Par christophe.ducellier le 24/01/13

Ci-joint une étude publiée dans la revue Gestion de Fortune de janvier 2013.

Un extrait : "Or, en faisant l'acquisition d'un usufruit temporaire plutôt que de la pleine propriété d'un bien, il engagera moins de capitaux que s'il était propriétaire et percevra pourtant le même montant de loyer, souligne Christophe Ducellier, avocat fiscaliste spécialiste du démembrement "

christophe ducellier

Par christophe.ducellier le 23/03/11

ci-dessous le texte et le fichier pdf d'un article publié dans le N° 201 de la revue Droit et Patrimoine (Lamy) de mars 2011:

Vers une remise en cause des SCI nue-propriétaires ?

Les arrêts Saunier et Wurstemberger

Par Christophe Ducellier,

Avocat ,

Conseil en droit fiscal et en droit des sociétés

On le sait, un schéma dépourvu de substance encourt les foudres de la procédure de répression des abus de droit de l'article L. 64 du Livre des procédures fiscales (LPF).

Ce texte prévoit que les actes dissimulant la portée véritable d'un contrat ou d'une convention ne sont pas opposables à l'Administration fiscale qui peut restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse.

Pour pouvoir écarter certains actes passés par le contribuable, l'Administration fiscale est en droit d'établir que ces actes ont un caractère fictif ou alors que le contribuable, recherchant le bénéfice d'une application littérale de textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n'a pu être inspiré par aucun autre motif que celui d'éluder ou atténuer les charges fiscales qu'il, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles.

C'est dans ce cadre qu'ont été rendus par la chambre commerciale de la Cour de cassation, le 15 mai 2007, l'arrêt « Saunier Streck » et, le 13 janvier 2009, l'arrêt « Wurstemberger » , à propos de l'apport de la propriété d'un bien à une société civile immobilière (SCI) avec réserve d'usufruit, suivi de la donation des titres reçus en contrepartie de l'apport.

Un tel apport génère depuis longtemps la critique de l'Administration fiscale à raison du mode de détermination de la valeur d'assiette de la nue-propriété pour le calcul des droits d'enregistrement .

À l'occasion de l'arrêt « Wurstemberger » et pour confirmer la position de l'Administration fiscale, la Haute Assemblée relève la fictivité de la société civile en constatant que « la SCI n'avait pour objet, ni la recherche de profit, ni la réalisation d'économies (...) l'apport en numéraire de M. Rey étant insuffisant pour lui permettre de remplir son objet social et de fonctionner réellement (...) ».

Une telle décision ne manque pas d'interpeller les praticiens et les contribuables confrontés à la structuration d'un patrimoine immobilier, que ce patrimoine soit déjà constitué ou qu'il soit en cours de constitution.

Il ne s'agit pas ici de revenir sur la question de la validité de l'apport avant donation, d'autres l'ont déjà fait avec talent et persévérance avant nous , mais plutôt de faire le point à propos de ces décisions (I) sur la fictivité ou l'absence de fictivité d'une SCI nue-propriétaire (II).

I - LES INTERROGATIONS GÉNÉRÉES PAR CES DÉCISIONS

Les décisions « Saunier » et « Wurstemberger », rendues à propos de la question de la fictivité des sociétés nues-propriétaires soulevée par l'Administration fiscale à l'occasion d'opérations particulières (les apports suivis d'une donation), conduisent à s'interroger sur leur portée au regard des sociétés civiles nues-propriétaires en général.

A - De l'abus de droit à la fictivité

Des deux critères alternatifs retenus par l'article L. 64 du LPF pour constituer un abus de droit, la chambre commerciale de la Cour de cassation a, depuis l'arrêt « Botherel » , statué à quatre autres occasions sur le critère du but exclusivement fiscal pour constater que les opérations analysées ne constituaient pas un abus de droit : arrêt « Lamarque » ; arrêt « Tabourdeau » ; arrêt « Thurin » ; arrêt « Cere » .

Toutefois, dans les arrêts « Saunier » et « Wurstemberger »,l'analyse de la chambre commerciale est, d'un strict point de vue juridique, plus ambiguë. Elle retient le critère de la fictivité de la société, pour ensuite établir la réalité de l'abus de droit par fraude à la loi.

La réécriture de l'article L 64 du LPF par la loi de finances rectificative pour 2008 et les commentaires de l'administration dans trois instructions du 9 septembre 2010 (BOI 13-L-9-10 ; 13 M-2-10 et 13 N-3-10)ne changent rien aux questions soulevés par ces arrêts au regard de la fictivité des sociétés nues propriétaires.

Concernant l'arrêt « Saunier », la fictivité de la SCI procéderait du « défaut de fonctionnement de la société, aucun acte de gestion relatif à l'achat ou à la vente de valeurs mobilières n'ayant été effectué entre le moment de constitution de la société et l'acte de donation-partage litigieux, mais aussi (de) l'absence d'autonomie financière de celle-ci. ». L'arrêt retient également l'absence d'apport réel des enfants et le défaut d'affectio societatis., La Cour vise expressément l'article 1832 du Code civil.

Les critères de fictivité de la société retenus dans le cadre de l'arrêt « Saunier » ont été analysés et commentés par le professeur Renaud Mortier .

Concernant l'arrêt « Wurstemberger », la fictivité proviendrait cette fois de ce que « que la SCI n'avait pour objet, ni la recherche de profits, ni la réalisation d'économies, dès lors que les grosses réparations restaient à la charge du nu-propriétaire ; (...) que son actif était uniquement composé d'un actif en nue-propriété, et qu'elle ne disposait d'aucun moyen financier pour assurer la gestion de son patrimoine, l'apport en numéraire de M. Y... étant insuffisant pour lui permettre de remplir son objet social et de fonctionner réellement (...) ».

B - La question soulevée

Les critères de fictivité des sociétés civiles retenus par la Cour de cassation dans les arrêts « Saunier » et « Wurstemberger » ont été directement inspirés par les moyens de l'Administration fiscale et les avis du Comité consultatif pour la répression des abus de droit (CCRAD), devenu depuis Comité de l'abus de droit fiscal (CADF). Ainsi, le CCRAD, lorsqu'il a été consulté dans plusieurs affaires comparables, a fait valoir que la société nue-propriétaire « n'avait pas de fonctionnement formel, qu'elle ne disposait pas de revenus et qu'elle ne correspondait à aucune réalité économique » . Il s'agissait alors pour l'Administration fiscale de combattre la pratique du démembrement de propriété réalisé par l'apport de la propriété d'un bien à une société civile avec réserve d'usufruit, suivi de la donation des titres reçus en contrepartie de l'apport dont le seul intérêt réside, selon l'Administration fiscale, dans la détermination de la valeur d'assiette de la nue-propriété pour le calcul des droits d'enregistrement.

Mais la question de la fictivité des sociétés civiles nues-propriétaires n'intéresse pas que les opérations directement contestées par l'Administration fiscale dans le cadre de l'« apport-donation ».Elle concerne aussi toutes les sociétés nues-propriétaires : en cas de fictivité d'une société, la Cour de cassation a, dans un arrêt de principe, considéré que celle-ci ne pouvait être sanctionnée que par la nullité , et non par l'inexistence de la société. La nullité opère alors sans rétroactivité . En conséquence, l'annulation de la société fictive n'a d'effet que pour l'avenir, à tout le moins en ce qui concerne les tiers de bonne foi.

Cette solution n'aura pas d'intérêt fiscal, car faire constater la fictivité d'une société civile nue-propriétaire, lorsqu'il n'y a pas eu donation des parts, n'aura pour effet que de générer une indivision entre les anciens associés, sans conséquence fiscale particulière.

D'un point de vue juridique, en revanche, la nullité de cette dernière impliquera nécessairement une remise en cause de la structuration patrimoniale, et c'est bien pour cela que ce sujet ne peut être négligé.

II - UNE SCI NUE-PROPRIÉTAIRE N'EST PAS FICTIVE

Compte tenu des critères de fictivité retenus par la chambre commerciale de la Cour de cassation, la question soulevée par les arrêts « Saunier » et « Wurstemberger » est de savoir si toute société civile nue-propriétaire, dont bien évidemment le fonctionnement formel est assuré, doit être considérée comme fictive car ne disposant pas de revenus ou de moyens financiers et ne correspondant à aucune réalité économique.

La question se pose, certes, dans les situations d'apport à la société civile de la propriété d'un bien avec réserve d'usufruit, suivi de la donation des parts sociales.

Mais elle se pose aussi pour une société qui aura acquis la propriété d'un bien, qu'un usufruit soit alors constitué au profit d'un tiers ou qu'il l'ait été préalablement à l'acquisition, sans qu'aucune donation postérieure ne vienne entacher du soupçon de l'abus de droit l'opération réalisée.

A - Qu'est-ce qu'une société fictive ?

Une société est fictive quand elle ne constitue qu'un artifice destiné à dissimuler la volonté réelle des parties.C'est la raison pour laquelle la fictivité a pu être évoquée par l'administration fiscale dans le cadre de l'apport- donation pour démontrer l'autre critère de l'abus de droit qu'est la fraude à la loi (en effet, pourquoi recourir à une structure fictive, sinon parce que l'on a une intention frauduleuse ?).

La preuve de l'intention des parties d'utiliser la société comme artifice pour masquer leur réelle intention est toujours difficile à apporter, et c'est pourquoi elle est recherchée dans le fonctionnement même de la société. De ce point de vue, les critères mis en exergue par la Cour de cassation dans les deux espèces évoquées ci-dessus ne sont pas exhaustifs, loin s'en faut.La question, concrète, revient toujours à rechercher un faisceau d'indices concordants à l'appui de la démonstration.

B - Veiller au fonctionnement formel de la société

En matière de fictivité d'une société, les juges retiennent habituellement comme critères de fictivité de la société : la fictivité des apports, le défaut de tenue des assemblées générales ou l'absence de tenue d'une comptabilité. Mis à part les apports, il s'agit de critères purement formels et le respect des articles 1852 à 1856 du Code civil, le « rituel juridique », comme l'avait désigné M. Cozian , paraît frappé au coin du bon sens si l'on veut éviter toute remise en cause de la société. Le respect de ce formalisme, s'il est nécessaire, n'est cependant pas suffisant.

Concernant le formalisme particulier à respecter si l'on veut persister dans la réalisation d'opérations d'apport de nue-propriété à une société suivi de la donation des parts, il convient de se référer aux articles précités de P. Fernoux et de R. Mortier.

S'agissant des sociétés nues-propriétaires en général, une attention particulière doit être portée à la rédaction de l'objet social ainsi qu'à la comptabilité.

Concernant l'objet social, il nous paraît important d'y faire figurer la recherche de l'économie qui résultera pour la société de sa constitution au moyen de l'apport de la nue-propriété en vue de détenir à terme la pleine propriété des biens concernés, ou qui résultera de l'acquisition de la seule nue-propriété dans le même objectif à terme.

Une attention particulière doit aussi être portée aux comptes sociaux, établis bien évidemment dans le respect des articles 1855 et 1856 du Code civil, ainsi que des articles 46 B, C, D de l'annexe III au Code général des impôts.

Bien que l'on puisse douter que la plupart des sociétés nues-propriétaires dépasse les seuils fixés par l'article L. 612-1 du Code de commerce pour tenir une comptabilité commerciale, il nous paraît recommandé néanmoins que ces sociétés établissent leurs comptes sociaux selon la comptabilité d'engagement, et non selon une comptabilité de caisse. Elles pourront ainsi faire apparaître chaque année l'accroissement de leur actif net du fait de la perte de valeur corrélative de l'usufruit temporaire détenu par l'usufruitier. Il s'agit d'un écart de réévaluation et non d'une plus-value réalisée. S'agissant d'une société nue-propriétaire imposée selon le régime des revenus fonciers, l'écart de réévaluation ne générera pas d'imposition.

C - La société nue-propriétaire dispose de revenus et de ressources propres

Dans l'arrêt « Wurstemberger », la Cour de Cassation a relevé que la cour d'appel « constate que son actif était uniquement composé d'un actif en nue-propriété, et qu'elle ne disposait d'aucun moyen financier pour assurer la gestion de son patrimoine, l'apport en numéraire de M. Rey étant insuffisant pour lui permettre de remplir son objet social et de fonctionner réellement ». L'arrêt « Saunier » relève également le défaut d'autonomie financière de la société nue-propriétaire.

De nombreuses critiques se sont élevées contre cet argument dont il faut préciser qu'il est depuis longtemps et classiquement évoqué par l'Administration fiscale et repris dans les avis du CADF .Toutefois, et comme le faisait remarquer le professeur M. Cozian : « Quelle que soit la luxuriance de l'argumentaire développé par la doctrine, l'arrêt “Saunier” doit être retenu comme un signal d'alarme et inciter à une certaine prudence » . Cette prudence est d'autant plus de mise que, tant dans l'arrêt « Saunier » que dans l'arrêt « Wurstemberger », certains éléments d'espèce ne permettent pas de se faire une idée tranchée de la question au regard des sociétés nues-propriétaires en général.

On rappellera qu'à notre connaissance l'argument selon lequel le nu-propriétaire dispose d'un revenu dû à la perte de valeur de l'usufruit en raison de l'arrivée progressive de son terme entraînant la revalorisation corrélative de la nue-propriété, n'a pas été soulevé par les intéressés.Au contraire, la cour d'appel de Paris a même relevé dans son arrêt « Wurstemberger » que M. Wurstemberger avait reconnu que la société nue-propriétaire n'avait pas pour objet de réaliser des profits. La décision de la Cour de cassation ne pouvait alors surprendre.

Concernant les sociétés civiles nues-propriétaires en général (et non celles ayant été utilisées dans les opérations patrimoniales relatées dans les arrêts « Saunier » et « Wurstemberger »), il convient de mettre en perspective l'accroissement de valeur de la nue-propriété avec l'arrêt « Caisse rurale de Manigod » rendu par la Cour de cassation le 11 mars 1914 , qui a jugé qu'un bénéfice doit s'entendre comme « un gain pécuniaire ou un gain matériel qui ajouterait à la fortune ». Il nous paraît donc indispensable de préciser dans l'objet social de toute société nue-propriétaire qu'elle a pour objet de réaliser des profits ainsi qu'une économie, celle de détenir à terme la pleine propriété, en ayant reçu la nue-propriété en apport ou en l'ayant acquise.

Il convient également de noter que si la Cour de cassation a fait reproche à des sociétés nues-propriétaires de n'avoir pas bénéficié d'apports suffisants pour remplir leur objet social, cette critique ne pourra être destinée aux sociétés qui ont acheté une nue-propriété en autofinançant en tout ou en partie leur acquisition, tout en rappelant quand même que le reproche fait aux sociétés nues-propriétaires dans les arrêts « Saunier » et « Wurstemberger » de manquer d'autonomie financière n'est que l'un des éléments (et non le seul) du faisceau d'indices retenu pour conclure à leur fictivité. Ceci est, au demeurant, d'autant plus vrai que les sociétés qui ont recours à cette méthode d'acquisition d'une nue-propriété ne pourront être soupçonnées de chercher à dissimuler une donation.En effet, quand bien même une société serait constituée avec des apports ayant préalablement fait l'objet d'une donation en espèces, les droits de donation n'auront pu être minorés.

Rappelons au passage que la loi fiscale est venue préciser les conditions de déductibilité des intérêts d'un emprunt contracté pour acquérir une nue-propriété .

En interprétant ces textes a contrario, il apparaît que les intérêts d'un emprunt destiné à acquérir une nue-propriété ne sont déductibles des revenus fonciers du nu-propriétaire qu'à condition que l'usufruitier soit un bailleur social. L'absence de déductibilité des intérêts d'emprunt et le risque de fictivité éventuel de la société nue-propriétaire devraient donc conduire nombre de ces sociétés à autofinancer l'acquisition d'une nue-propriété et de ce fait éviter tout risque de fictivité.

La société pourra en revanche emprunter pour financer des dépenses d'entretien, de réparation ou d'amélioration. Les intérêts d'emprunt seront alors déductibles des autres revenus fonciers des associés de la société nue-propriétaire, si elle est transparente, pourvu que l'usufruitier donne ces biens en location dans le cadre des revenus fonciers .

Par ailleurs, s'agissant des grosses réparations, elles sont à la charge du nu-propriétaire, sauf convention contraire.D'un point de vue statistique, elles peuvent être prises en compte dans le calcul de la valeur de la nue-propriété, au même titre que d'autres facteurs d'incertitudes. Leur financement pourra donc être d'autant plus assuré, qu'il aura pu être provisionné.

Une société nue-propriétaire n'est pas fictive par nature, mais il est vrai que des sociétés civiles peuvent être utilisées à des fins de dissimulation d'une opération patrimoniale. Les critères de fictivité mis en exergue par les arrêts « Saunier » et « Wurstemberger » l'ont été à l'occasion de la mise en oeuvre d'opérations si souvent critiquées d'apport de la propriété d'un bien à une société civile avec réserve d'usufruit, suivi de la donation des titres reçus en contrepartie de l'apport. Leur portée ne saurait être négligée s'agissant de telles opérations.

Ils ne remettent toutefois pas pour autant en cause la constitution de sociétés civiles simplement destinées à détenir la nue-propriété d'un immeuble, pourvu justement que la société ne soit pas utilisée dans un but de dissimulation et qu'elle fonctionne normalement.

CHRISTOPHE DUCELLIER

Par christophe.ducellier le 25/01/11

Voici le texte d'un article que j'ai écrit pour la revue Droit et Patrimoine du mois de janvier 2011 :

Démembrement de propriété avec constitution d'usufruit temporaire : entre l'abus de biens sociaux et l'acte anormal de gestion

La question revient régulièrement à propos de la réalisation d'opérations de démembrement de propriété avec constitution d'un usufruit temporaire.

Une telle opération consiste, pour une entreprise (ou, au sens large, un utilisateur), en l'acquisition d'un usufruit temporaire portant sur un immeuble d'exploitation, quel qu'il soit, et pour un ou plusieurs investisseurs, et en l'acquisition de la nue-propriété de ce même immeuble.

L'intérêt financier est réel pour chacune des parties au-delà de la seule question fiscale, à laquelle l'opération ne saurait se réduire , mais très peu d'investisseurs immobiliers, chefs d'entreprise ou investisseurs particuliers, s'interrogent sur l'évolution dans le temps des flux de trésorerie qui vont être générés par la structuration juridique qu'ils auront retenue pour détenir la propriété d'un immeuble.

Bien évidemment, confrontés à une approche de l'investissement immobilier qui leur semble nouvelle, nombreux sont ceux qui s'interrogent légitimement sur les inconvénients d'une telle technique et se demandent si les résultats obtenus ne sont pas trop beaux pour être vrais.

En particulier, la réalisation d'une opération de démembrement de propriété avec constitution d'usufruit temporaire à titre onéreux n'est-elle pas constitutive pour l'usufruitier et le nu-propriétaire d'une infraction d'abus de biens sociaux et, corrélativement, d'un point de vue fiscal, d'un acte anormal de gestion ?

En ce qui concerne l'abus de biens sociaux, une réponse de la garde des Sceaux, ministre de la Justice, a été publiée le 5 mai 2009 , qui est venue porter un éclairage sur la question et mérite d'être analysée (I).

En matière d'acte anormal de gestion, les décisions jurisprudentielles relatives à l'acquisition d'une immobilisation pour un prix excessif ne peuvent que retenir l'attention et ouvrir des pistes de réflexion (II).

I - USUFRUIT TEMPORAIRE ET ABUS DE BIEN SOCIAUX

Il convient de rappeler que dans un schéma de démembrement de propriété à vocation économique tel que celui visé ci-dessus, l'usufruit temporaire acquis par la société utilisatrice de l'immeuble démembré constitue une immobilisation incorporelle qui va être inscrite à l'actif de son bilan.

La nue-propriété sera, quant à elle, acquise par un tiers (et pourquoi pas par le dirigeant ou les associés de la société utilisatrice).

Une telle situation patrimoniale est-elle constitutive, en soi, d'un abus de biens sociaux ou sont-ce les conditions de mise en oeuvre de l'opération de démembrement de propriété qui peuvent dans certains cas être constitutives d'un abus de biens sociaux ?

A - La formulation de la question

La question posée par le parlementaire à la ministre est ainsi formulée : « Une interrogation demeure quant au montage juridique, qui pourrait constituer un abus de bien social, selon certains spécialistes, car la société a, en théorie, les moyens financiers d'acquérir la pleine propriété de ce bâtiment ».

Autrement dit, la question telle qu'elle a été posée dépasse le simple cadre du démembrement de propriété et de l'acquisition d'un immeuble avec constitution d'un usufruit temporaire, puisque toutes les opérations d'acquisition immobilière qui ne seraient pas effectuées par la société utilisatrice des locaux alors que celle-ci aurait « les moyens financiers d'acquérir la pleine propriété de ce bâtiment » pourraient encourir la même critique.

Ainsi, toute opération patrimoniale d'acquisition d'un immeuble d'exploitation par un dirigeant d'entreprise ou sa famille, au moyen éventuellement d'une société civile, alors que la société devant occuper l'immeuble dispose des moyens financiers de l'acquérir en pleine propriété, ne risquerait-elle pas de générer une sanction pénale au titre de l'abus de biens sociaux ?

Cette crainte suggère que, dans une telle situation, le dirigeant ferait nécessairement un usage abusif des biens de la société et que, de plus, il n'aurait pas soumis l'acquisition à l'assemblée générale de la société, ni à la procédure des conventions réglementées.

Rappelons que l'abus de biens sociaux, défini par les articles L. 241-3 et L. 242-6 du Code de commerce (visant respectivement le cadre des sociétés à responsabilité limitée et celui des sociétés anonymes), sanctionne les gérant, président, administrateurs ou directeurs généraux qui font « de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savaient contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ».

Or, formulée comme elle l'est, la question du parlementaire nous semble ne pas tenir compte de la réalité économique. Une telle interrogation laisse supposer, en effet, que, quand un projet immobilier est abordé par une société de capitaux, l'intérêt social commanderait nécessairement d'utiliser sa trésorerie à l'acquisition de l'immeuble, toute autre forme d'occupation lui étant alors contraire.

C'est oublier que la vocation économique d'une société industrielle ou commerciale est de développer son activité, et par conséquent de la financer.

L'acquisition d'un immeuble (de préférence à toute autre modalité d'occupation) est-elle le meilleur moyen d'assurer la réalisation de cet objectif ?

La question ouvre manifestement à discussion, surtout si l'on considère l'immobilisation de capitaux que représente l'acquisition de l'immeuble et ce, même si la rentabilité du capital investi dans cet immeuble est équivalente à celle du capital investi dans l'exploitation (ce qui est loin d'être une situation répandue, la rentabilité du capital investi dans son métier par une entreprise étant généralement supérieure à celle du capital qu'elle aura investi dans son patrimoine immobilier).

En outre, pour que la situation décrite par le parlementaire soit éventuellement constitutive de façon principale du délit d'abus de biens sociaux, encore faut-il supposer que le dirigeant ait fait procéder à l'acquisition de l'usufruit temporaire par la société, sans réunir l'assemblée générale ni soumettre l'acquisition à son approbation.

Si la décision souveraine des actionnaires (ou des associés) s'est exprimée dans le cadre d'une assemblée générale, le délit d'abus de biens sociaux ne pourra être constitué, en tout cas à titre principal.

Si l'intérêt social a néanmoins été violé au profit du dirigeant, le délit principal qui pourra lui être reproché est l'abus de pouvoir (défini aux mêmes articles que l'abus de biens sociaux).

Comme le rappelle la garde des Sceaux, ministre de la Justice : « Dans le cadre de la gestion de la société, les dirigeants sociaux sont libres de choisir les modalités contractuelles qui leur paraissent les plus adaptées à la situation de leur entreprise ».

Ce n'est donc pas le recours à une opération de démembrement de propriété, en tant que tel, qui peut être constitutif d'un abus de biens sociaux, quand bien même un dirigeant deviendrait nu-propriétaire de l'immeuble, mais sa mise en oeuvre concrète, ainsi que le but poursuivi par le dirigeant.

Il est donc légitime de se demander, dans le cadre de l'analyse d'une telle opération, si l'équilibre économique est respecté entre les parties et si, par conséquent, la mise en oeuvre du démembrement de propriété avec constitution d'usufruit temporaire n'a pas été réalisée au détriment de l'intérêt social.

B - La question des modalités de réalisation de l'opération de démembrement

Dans la mesure où le délit d'abus de biens sociaux se caractérise par un élément matériel (l'usage par un dirigeant des biens de la société contrairement à l'intérêt social) et par un élément moral (l'auteur doit poursuivre des fins personnelles), c'est par l'examen des conditions de réalisation de la constitution à titre onéreux de l'usufruit que le délit pourra être révélé.

Ainsi que le précise au demeurant très justement la ministre dans sa réponse, « (...) si l'opération semble pouvoir être réalisée dans l'intérêt du dirigeant de la société, elle ne sera pas pour autant forcément contraire à l'intérêt social. Elle dépendra, en réalité, des conditions économiques dans lesquelles seront réalisées les transactions. Il conviendra, par exemple, d'analyser le montant de l'acquisition du bien, à la fois par l'usufruitier et le nu-propriétaire, l'origine des fonds, la durée de l'usufruit ainsi que les conditions dans lesquelles l'usufruit prendra fin ».

La question de l'équilibre économique de l'opération de démembrement se trouve donc posée de façon concrète.

L'analyse de cet équilibre (ou la mise en évidence d'un déséquilibre) permettra, le cas échéant, de révéler une décision de gestion anormale.

Alors que peu de publications abordent techniquement la question de la valorisation de la nue-propriété et de l'usufruit temporaire, la considérant peut-être comme facilement déterminable, force est de constater que c'est par le déséquilibre entre la valeur de la nue-propriété et celle de l'usufruit temporaire qu'un abus de biens sociaux pourra être révélé.

Puisqu'il revient à chacun, nu-propriétaire et usufruitier, de financer son acquisition, il pourrait être tentant pour un dirigeant de société indélicat voulant investir dans la nue-propriété, de déséquilibrer l'opération de démembrement pour diminuer la valeur de son investissement au détriment de l'usufruitier.

Il conviendra donc pour les parties de recourir à une méthode de valorisation suffisamment rigoureuse afin de pouvoir leur permettre de démontrer non seulement que l'intérêt social a été respecté, mais aussi que le recours au démembrement de propriété présente, d'un point de vue économique, un avantage certain si on le compare à l'acquisition en propriété, à la location ou au crédit-bail.

Il ne saurait être question ici de s'exonérer du problème en appliquant, pour déterminer la valeur de l'usufruit et de la nue-propriété, le barème de l'article 669 du Code général des impôts (CGI), car s'agissant d'une valorisation forfaitaire, la prise en compte de l'équilibre économique entre le nu-propriétaire et l'usufruitier ne pourra être ni réalisée ni, de ce fait, démontrée.

Depuis que le doyen Aulagnier s'est employé à développer la technique du démembrement de propriété, chacun s'accorde (en général) à déterminer la valeur de l'usufruit temporaire et de la nue-propriété en recourant à la techniques du cash flow actualisé.

Pourtant, même en recourant à cette technique et pour aborder la question en toute rigueur et précision, encore faut-il déterminer les cash flows à retenir, leur date d'acquisition et, enfin (et ce n'est pas la moindre des difficultés), le taux d'actualisation qui sera utilisé et qui devra être spécifique au secteur d'activité concerné.

Contrairement à ce que l'on lit encore parfois, il ne nous semble pas possible de choisir librement le taux d'actualisation, ni de considérer que le loyer qu'il s'agit de capitaliser puis d'actualiser restera fixe (sans être revalorisé) pendant la période considérée.

La valeur locative (actuelle) de l'immeuble et sa valeur à terme devront par ailleurs avoir été déterminées par une expertise immobilière.

Il est en effet évident que pour déterminer la valeur de la nue-propriété, on ne saurait retenir comme valeur à terme de l'immeuble la même valeur que celle retenue au jour du démembrement. De même, la détermination de cette valeur à terme, par simple capitalisation de la valeur actuelle, souffre de trop de limites et d'incertitudes pour pouvoir être retenue en toute sécurité. Il convient donc de recourir à une expertise.

Or, demander à un expert de prendre position sur la valeur à terme d'un immeuble suppose qu'il prenne en compte lui aussi les incertitudes qui résulteront nécessairement des hypothèses qu'il retiendra et qu'il soit capable d'en mesurer la dispersion (notons que tel est également le cas lorsqu'un travail de valorisation de titres de société repose sur un compte de résultats prévisionnel).

À partir du moment où un tel travail est effectué, il sera aisé de démontrer l'incidence de ces incertitudes sur les résultats obtenus.

Ainsi le résultat sera-t-il le reflet de ces calculs et s'inscrira dans un écart type permettant d'apprécier le degré d'incertitude finale obtenu.

La stabilité des résultats pourra alors être démontrée et les parties pourront prendre leur décision d'effectuer ou non l'opération en toute connaissance de cause.

À partir du moment où les valorisations retenues l'auront été à partir d'une méthode objective et fiable, où les sources d'erreur possible auront été caractérisées, où leur incidence dans le résultat final aura été mesurée et appréciée, alors l'intérêt de la solution de démembrement pourra être comparé avec les autres solutions s'offrant à la société pour utiliser l'immeuble en question (acquisition en pleine propriété, location, crédit-bail, etc.).

Il sera alors aisé de démontrer les raisons pour lesquelles l'acquisition de l'usufruit temporaire de l'immeuble a été préférée aux autres solutions et de démontrer, en particulier, que la société ne s'est pas appauvrie dans le cadre de l'opération, tout au contraire, de même qu'elle n'encourt pas de risque supplémentaire dans le cadre de son investissement.

Dans de telles conditions, le recours par la société à la solution du démembrement temporaire de propriété avec constitution d'usufruit temporaire sera documenté et pourra être suffisamment justifié, quand bien même le ou les dirigeants seraient intéressés à l'opération.

II - USUFRUIT TEMPORAIRE ET ACTE ANORMAL DE GESTION

La question de la possible qualification d'une opération de constitution d'usufruit temporaire en abus de biens sociaux, supposant que soit violé l'intérêt social, conduit évidemment à se poser, d'un point de vue fiscal, la question corrélative de l'appréciation de l'opération au regard de la théorie de l'acte anormal de gestion.

Cette théorie jurisprudentielle de l'acte anormal de gestion a été développée par le Conseil d'État : « (...) Considérant que, pour l'application des dispositions de l'article 38 du CGI (...) seuls peuvent ne pas être pris en compte les actes ou opérations qui ont été réalisés à des fins autres que celles de satisfaire les besoins ou, de manière générale, servir les intérêts de l'entreprise et qui, dans ces conditions, ne peuvent pas être regardés comme relevant d'une gestion normale de celle-ci (...) » .

Si l'intérêt social (ou l'exercice normal de la profession en matière de bénéfices non commerciaux) est toujours au coeur de la réflexion, tant pour qualifier un abus de biens sociaux qu'un acte anormal de gestion, l'Administration fiscale, agissant d'office, n'a pas besoin de recourir aux tribunaux pour qualifier de normal ou anormal un acte gestion et en tirer les conséquences.

Elle n'est d'ailleurs pas liée par les décisions des tribunaux judiciaires et peut même être d'un avis contraire.

Comme le remarquait Maurice Cozian dans Les grands principes de la fiscalité des entreprises (Litec, 3e éd., p. 93 nos 19 et 22) : « La divergence de solution n'a rien d'étonnant, puisque le juge pénal examine essentiellement l'intention frauduleuse et l'Administration le résultat comptable (...) On peut poser comme postulat qu'un acte sanctionné sur le plan juridique comme contraire à l'intérêt social constitue par là même un acte anormal de gestion et qu'à l'inverse un acte qualifié d'anormal sur le plan fiscal implique qu'il soit contraire à l'intérêt social (...) ».

L'Administration fiscale a, de ce point de vue, pour mission de faire respecter les intérêts de l'État.

A - Le risque de remise en cause d'une valeur d'usufruit jugée excessive

Dans le cadre d'une opération de démembrement de propriété avec constitution d'usufruit temporaire au profit d'une société d'exploitation, et a fortiori si la nue-propriété est acquise ou déjà détenue (directement ou par l'intermédiaire d'une société civile immobilière) par le dirigeant de l'entreprise ou par sa famille, le rôle de l'Administration fiscale sera donc de s'assurer que, si l'opération a une incidence sur le résultat imposable de la société usufruitière, celle-ci retire une contrepartie suffisante de l'acquisition de l'usufruit temporaire, dans le cadre d'une gestion commerciale normale.

On pourrait penser objecter, pour s'opposer à un tel contrôle de l'Administration fiscale, que la décision d'acquérir un usufruit temporaire ne constitue pas une décision de gestion et qu'en outre, en vertu du principe de non-immixtion, ladite Administration fiscale ne saurait contrôler l'opportunité d'une décision de gestion d'une entreprise.

Si l'acquisition d'un usufruit, fût-il temporaire, ne constitue ni un acte de gestion, ni une décision de gestion au sens fiscal du terme, il n'en demeure pas moins que le contrôle de l'Administration fiscale pourra porter sur la valeur d'inscription de cette immobilisation à l'actif.

Ce contrôle ne doit pas la conduire à juger de l'opportunité de l'acquisition.

Dans ce cadre, le principe de non-immixtion ne sera pas remis en cause par une contestation de valeur d'inscription effectuée par l'administration fiscale.

En effet, hormis le cas d'acquisition de l'usufruit d'un immeuble n'ayant pas de lien direct avec l'activité de la société , ce n'est pas l'acquisition, en son principe même, qui sera contestée par l'Administration fiscale, et c'est pourquoi le principe de non-immixtion ne sera pas violé.

À la différence de ce que pouvait craindre le parlementaire en matière d'abus de biens sociaux dans la question qu'il a posée à la garde des Sceaux, ministre de la Justice, et publiée le 5 mai 2009 (v. supra, I), ce ne sont ni le mode de détention de l'immeuble ou des droits démembrés, ni leur financement qui vont intéresser l'Administration fiscale (faute de quoi elle violerait le principe de non-immixtion), mais les conséquences qu'en tirera l'entreprise ou la société au regard de ses décisions de gestion qui auront une incidence sur son résultat.

La question particulièrement importante de la valorisation de l'usufruit temporaire que nous avons évoquée ci-dessus dans le cadre de l'abus de biens sociaux va donc se trouver posée avec tout autant d'acuité en matière fiscale lorsque le prix de l'usufruit temporaire pourra être jugé excessif par l'Administration fiscale.

Certes, selon la jurisprudence du Conseil d'État , l'Administration fiscale ne peut majorer les bases d'imposition d'une entreprise ayant acquis une immobilisation pour un prix qu'elle considère excessif, dans la mesure où il ne résulte de cette seule circonstance aucune diminution de la valeur d'actif net au bilan de clôture de l'exercice.

Le sens de cette jurisprudence a été initié par un arrêt du Conseil d'État du 26 juillet 1982 , puis poursuivi par d'autres décisions .

Mais, dans la mesure où l'usufruit temporaire constitue une immobilisation incorporelle qui, compte tenu de sa nature, est amortissable, la société usufruitière devra constater dans ses écritures comptables des dotations aux amortissements venant diminuer son résultat imposable.

Il s'agit bien là de décisions de gestion.

L'Administration fiscale sera donc fondée à exercer son contrôle sur l'opération en se plaçant sur le terrain de l'acte anormal de gestion.

Si l'usufruit temporaire a été inscrit en immobilisation pour un prix jugé excessif (ou non justifié), il en résultera la constatation de dotations aux amortissements elles aussi excessives que l'Administration fiscale sera fondée à remettre en cause.

La possible remise en cause de la valeur de l'usufruit temporaire au-delà du délai de prescription. - En outre, il faut aussi rappeler que l'Administration fiscale peut remettre en cause la valeur de l'usufruit temporaire qui aurait été inscrite au cours d'un exercice désormais prescrit.

La solution est ancienne.

Dans la mesure où il s'agit de déterminer la base de calcul de l'amortissement, étalé sur une période plus longue que ne l'est la période de prescription, le contrôle de l'Administration fiscale pourra s'exercer tant que des dotations viendront diminuer le résultat imposable d'un exercice non prescrit .

Les conséquences de la libéralité. - La part du prix de l'usufruit temporaire jugée excessive constitue une libéralité consentie par la société usufruitière au profit de son constituant .

Comme nous l'avons vu ci-dessus, l'Administration fiscale ne tirera pas, au regard de l'usufruitier, d'autres conséquences de l'avantage occulte consenti que l'éventuelle remise en cause des amortissements déduits, puisque, en tant que tel, l'avantage occulte n'entraînera aucune modification du résultat net, une distribution occulte n'étant jamais déductible.

Le constituant de l'usufruit temporaire sera, quant à lui, imposé au titre de l'avantage occulte reçu, qu'il soit ou non associé de la société usufruitière.

B - Les conséquences d'une valeur d'usufruit jugée insuffisante

Il s'agira, ici aussi, pour l'Administration fiscale de tirer les éventuelles conséquences d'une constitution d'usufruit à titre onéreux par une société constituante (ou cédante éventuellement, dans le cas d'un usufruit déjà constitué) qui aurait minoré le prix de l'usufruit.

Dans le cas où le prix d'acquisition aurait été volontairement minoré par les parties, l'Administration fiscale est fondée à corriger la valeur d'origine de l'usufruit, comptabilisée par l'usufruitier pour son prix d'acquisition, et à y substituer sa valeur vénale.

En effet, dans ce cas, et contrairement à la situation inverse d'un prix excessif, le prix minoré sera considéré comme une libéralité constitutive d'un acte anormal de gestion pour la société constituante de l'usufruit et imposable pour elle .

Par ailleurs, la libéralité représente, dans ce cas également, un avantage occulte. Elle est alors constitutive d'un revenu distribué entre les mains de l'usufruitier et taxable sur le fondement de l'article 111, c, du CGI .

Comme l'a justement remarqué le commissaire du gouvernement, M. Emmanuel Glaser, dans ses conclusions à l'arrêt « Raffypack » : « Il appartenait également à l'Administration de corriger le bilan de l'entreprise, en redonnant fictivement à l'immobilisation la valeur vénale qu'elle lui imputait et qui déterminait la taxation de la libéralité. Une absence de correction du bilan aboutirait en effet à une double taxation.

L'acquisition à prix minoré serait d'abord taxée, l'année d'inscription, comme libéralité, puis à nouveau les années suivantes, dès lors que l'entreprise, tenue par l'inscription de l'immobilisation, ne pourrait amortir ou provisionner qu'en fonction de cette valeur. De même, cette valeur minorée se reporterait ensuite éventuellement en cas de cession dans le calcul de la plus-value » .

Conclusion :

La valorisation économique d'un usufruit est un art délicat tant au regard du délit d'abus de biens sociaux que de la théorie de l'acte anormal de gestion. Elle nécessite mesure et pragmatisme à celui qui veut éviter de se trouver dans la situation des chevaux du lac Ladoga qui furent emprisonnés dans la glace pour avoir voulu échapper à un feu de forêt.

NB: les références et renvois apparaissent dans le PDF de l'article tel qu'il a été publié (voir ci dessous).

CHRISTOPHE DUCELLIER

Par christophe.ducellier le 01/04/10

 

Vous trouverez ici mon article publié dans Les Nouvelles Fiscales no 1043 du 1er avril (cet article a également été publié par la revue Droit et Patrimoine du mois de juin) :

La technique du démembrement de propriété pose la question des équilibres économiques et financiers de l'opération mise en place.

La valorisation de l'usufruit temporaire, inscrit à l'actif d'une société soumise à l'impôt sur les sociétés, doit impliquer une approche mathématique pour le définir de façon aussi précise que possible malgré les incertitudes qui entourent le choix de chaque paramètre, ce qui est très rarement évoqué jusqu'à présent.

Si la notion mathématique de propagation des erreurs n'est pas abordée dans la détermination de la valeur d'un usufruit, comment les calculs pourront ils être justifiés ?

 

 

 

 

 

 

 

Par christophe.ducellier le 29/12/09

( article à jour au 25/05/2018)

Traditionnellement en matière d'immobilier d'entreprise, il est proposé la constitution d'une SCI qui donne en location l'ensemble immobilier à la société d'exploitation.

 

 

Cette solution :

 

génère des charges proportionnelle à la valeur totale de l'immeuble au niveau de la société d'exploitation et donc ampute la trésorerie (qui ne peut plus être utilisée au développement de l'activité) ;

 

 

Si la SCI est à l'IR :

 

* implique la déclaration de revenus fonciers au niveau des associés et ce, alors même :

 

- qu'il n'y a pas de distribution de trésorerie (à cause des remboursements d'emprunts) ;

 

- que la situation de trésorerie de la société exige des associés qu'ils la complètent par le biais de leurs comptes courants.

 

 

Il en résulte pour les associés un cout fiscal important et la nécessité d'apporter des fonds pour recapitaliser la SCI.

 

 

Si la SCI est à l'IS :

 

* implique une fiscalité latente importante à la sortie de l'immeuble (puisqu'il aura été amorti totalement ou partiellement)

 

 

Face à cette solution qui ne génère que des charges pour la société d'exploitation et les associés de la société immobilière, il existe la solution du démembrement de propriété.

 

Objectif du démembrement de propriété :

 

L'objectif poursuivi dans le cadre du démembrement de propriété est de pouvoir disposer au meilleur coût d'un immeuble nécessaire à l'exploitation afin de préserver la trésorerie de la société utilisatrice de l'immeuble.

 

 

Schéma :

 

Cette solution conduit à démembrer l'acquisition du bien par:

 

- la détention de la nue propriété du bâtiment par une SCI à l'IR ;

 

- la détention de l'usufruit temporaire par la société d'exploitation :

 

ce qui lui permet :

 

- d'amortir cet usufruit temporaire ;

- de récupérer en outre la TVA.

 

 

 

Conséquences juridiques et financières :

 

La société d'exploitation, usufruitière, acquiert l'usufruit temporaire de l'immeuble en maîtrisant ainsi l'usage pour son propre compte.

 

A l'extinction de l'usufruit, la SCI, nue-propriétaire, récupère la pleine propriété de son immeuble et pourra percevoir un loyer.

 

L'immeuble peut être ainsi cédé après 15 ans de détention en franchise de plus value grâce à l'abattement pour durée de détention (CGI art. 150 VC, I).

 

 

L'intérêt du schéma est double en ce qu'il permet :

 

- d'alléger le coût de la transmission tout en dégageant une importante trésorerie (la valeur de l'usufruit du bien concerné) ;

 

- l'acquisition d'un bien immobilier tout en utilisant moins de ressources financières et avec un coût fiscal inférieur aux autres schémas traditionnellement retenus (avec notamment la déductibilité de l'amortissement de l'immobilisation incorporelle).

 

Ce schéma permet à l'usufruitier d'économiser le loyer qui ne finance qu'une partie de la valeur du bien, tout en ayant l'intégralité de l'usage.

 

Cette solution permettra, en outre, à la société d'exploitation de générer de la trésorerie disponible.

 

Le graphique figurant en pièce jointe résume et synthétise le coût de toutes les techniques d'acquisition sur la base d'une acquisition type.