres d'entrée) et la mesure de cette fiabilité sont encore très rarement évoquées. Pourtant, alors que le recours au démembrement de propriété se développe au fur et à mesure des besoins auxquels il permet de répondre, nombre de contestations à venir sur les valeurs retenues seront évitées grâce à cette approche.

De ce point de vue la technique de l'usufruit locatif social, qui apporte une véritable contribution dans le cadre de la pénurie actuelle de logements sociaux, ou l'émergence du recours au démembrement pour permettre des partenariats public/privé doivent être abordés avec la même précision.

Le recours au démembrement à vocation économique est récent. Il n'est donc pas toujours bien compris et l'on voit naitre des demandes d'explication ou des contestations (qui ne sont pas fiscales et émanent d'actionnaires minoritaires, commissaires aux comptes, organismes de tutelles ou membres de l'opposition dans les collectivités territoriales). Elles sont principalement relatives à l'intérêt ou à l'équilibre économique des opérations mises en cause.

L'avenir du démembrement à vocation économique, qui est incontestablement un moyen efficace de structuration patrimonial, repose sur la sécurité des solutions qu'il apporte et donc sur la fiabilité des calculs mis en oeuvre pour le justifier.

Il appartient à la pratique de construire ces solutions.

CHRISTOPHE DUCELLIER