Dec
18
Un morceau de charogne

Nous vous livrons quelques réflexions sur le projet de réforme du divorce.


La veille d’une grève qui va mobiliser la profession d’avocat, nous nous autorisons une question : qu’y a-t-il de choquant dans le projet de réforme du divorce par consentement mutuel : la suppression du juge ou l’intervention du notaire ?

Un bouleversement dans nos institutions, du jamais vu !

Un petit rappel historique nous montre qu’il n’en est rien.

Le juge, n’existait pas dans la première forme du divorce par consentement mutuel administratif et gratuit, instauré par la loi du 20 septembre 1792.

Notaire et avocats non plus d’ailleurs.

Cette procédure originale est décrite ici.

Quoi qu'il en soit, les époux de l’époque n’ont eu que 12 ans pour bénéficier de cette procédure a été abrogée par un décret du 21 mars 1803.

Une nouvelle procédure, beaucoup plus contraignante pour les époux vu le jour c’est celle qui a été immortalisée par la première édition du Code civil de 1804.

Le nouveau divorce par consentement mutuel (article 275 et ss : voir ici, page 12 et ss) rend alors obligatoire l’intervention du notaire (ou plutôt de deux notaires) et le passage devant le Président du tribunal civil.

Mais il est vrai que la profession d’avocat avait été quasiment supprimée. N’importe qui pouvait se présenter comme un « défenseur public ». Le dernier article du décret du 2 septembre 1789 précisait « les hommes de loi ci-devant appelés avocats, ne devant former ni ordre ni corporation, n’auront aucun costume particulier à leur fonction ».

Plus de deux siècles ont passé et cette suppression est peut-être de nouveau à l’Ordre du jour….

Quelles seraient donc les conséquences d’une « déjudiciarisation » de ce divorce ?

La garde des Sceaux semble n’y voir qu’un allègement souhaitable des rôles. Nul ne peut ignorer que l’institution du mariage en serait fragilisée. C’est un débat de société qui n’est pas évoqué.

Avec l’absence de juge, le spectre du dol hantera ce nouveau divorce.

Les débats actuels s'en font peu l'écho, mais les praticiens de la matière familiale, craignent avant toute chose qu'à défaut d'information et de contrôle du juge, un des époux se fasse imposer des conditions de divorce désavantageuses. C'est le grand risque de la réforme.

Par ailleurs, toute notion de compétence territoriale serait inévitablement abolie et il n’est pas impossible que les notaires des autres Etats membres de l’Union européenne soient autorisés à dresser les actes de divorce par consentement mutuel.

Bientôt le divorce sera offert par des prestataires de service internet qui proposeront des « kits de divorce » discount, avec au final la ratification par un notaire anglais ou espagnol (un comparateur des prix aidera peut-être les internautes à faire le « bon » choix …).

C’est de la pure fiction, me direz-vous ?

Pas vraiment, cela ce pratique actuellement aux Etats-Unis : http://www.divorcestore.com

Voilà pour la suppression du juge.

Et le remplacement de l’avocat par le notaire ?

Les avocats dans leur ensemble ont ressenti ce projet comme une déclaration de guerre. Il est vrai que le périmètre de nos interventions se restreint d’année en année. (Le législateur nous a retiré les procédures d’homologation de changement de régime matrimonial, depuis janvier dernier, pour ne parler que du dernier empiètement).

Nous n’évoquerons même pas la convention signée par un précédent gouvernement, en matière de secteur assisté au bénéfice des justiciables les plus démunis, qui n'a toujours pas trouvé application et ne sera probablement jamais respectée.

Quoi qu’il en soit, nous nous autorisons à dire qu’a priori, avocats ou notaires, la différence entre ces deux professions règlementées n’est pas grande.

En réalité, seul l’acte authentique nous différencie des notaires. Une différence de taille puisqu’un acte authentique à la même valeur juridique qu’une décision de justice.

C’est sur ce point que doit se porter la réflexion.

Pourquoi ce futur divorce devrait-il être rédigé sous la forme notariée ?

Après tout, cette forme supprimerait nombre de recours contre ces actes (Il n’est pas fréquent d’accuser son notaire du crime de faux en écriture privée).

Il faut avoir une grande confiance dans cette profession. Une confiance de la même proportion que la défiance envers les avocats !

Pourquoi une telle défiance ? Notre signature n’aurait donc aucune valeur ?

Ne sommes nous pas autorisés, depuis peu, à ratifier les mandats de protection future ?

Les pouvoirs publics aiment pourtant à nous répéter que nous sommes des auxiliaires de justice. Des auxiliaires visiblement indignes de confiance…

Il y aurait un double regard administratif (l’enregistrement par un officier d’Etat civil qui retranscrira cet acte et devant le fisc, qui recevra l’acte pour percevoir ses droits) et un recours judiciaire effectif, en cas de litige.

Si le monopole des notaires est voué à la disparition, pourquoi ne pas autoriser les avocats à rédiger des actes authentiques ?

L’ombre d’un projet à peine entrevu qui à l’ambition de désengorger les tribunaux (argument d’autant plus fragile que les requêtes conjointes sont les procédures les plus rapides) mais qui aura probablement pour conséquence de créer un nouveau contentieux, celui de l’annulation de "l’acte de divorce" pour dol…

Le gouvernement a dressé deux professions l’une contre l’autre et le CNB est tombé dans le piège en publiant un communiqué dont le caractère agressif envers les notaire a été souligné. Sur judiciaire.blog.20minutes.fr : Les avocats à Nicolas Sarkozy : gardons divorce et prenons les ventes immobilières !

Ce sujet de société ne figurait pas dans les engagements du candidat Président. Il n’a donc, a priori, aucune légitimité.

68 000 procédures par an sont concernées sur les 172 000 divorces (chiffres de 2005, Annuaire statistique de la justice - Edition 2007, page 47). Pour une moyenne de 2 000 € par divorce, il s’agit d’un chiffre d’affaire annuel de 136 000 000 €.

Un débat de société doit être ouvert. Le justiciable doit être consulté en dépit du fait qu’il ne se préoccupe bien souvent que du coût de la procédure. Toutes les professions doivent pouvoir s’exprimer sans donner l’image de deux bandes de hyènes se disputant un morceau de charogne. C’est indigne de nous.

Peut être qu’un jour avocats et notaires ne formeront plus qu’une seule et même profession. Ce jour là, nous regarderons avec amusement le débat qui nous préoccupe actuellement…

Cet article a également été publié sur Web Info Hebdo blog juridique.

Merci à Johanna VINE et Caroline FONTAINE pour leur relecture.

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Commentaires

Je crois, Cher Nicolas CREISSON, votre réflexion trés aboutie. Nous nous dirigeons vers une mutation trés profonde de notre profession. Il faut, peut être dès maintenant, nous interroger sur nos facultés d'adaptation. (Nous pourront toujours acheter les logiciels de rédaction des actes authentiques mais quis des les notaires.....Apprendront-ils à plaider?)

Les anciens conseils juridiques se sont adaptés.

Le terme d'avocat regroupe maintenant beaucoup de métiers...

Beaucoup de conseils juridiques sont restés prudemment derrière leurs barricades. Ils se sont souvent associés avec des avocats plaidants pour développer un secteur judiciaire mais la fracture existe toujours.

(à mon humble avis)

Sur la réforme du divorce, une querelle bien inutile, par Gérard Canales, président de la chambre des notaires de Paris.

Très intéressant, sur Paroles de juges : Le divorce par consentement mutuel : l'avis d'un juge aux affaires familiales

Par Marc Juston

Nom: 
Baal
Site: 
http://

Je me permet d'ajouter mon grain de sel.

D'abord il n'est pas pertinent de comparer le divorces par consentement mutuel à d'autres divorces. C'est vrai, le divorce libéré a eu une durée de vie très courte et on en est rapidement venu au juge. Mais ce n'était pas la même optique du divorce. Il s'agissait, si je ne m'abuse, de divorces pour fautes.

Là on parle de consentement mutuel. C'est à dire une convention entre les parties en principe homologuée par un juge.

D'accord par nature le rôle du notaire n'est pas absolu et peut aboutir à des recours. Quel est le taux de recours envisagé par rapport aux taux d'appel des décisions du JAF ? Quel est le taux de recours existant déjà sur les autres domaines du notaire ? Est ce que ces appels sont pertinents ? Et les recours ? Bref c'est beaucoup de notions qui ne veulent rien dire en elles mêmes.

D'accord le notaire n'est pas infaillible. Qu'en est-il du juge ? Doit il rendre des compte ? Engage-t-il sa responsabilité ? Met il sa charge en jeu ? Alors pourquoi serait il nécessairement plus sérieux qu'un notaire, ou même un avocat si on supprime le cas de la charge (mais il reste la clientèle) ?

Et il est vrai que le notaire a plutôt affaire aux stades pacifiques des litiges, et le juge bénéficie du poids de son institution (à défaut d'huissiers audienciers armés ! ;)), contrairement aux avocats et aux huissiers de justice qui subissent les foudres passionnelles (que ce soit personnel OU patrimonial !). Je trouve l'argumentation côté notaire un peu facile. Après tout ils ont le beau rôle !

Mais qu'est ce qui prends du temps dans une procédure actuelle type ? Textuellement et concrètement ?

Réunir les consentements ? Obtenir une date d'audience ? Peut être que le problème de la durée n'est pas fondé.

Après il reste le problème du coût. Sachant que les honoraires d'un (ou deux) notaire(s) ne sont pas cadeau non plus.

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