creisson

déc
24

Joyeux Noël

Par nicolas.creisson le 24/12/07
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Je vous souhaite à toutes et à tous de bonnes fêtes de fin d'année et vous donne rendez-vous en 2008.


(Photo (c) Azurs point net, licence Creative Commons).

Par nicolas.creisson le 24/12/07
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Par nicolas.creisson le 20/12/07
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Nous vous donnons ici le lien vers un arrêt de la Cour de cassation qui revient sur le problème de l'adoption par un couple homosexuel en statuant, d'une manière inédite, au regard des règles européenne.


La motivation de la Cour est la suivante :

« Mais attendu qu’ayant relevé, d’une part, que la mère de l’enfant perdrait son autorité parentale en cas d’adoption de son enfant alors qu’elle présente toute aptitude à exercer cette autorité et ne manifeste aucun rejet à son égard, d’autre part, que l’article 365 du code civil ne prévoit le partage de l’autorité parentale que dans le cas de l’adoption de l’enfant du conjoint, et qu’en l’état de la législation française, les conjoints sont des personnes unies par les liens du mariage, la cour d’appel, qui n’a contredit aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme, a légalement justifié sa décision »…

Cet arrêt est mis en exergue par un Communiqué que nous reproduisons intégralement :

« Par arrêt rendu le 19 décembre 2007, la première chambre civile de la Cour de cassation a approuvé l’arrêt d’une cour d’appel qui a rejeté la demande en adoption simple formée par la compagne pacsée de la mère biologique.

Cette décision, fondée sur la règle selon laquelle l’autorité parentale ne peut, d’après l’article 365 du code civil, se partager que dans le cas de l’adoption de l’enfant du conjoint, se situe dans la lignée de deux arrêts rendus sur la même question le 20 février 2007. Dans la mesure où la mère présentait toute aptitude à exercer son autorité parentale et n’y avait pas renoncé, il aurait été contraire à l’intérêt de l’enfant de prononcer l’adoption simple qui, en vertu de l’article 365, aurait eu pour conséquence de la priver définitivement de ses droits parentaux.

L’arrêt de la première chambre civile vient en outre préciser qu’un refus d’adoption dans une telle hypothèse ne porte pas atteinte au droit à la vie privée et familiale protégée par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Un tel droit aurait été atteint au contraire si l’adoption avait été prononcée puisqu’elle aurait eu pour conséquence de priver la mère de son autorité parentale sur son enfant. En cas de séparation entre l’adoptant et la mère biologique, cette dernière n’aurait eu aucun droit sur son enfant.

Dès lors que cette jurisprudence s’applique à tous les couples non mariés, qu’ils soient de même sexe ou de sexes différents, elle ne constitue pas non plus, ainsi que le souligne l’arrêt, une discrimination à l’encontre des personnes de même sexe liées par un pacte civil de solidarité ».

Cour de cassation - Première chambre civile - Arrêt de rejet n° 1468 du 19 décembre 2007 - pourvoi n° 06-21.369

Pour mémoire, il faut rappeler que la Première chambre civile de la Cour de cassation a rendu le 20 février 2007 deux arrêt de cassation et rejet (pourvois n° 06-15.647 et 04-15.676) statuant sur cette question.

Elle avait alors jugé que l’adoption simple fait perdre à la mère naturelle ses droits d’autorité parentale et que la délégation ou le partage de l’autorité parentale que l’une des cours d’appel avait envisagé comme permettant la reconstitution des droits de la mère naturelle était antinomique et contradictoire avec l’adoption demandée qui a pour effet de conférer l’autorité parentale au seul adoptant.

Elle en avait déduit que la décision de la cour d’appel qui avait refusé l’adoption simple en se fondant sur l’absence d’intérêt de l’enfant à voir sa mère naturelle privée de son autorité parentale était conforme aux exigences légales. Elle a, en sens inverse, cassé le second arrêt qui lui était déféré.

Ni l'intérêt de l'enfant, ni la discrimination à l’encontre des personnes de même sexe ne font fléchir la Cour. La seule solution est une modification de la loi.

Par nicolas.creisson le 20/12/07
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Le Sénat vient d'exhumer une ordonnance portant réforme de la filiation (Ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 publiée au J.O. n° 156 du 6 juillet 2005, page 11159), qui n'a pas encore été ratifiée.


Il s’agit, pour l’essentiel, de rendre possible le changement de nom des enfants nés avant le 1er janvier 2005 et de sécuriser les actions en justice relatives à la filiation :

- "autoriser le changement de nom de famille des enfants nés avant le 1er janvier 2005 et encore mineurs à la date de ratification de l'ordonnance par une simple déclaration de leurs parents devant l'officier de l'état civil, cette possibilité ayant été malencontreusement proscrite par l'ordonnance du 4 juillet 2005 au grand désarroi de nombreuses familles qui pouvaient auparavant -et ne peuvent plus désormais- substituer le nom du père à celui de la mère soit par une déclaration conjointe devant le greffier en chef du tribunal de grande instance, soit par la légitimation résultant du mariage ;

- permettre au mari dont la présomption de paternité a été écartée de reconnaître l'enfant, plutôt que d'engager une action en justice ;

- fixer une règle de résolution des conflits de filiation respectueuse de la présomption de paternité du mari en prévoyant que, dans l'hypothèse où l'officier de l'état civil s'apercevrait au moment de l'établissement de l'acte de naissance de l'enfant que les indications relatives au père sont contradictoires avec celles figurant dans une reconnaissance paternelle prénatale en sa possession, il doit porter dans l'acte de naissance les indications communiquées par la personne qui lui déclare la naissance et en aviser le procureur de la République afin qu'il saisisse le tribunal de grande instance pour faire trancher ce conflit de filiation ;

- aligner le délai de contestation de la filiation établie par un acte de notoriété constatant la possession d'état, fixé à cinq ans, sur celui de la contestation, par la voie de la tierce opposition, de la filiation établie par un jugement constatant cette même possession d'état, qui est de dix ans ;

- supprimer la fin de non-recevoir de l'action en recherche de maternité tenant à la décision de la mère d'accoucher sous X afin d'éviter une condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l'homme, cette suppression ne remettant pas en cause la possibilité, pour la mère, de demander la préservation du secret de son admission à la maternité et de son identité ;

- aligner le délai de prescription de l'action à fins de subsides, actuellement fixé à deux ans, sur le délai de prescription de droit commun des actions relatives à la filiation, qui est de dix ans".

Les parents préoccupés par le nom de leurs enfants ne doivent pas se rassurer trop vite : le projet de loi de ratification n'est pas encore à l'ordre du jour !

Sur le site du Sénat :

Le communiqué

Le dossier législatif

Par nicolas.creisson le 19/12/07
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Nous vous donnons ici le lien vers un important arrêt de cassation en matière de « référé premier président ».


Tous les appelants le savent, il est bien difficile de faire arrêter l’exécution provisoire de droit par le premier Président de la Cour d’appel.

Un arrêt rendu le 18 décembre 2007 rend le travail des plaideurs encore plus difficile.

Il s’agit de l'interprétation du dernier alinéa de l'article 524 du nouveau code de procédure civile.

Selon cet article, l’exécution provisoire de droit d’une décision frappée d’appel peut être arrêté en cas de violation manifeste du principe de la contradiction ou de l’article 12 du même code, lorsque l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives.

Adoptant une interprétation large de ce texte, certains premiers Président, ont estimé que ce texte leur donnait le pouvoir de suspendre l’exécution d’une décision qu’ils estimaient entachée d’une erreur de droit.

Non répond la chambre sociale de la Cour de cassation : l'erreur éventuelle commise par un juge dans l'application ou l'interprétation d'une règle de droit ne constituait pas une violation manifeste de l'article 12 du nouveau code de procédure civile, une telle appréciation relevant du seul pouvoir de la cour d’appel.

A consulter :

Cour de cassation - Chambre sociale - Arrêt de cassation n° 2734 du 18 décembre 2007 - 06-44.548

Communiqué du Service de documentation et d'études

déc
19

10 000

Par nicolas.creisson le 19/12/07
Dernier commentaire ajouté il y a 12 années 5 mois

Un cap a été franchi.


C'est la tradition.

Un grand merci aux internautes qui m'ont honoré de leurs visites.

J'en profite pour préciser que ce chiffre correspond au nombre de visites (et non pas de visiteurs), durant les trente derniers jours. Il peut donc dès demain varier à la baisse...

En récompense, voici une photo de ma montagne préférée.

Par nicolas.creisson le 18/12/07
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Le site Legalis.net vient de mettre en ligne un arrêt fort intéressant qui décide qu'un forum de discussion non modéré ou modéré à posteriori est qualifié d'hébergeur, au sens de la LCEN.


Dès lors nous devons nous interroger : un blog modéré à posteriori (comme ceux de notre blogosphère), est il lui aussi soumis à cette qualification ?

Peut-être, puisque nos blogs « assurent le stockage direct des messages diffusés sans porter de regard préalable sur ces derniers ».

Mais alors, il nous sera impossible, dans le cadre de l’article 615 de la LCEN, de donner l’identité des internautes qui postent des commentaires …

Cette loi ne peut s’appliquer aux commentaires (anonyme) des blogs.

Ouf, de même que pour le droit de réponse, nous échappons probablement à toutes ces contraintes…

A consulter, sur legalis.net : Cour d’appel de Versailles 14ème chambre Arrêt du 12 décembre 2007 - Les Arnaques.com / Editions régionales de France

… « Que l’article 615 précise que la connaissance de ces faits est présumée acquise par les hébergeurs lorsqu’il leur est notifié, notamment, la description des faits litigieux et leur localisation précise, ainsi que les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits ;

Que ce texte doit être appliqué aux organisateurs de forum non modérés ou modérés a posteriori ce qui est le cas en l’espèce et démontré par un constat d’huissier qui a pu envoyer un message en ligne sans contrôle a priori » ;

La solution n’est pas nouvelle mais, c’est semble-t-il, la première foi qu’une Cour d’appel statuait sur cette question.

Voir également la note : Un forum de discussion qualifié d’hébergeur

"Pour la cour d’appel de Versailles, le forum de discussion sur le lequel on peut envoyer un message en ligne, sans contrôle a priori, qu’il soit modéré a posteriori ou non, doit être considéré comme un hébergeur, au sens de la LCEN. Dans un arrêt du 12 décembre 2007, la cour infirme l’ordonnance de référé du TGI de Pontoise du 23 janvier 2007 qui ne s’était pas placée dans le cadre de la loi du 21 juin 2004"...

Par nicolas.creisson le 18/12/07
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Nous vous livrons quelques réflexions sur le projet de réforme du divorce.


La veille d’une grève qui va mobiliser la profession d’avocat, nous nous autorisons une question : qu’y a-t-il de choquant dans le projet de réforme du divorce par consentement mutuel : la suppression du juge ou l’intervention du notaire ?

Un bouleversement dans nos institutions, du jamais vu !

Un petit rappel historique nous montre qu’il n’en est rien.

Le juge, n’existait pas dans la première forme du divorce par consentement mutuel administratif et gratuit, instauré par la loi du 20 septembre 1792.

Notaire et avocats non plus d’ailleurs.

Cette procédure originale est décrite ici.

Quoi qu'il en soit, les époux de l’époque n’ont eu que 12 ans pour bénéficier de cette procédure a été abrogée par un décret du 21 mars 1803.

Une nouvelle procédure, beaucoup plus contraignante pour les époux vu le jour c’est celle qui a été immortalisée par la première édition du Code civil de 1804.

Le nouveau divorce par consentement mutuel (article 275 et ss : voir ici, page 12 et ss) rend alors obligatoire l’intervention du notaire (ou plutôt de deux notaires) et le passage devant le Président du tribunal civil.

Mais il est vrai que la profession d’avocat avait été quasiment supprimée. N’importe qui pouvait se présenter comme un « défenseur public ». Le dernier article du décret du 2 septembre 1789 précisait « les hommes de loi ci-devant appelés avocats, ne devant former ni ordre ni corporation, n’auront aucun costume particulier à leur fonction ».

Plus de deux siècles ont passé et cette suppression est peut-être de nouveau à l’Ordre du jour….

Quelles seraient donc les conséquences d’une « déjudiciarisation » de ce divorce ?

La garde des Sceaux semble n’y voir qu’un allègement souhaitable des rôles. Nul ne peut ignorer que l’institution du mariage en serait fragilisée. C’est un débat de société qui n’est pas évoqué.

Avec l’absence de juge, le spectre du dol hantera ce nouveau divorce.

Les débats actuels s'en font peu l'écho, mais les praticiens de la matière familiale, craignent avant toute chose qu'à défaut d'information et de contrôle du juge, un des époux se fasse imposer des conditions de divorce désavantageuses. C'est le grand risque de la réforme.

Par ailleurs, toute notion de compétence territoriale serait inévitablement abolie et il n’est pas impossible que les notaires des autres Etats membres de l’Union européenne soient autorisés à dresser les actes de divorce par consentement mutuel.

Bientôt le divorce sera offert par des prestataires de service internet qui proposeront des « kits de divorce » discount, avec au final la ratification par un notaire anglais ou espagnol (un comparateur des prix aidera peut-être les internautes à faire le « bon » choix …).

C’est de la pure fiction, me direz-vous ?

Pas vraiment, cela ce pratique actuellement aux Etats-Unis : http://www.divorcestore.com

Voilà pour la suppression du juge.

Et le remplacement de l’avocat par le notaire ?

Les avocats dans leur ensemble ont ressenti ce projet comme une déclaration de guerre. Il est vrai que le périmètre de nos interventions se restreint d’année en année. (Le législateur nous a retiré les procédures d’homologation de changement de régime matrimonial, depuis janvier dernier, pour ne parler que du dernier empiètement).

Nous n’évoquerons même pas la convention signée par un précédent gouvernement, en matière de secteur assisté au bénéfice des justiciables les plus démunis, qui n'a toujours pas trouvé application et ne sera probablement jamais respectée.

Quoi qu’il en soit, nous nous autorisons à dire qu’a priori, avocats ou notaires, la différence entre ces deux professions règlementées n’est pas grande.

En réalité, seul l’acte authentique nous différencie des notaires. Une différence de taille puisqu’un acte authentique à la même valeur juridique qu’une décision de justice.

C’est sur ce point que doit se porter la réflexion.

Pourquoi ce futur divorce devrait-il être rédigé sous la forme notariée ?

Après tout, cette forme supprimerait nombre de recours contre ces actes (Il n’est pas fréquent d’accuser son notaire du crime de faux en écriture privée).

Il faut avoir une grande confiance dans cette profession. Une confiance de la même proportion que la défiance envers les avocats !

Pourquoi une telle défiance ? Notre signature n’aurait donc aucune valeur ?

Ne sommes nous pas autorisés, depuis peu, à ratifier les mandats de protection future ?

Les pouvoirs publics aiment pourtant à nous répéter que nous sommes des auxiliaires de justice. Des auxiliaires visiblement indignes de confiance…

Il y aurait un double regard administratif (l’enregistrement par un officier d’Etat civil qui retranscrira cet acte et devant le fisc, qui recevra l’acte pour percevoir ses droits) et un recours judiciaire effectif, en cas de litige.

Si le monopole des notaires est voué à la disparition, pourquoi ne pas autoriser les avocats à rédiger des actes authentiques ?

L’ombre d’un projet à peine entrevu qui à l’ambition de désengorger les tribunaux (argument d’autant plus fragile que les requêtes conjointes sont les procédures les plus rapides) mais qui aura probablement pour conséquence de créer un nouveau contentieux, celui de l’annulation de "l’acte de divorce" pour dol…

Le gouvernement a dressé deux professions l’une contre l’autre et le CNB est tombé dans le piège en publiant un communiqué dont le caractère agressif envers les notaire a été souligné. Sur judiciaire.blog.20minutes.fr : Les avocats à Nicolas Sarkozy : gardons divorce et prenons les ventes immobilières !

Ce sujet de société ne figurait pas dans les engagements du candidat Président. Il n’a donc, a priori, aucune légitimité.

68 000 procédures par an sont concernées sur les 172 000 divorces (chiffres de 2005, Annuaire statistique de la justice - Edition 2007, page 47). Pour une moyenne de 2 000 € par divorce, il s’agit d’un chiffre d’affaire annuel de 136 000 000 €.

Un débat de société doit être ouvert. Le justiciable doit être consulté en dépit du fait qu’il ne se préoccupe bien souvent que du coût de la procédure. Toutes les professions doivent pouvoir s’exprimer sans donner l’image de deux bandes de hyènes se disputant un morceau de charogne. C’est indigne de nous.

Peut être qu’un jour avocats et notaires ne formeront plus qu’une seule et même profession. Ce jour là, nous regarderons avec amusement le débat qui nous préoccupe actuellement…

Cet article a également été publié sur Web Info Hebdo blog juridique.

Merci à Johanna VINE et Caroline FONTAINE pour leur relecture.

Par nicolas.creisson le 17/12/07
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Le divorce par consentement mutuel gratuit et sans juge.

« Lorsqu'un mari et une femme demandent conjointement le divorce, ils sont tenus de convoquer une assemblée de six au moins des plus proches parents, ou amis à défaut de parents : trois d'entre eux sont choisis par le mari et les trois autres par la femme.

Les deux époux doivent se présenter à l'assemblée où ils exposent qu'ils demandent le divorce. Les parents ou amis assemblés leur font alors les observations et représentations qu'ils jugent convenables. Si les époux persistent dans leur dessin, il doit être dressé par un officier municipal requis pour cet effet, un acte contenant simplement que les parents ou amis ont entendus les époux en assemblée dûment convoquée et qu'ils n'ont pu les concilier.

La minute de cet acte signée des membres de l'assemblée des deux époux et de l'officier municipal est déposée au greffe de la municipalité et il en est délivré expédition aux époux gratuitement et sans droit d'enregistrement.

Un mois au moins et six mois après la date de cet acte, les époux peuvent se présenter devant l'officier public chargé de recevoir les actes de mariage dans la municipalité où le mari a son domicile et sur leur demande, cet officier est obligé de prononcer leur divorce sans entrer en connaissance de cause. Les parties et l'officier doivent se conformer aux formes prescrites à ce sujet, dans la moi sur les actes de naissance, mariage et décès.

Après le délai de six mois, les époux ne peuvent être admis au divorce par consentement mutuel qu'en observant de nouveau les mêmes formalités et délais ».

(Source : Dictionnaire raisonné des lois de la République française, mis en ordre et publié par le citoyen GUYOT, Paris, an V).

C'est le premier divorce par consentement mutuel.

Nous le devons à une loi du 20 septembre 1792.

Mais les époux n'auront que 12 ans pour bénéficier de cette procédure puisque la loi du 30 ventôse an XII (21 mars 1804) qui instaure le Code civil et abroge en même temps toutes les sources de l'ancien droit sur les matières traitées par les articles du Code.

La nouvelle procédure, beaucoup plus contraignante pour les époux, qui figure dans la première édition du Code civil (voir ici, page 12 et ss) rend le passage devant le juge obligatoire (ainsi que la présence de deux notaires).

Par nicolas.creisson le 17/12/07
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Les liens renvoient vers Web Info Hebdo actualité juridique.


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