Par nicolas.creisson le 19/08/13

Au JORF n°0191 du 18 août 2013, vient d'être publié le décret n° 2013-751 du 16 août 2013 relatif à la procédure applicable devant la Cour nationale du droit d'asile .

Notice : le décret, qui révise le titre III du livre VII du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, modifie l'organisation de la Cour nationale du droit d'asile, notamment les modalités de composition des formations de jugement réunies et les fonctions et responsabilités du président de la cour. Le décret précise les modalités de rejet par ordonnance de certains recours, comme ceux ne relevant pas de la compétence de la cour ou entachés d'une irrecevabilité manifeste, ainsi que les règles de présentation des recours, de l'instruction des dossiers et de la convocation à l'audience. Le rapporteur donne lecture de son rapport à l'audience sans prendre parti sur le sens de la décision. Sont prévues également des dispositions nouvelles relatives à la motivation, à la publicité et à la notification des jugements ainsi qu'aux voies de recours et aux demandes d'avis.

Par nicolas.creisson le 10/06/13

Comme vous le savez surement, l'article L611-1-1 Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, créé par la loi n°2012-1560 du 31 décembre 2012 prévoir la possibilité d'une retenu des étrangers aux fins de vérification de leur droit de circulation ou de séjour :

Si, à l'occasion d'un contrôle effectué en application de l'article L. 611-1 du présent code, des articles 78-1, 78-2, 78-2-1 et 78-2-2 du code de procédure pénale ou de l'article 67 quater du code des douanes, il apparaît qu'un étranger n'est pas en mesure de justifier de son droit de circuler ou de séjourner en France, il peut être conduit dans un local de police ou de gendarmerie et y être retenu par un officier de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour sur le territoire français.

(...)

L'étranger ne peut être retenu que pour le temps strictement exigé par l'examen de son droit de circulation ou de séjour et, le cas échéant, le prononcé et la notification des décisions administratives applicables. La retenue ne peut excéder seize heures à compter du début du contrôle mentionné au premier alinéa du présent I. Le procureur de la République peut mettre fin à la retenue à tout moment.

Il s'agit, vous l'aurez compris, d'une garde à vue d'une durée réduite, destinée à pouvoir reconduire à la frontière des étrangers sans les placer en garde-à-vue, ce qui est maintenant illégal au vu de la directive « retour » et de la jurisprudence de la Cour de cassation (Première chambre civile - Arrêt de cassation sans renvoi n° 651 du 6 juin 2012 - 10-25.233)

Qu'en est-il de la rétribution de l'avocat qui assiste un étranger lors d'une retenue aux fins de vérification.

A priori, cela devrait être la même que pour une mesure de garde-à-vue puisque le travail est sensiblement le même (entretien et assistance aux auditions).

Pourtant l'avocat sera payé moins de la moitié du tarif de garde-à-vue...

En ce sens, un décret n° 2013-481 du 7 juin 2013 relatif à la rétribution au titre de l'aide juridique de l'avocat assistant l'étranger retenu aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour sur le territoire français publié au JORF n°0132 du 9 juin 2013 page 9622 vient d'être publié un :

Extrait de la notice : le décret fixe à 61 euros hors taxes le montant de la rétribution allouée à l'avocat assistant l'étranger retenu aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour sur le territoire français dans le cadre de l'entretien de trente minutes prévu par l'article 2 de la loi précitée. La rétribution est portée à 150 euros hors taxes lorsque l'avocat assiste l'étranger lors de cet entretien et au cours de ses auditions.

Par nicolas.creisson le 05/12/12

Avant l'entrée en vigueur de la loi du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité, la Cour de cassation à eu l'occasion de juger qu'un étranger n'est recevable à demander au juge judiciaire qu'il soit mis fin à sa rétention administrative qu'après que la prolongation de celle-ci a été ordonnée (Cour de cassation - chambre civile 1 - Arrêt de cassation sans renvoi du mercredi 25 mars 2009 - N° de pourvoi: 08-13496)

Mais l'un des effets principaux de la loi du 16 juin 2011 était de reporter l'intervention du juge des libertés et de la détention d'un délai de quarante-huit heures après le début de la rétention à un délai de cinq jours

C'est ainsi que l'intervention du juge des libertés et de la détention et celle du juge administratif se sont trouvé inversées : le juge administratif doit statuer, dans les 72 heures, sur la légalité de la mesure d'éloignement avant que le juge des libertés et de la détention ne soit saisi de la prorogation de la rétention.

Cependant, le Conseil constitutionnel a considéré que lorsque l'étranger a été placé en rétention administrative à l'issue d'une mesure de garde à vue, la durée de la garde à vue doit prise en compte pour déterminer le délai avant l'expiration duquel une juridiction de l'ordre judiciaire doit intervenir.

En effet, en cas de renouvellement de la garde à vue la durée de celle-ci peut être portée à quarante-huit heures.

Le Conseil constitutionnel a donc jugé que l'étranger privé de sa liberté ne peut être présenté à un magistrat du siège après l'expiration d'un délai de sept jours à compter du début de la garde à vue.

Les plaideurs se posaient donc la question de savoir si l'ancienne solution jurisprudentielle était maintenue ou s'il était possible de saisir directement le Juge des libertés, avant même que soit ordonné la prolongation du placement en rétention.

La Cour de cassation a statué aujourd'hui sur cette difficulté.

Elle considère que le juge judiciaire ne peut se prononcer sur le maintien de la rétention administrative qu'à l'issue du délai de cinq jours, c'est-à-dire lors de l'audience de prolongation.

L'arrêt ne dit pas si, en l'espèce, la rétention avait été précédée d'une garde-à-vue.

Textes :

Cour de cassation - Première chambre civile - Arrêt de cassation sans renvoi n° 1393 du 5 décembre 2012 (11-30.548)

Vu la loi des 16 24 août 1790 et le décret du 16 fructidor An III, ensemble les articles L. 552 1 et R. 552 17 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

Attendu, selon l'ordonnance attaquée rendue par le premier président d'une cour d'appel et les pièces de la procédure, que M. X..., de nationalité russe, qui faisait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français, a été placé en rétention administrative le 23 août 2011 en exécution d'une décision prise par le préfet du Maine et Loire ; que, le lendemain, il a formé une demande tendant à ce qu'il soit mis fin à sa rétention administrative ; que, par décision du 25 août 2011, un juge des libertés et de la détention a accueilli cette demande ;

Attendu que, pour confirmer cette décision et ordonner la remise en liberté de M. X..., l'ordonnance retient qu'il se déduit de l'article R. 552 17 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile que le juge des libertés et de la détention peut être saisi par l'étranger pour qu'il soit mis fin à sa rétention administrative avant de l'être par le préfet aux fins de prolongation de celle ci ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le juge judiciaire ne peut, sans excéder ses pouvoirs, se prononcer sur le maintien de la rétention administrative qu'à l'issue du délai de cinq jours prévu par l'article L. 552 1 dudit code, le premier président a violé les textes susvisés ;

Article L552-1

Quand un délai de cinq jours s'est écoulé depuis la décision de placement en rétention, le juge des libertés et de la détention est saisi aux fins de prolongation de la rétention.

(...)

Article R552-17

L'étranger en rétention qui demande, hors des audiences prévues aux articles R. 552-9 et R. 552-15, qu'il soit mis fin à sa rétention saisit le juge des libertés et de la détention par simple requête adressée par tout moyen au juge. A peine d'irrecevabilité, la requête est motivée et signée de l'étranger ou de son représentant, et accompagnée de toutes les pièces justificatives.

(...)

Décision n° 2011-631 DC du 09 juin 2011

73. Considérant que lorsque l'étranger a été placé en rétention administrative à l'issue d'une mesure de garde à vue, la protection constitutionnelle de la liberté individuelle exige que la durée de la garde à vue soit prise en compte pour déterminer le délai avant l'expiration duquel une juridiction de l'ordre judiciaire doit intervenir ; qu'en cas de renouvellement de la garde à vue par le procureur de la République, la durée de celle-ci peut être portée à quarante-huit heures ; que, toutefois, les dispositions contestées ne sauraient, sans méconnaître l'article 66 de la Constitution, permettre que l'étranger privé de sa liberté soit effectivement présenté à un magistrat du siège après l'expiration d'un délai de sept jours à compter du début de la garde à vue ; que, sous cette réserve, les articles 44 et 51 ne sont pas contraires à l'article 66 de la Constitution ;

Par nicolas.creisson le 25/10/12

Ce n'est plus l'exception.

Les Juges des libertés et les Premiers Présidents vont devoir changer leurs motivations, sans se référer au texte français.

Car l'article L552-4 du CESEDA est bon à mettre à la poubelle (un de plus).

C'est ce que vient de juger la Première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt de Cassation sans renvoi

n° 1163 du 24 octobre 2012 (11-27.956).

Vu l'article 15 de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 du Parlement européen et du Conseil ;

Attendu, selon l'ordonnance attaquée et les pièces de la procédure, que M. X..., de nationalité turque, qui faisait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français, a été interpellé et placé en rétention administrative le 4 octobre 2010, en exécution de la décision prise par le préfet du Rhône ; qu'un juge des libertés et de la détention a refusé de prolonger cette mesure ;

Attendu que pour prolonger la rétention administrative de M. X... et rejeter sa demande d'assignation à résidence, l'ordonnance retient que cette dernière mesure est exceptionnelle ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résulte de la combinaison des paragraphes 1, 4 et 5 de l'article 15 de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 du Parlement européen et du Conseil, qui est d'effet direct, que l'assignation à résidence ne peut jamais revêtir un caractère exceptionnel , le premier président a violé le texte susvisé ;

Textes :

Article L552-4 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile

A titre exceptionnel, le juge peut ordonner l'assignation à résidence de l'étranger lorsque celui-ci dispose de garanties de représentation effectives, après remise à un service de police ou à une unité de gendarmerie de l'original du passeport et de tout document justificatif de son identité, en échange d'un récépissé valant justification de l'identité et sur lequel est portée la mention de la mesure d'éloignement en instance d'exécution. L'assignation à résidence concernant un étranger qui s'est préalablement soustrait à l'exécution d'une obligation de quitter le territoire français en vigueur, d'une interdiction de retour sur le territoire français en vigueur, d'une mesure de reconduite à la frontière en vigueur, d'une interdiction du territoire dont il n'a pas été relevé, ou d'une mesure d'expulsion en vigueur doit faire l'objet d'une motivation spéciale.

Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 (directive retour)

Par nicolas.creisson le 06/09/12

Le plaideur redoute la procédure expéditive du mandat d'arrêt européen qui ne laisse finalement au juge de l'Etat d'exécution qu'un contrôle de régularité formel.

En effet, les cas de refus obligatoires ou facultatifs de remise sont extrêmement rares, en dépit du fait que la jurisprudence autorise maintenant le refus fondé sur une violation de la vie privée et familiale (voir le célèbre arrêt de cassation de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 12 mai 2010 - N° de pourvoi: 10-82746)

Les décisions qui élargissent les hypothèses de refus sont donc les bienvenues.

C'est ainsi que notre code de procédure pénale autorise le refus de la remise d'un ressortissant Français, objet d'un mandat d'arrêt européen, si les autorités françaises compétentes s'engagent à faire procéder à l'exécution de la peine pour laquelle il est recherché.

Le problème est que le droit français limite ce cas de refus (facultatif) aux seuls ressortissants français.

Or, la décision-cadre du conseil du 13 juin 2002 prévoyait ce cas de refus facultatif « lorsque la personne recherchée demeure dans l'État membre d'exécution, en est ressortissante ou y réside »...

Devant cette difficulté, une chambre de l'instruction a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour de justice de l'Union européenne les questions préjudicielles suivantes:

«1 - Le principe de non-discrimination posé par l'article [18 TFUE] s'oppose-t-il à une législation nationale telle que l'article 695-24 du code de procédure pénale qui réserve la faculté de refuser d'exécuter un mandat d'arrêt européen délivré aux fins d'exécution d'une peine privative de liberté au cas où la personne recherchée est de nationalité française et que les autorités françaises compétentes s'engagent à procéder à cette exécution?

2) - Le principe de la mise en oeuvre en droit interne du motif de non-exécution prévu à l'article 4, [point] 6, de la décision-cadre 2002/584 est-[il] laissé à la discrétion des États membres ou revêt-[il] un caractère obligatoire et, en particulier, un État membre peut-il adopter une mesure comportant une discrimination fondée sur la nationalité?»

Par un arrêt de la Cour de Justice de l'Union européenne (grande chambre) rendu le 5 septembre 2012 (affaire C‑42/11), la Cour a clairement indiqué que la France ne devait pas réserver ce cas de refus facultatif à ses seuls ressortissants, mais devaient également l'appliquer aux ressortissants des autres États membres s'ils demeurent ou résident en France et qu'ils ont des liens de rattachement suffisant.

Néanmoins, ce motif de refus est facultatif, le degré de « liens de rattachement » est laissé à la libre appréciation du juge la possibilité d'exécution en France d'une peine infligée par un tribunal d'un Etat membre et laissé à la libre appréciation des autorités françaises...

Extrait de l'arrêt :

L'article 4, point 6, de la décision-cadre 2002/584/JAI du Conseil, du 13 juin 2002, relative au mandat d'arrêt européen et aux procédures de remise entre États membres, et l'article 18 TFUE doivent être interprétés en ce sens que, si un État membre peut, dans le cadre de la transposition dudit article 4, point 6, décider de limiter les situations dans lesquelles l'autorité judiciaire d'exécution nationale peut refuser de remettre une personne relevant du champ d'application de cette disposition, il ne saurait exclure de manière absolue et automatique de ce champ d'application les ressortissants d'autres États membres qui demeurent ou résident sur son territoire quels que soient les liens de rattachement que ceux-ci présentent avec ce dernier .

La juridiction de renvoi est tenue , en prenant en considération l'ensemble du droit interne et en faisant application des méthodes d'interprétation reconnues par celui-ci, d'interpréter le droit national , dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte ainsi que de la finalité de la décision-cadre 2002/584, afin de garantir la pleine effectivité de cette décision-cadre et d'aboutir à une solution conforme à la finalité poursuivie par celle-ci.

Textes :

Article 695-24

L'exécution d'un mandat d'arrêt européen peut être refusée (...) 2° Si la personne recherchée pour l'exécution d'une peine ou d'une mesure de sûreté privatives de liberté est de nationalité française et que les autorités françaises compétentes s'engagent à faire procéder à cette exécution ;

Article 4 de la décision-cadre du conseil du 13 juin 2002

Motifs de non-exécution facultative du mandat d'arrêt européen

L'autorité judiciaire d'exécution peut refuser d'exécuter le mandat d'arrêt Européen : (...) 6) si le mandat d'arrêt européen a été délivré aux fins d'exécution d'une peine ou d'une mesure de sûreté privatives de liberté, lorsque la personne recherchée demeure dans l'État membre d'exécution, en est ressortissante ou y réside, et que cet État s'engage à exécuter cette peine ou mesure de sûreté conformément à son droit interne;

Par nicolas.creisson le 06/06/12

Aujourd'hui est un beau jour pour le plaideur habitué au contentieux de la rétention administrative (je ne parle pas du préfet, vous l'aurez compris).

La Chambre criminelle a rendu hier un avis fort attendu (et important) qui vient juste d'être mis en ligne à l'instant.

Cet avis confirme que « le ressortissant d'un Etat tiers mis en cause, pour le seul délit prévu par l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers, n'encourt pas l'emprisonnement lorsqu'il n'a pas été soumis préalablement aux mesures coercitives visées à l'article 8 de ladite directive ; qu'il ne peut donc être placé en garde à vue à l'occasion d'une procédure diligentée de ce seul chef ».

Le placement en rétention administrative d'un étranger qui s'est rendu uniquement coupable de séjour irrégulier semble fort compromis, faute de garde à vue préalable possible.

Voir à ce sujet, l'article de Flor Tercero

Le lendemain (c'est-à-dire aujourd'hui), la première chambre civile a rendu un arrêt de principe qui vient de jeter aux oubliettes l'article L611-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

Il s'agit d'une disposition qui permet aux forces de l'ordre, en dehors de tout contrôle d'identité, de demander aux personnes de nationalité étrangère (mais ça, on ne le sait qu'après) de présenter les pièces ou documents sous le couvert desquels elles sont autorisées à circuler ou à séjourner en France

Ce contrôle, indépendamment du comportement ou de circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, revêt un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières.

Il est désormais interdit.

Textes :

Article L611-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile

En dehors de tout contrôle d'identité, les personnes de nationalité étrangère doivent être en mesure de présenter les pièces ou documents sous le couvert desquels elles sont autorisées à circuler ou à séjourner en France à toute réquisition des officiers de police judiciaire et, sur l'ordre et sous la responsabilité de ceux-ci, des agents de police judiciaire et agents de police judiciaire adjoints mentionnés aux articles 20 et 21 (1°) du code de procédure pénale.

A la suite d'un contrôle d'identité effectué en application des articles 78-1, 78-2 et 78-2-1 du code de procédure pénale, les personnes de nationalité étrangère peuvent être également tenues de présenter les pièces et documents visés à l'alinéa précédent.

Cour de cassation - Première chambre civile - Arrêt de cassation sans renvoi n° 651 du 6 juin 2012 (10-25.233)

Vu les articles 67, paragraphe 2, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen) ;

Attendu que la Cour de justice de l'Union européenne a, par un arrêt du 22 juin 2010 (C 188/10 et C 189/10), dit pour droit que l'article 67, paragraphe 2, du TFUE ainsi que les articles 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006 s'opposent à une législation nationale conférant aux autorités de police de l'Etat membre concerné, la compétence de contrôler, uniquement dans une zone définie, l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle ci et de circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et des documents prévus par la loi, sans prévoir l'encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l'exercice pratique de ladite compétence ne puisse revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ;

Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, et les pièces de la procédure, que, le 20 juillet 2010, M. Ali X..., qui voyageait dans un autocar effectuant la liaison Milan Paris, a fait l'objet d'un contrôle sur le fondement de l'article L. 611 1, alinéa 1, du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) ; que ce contrôle ayant révélé que M. Ali X..., de nationalité somalienne, se trouvait en situation irrégulière en France, l'intéressé a été interpellé et placé en garde à vue pour entrée irrégulière sur le territoire national et détention et usage de faux documents ; que, le même jour, le préfet de Haute Savoie lui a notifié un arrêté de reconduite à la frontière et une décision de placement en rétention administrative ; qu'un juge des libertés et de la détention a prolongé cette mesure de rétention ;

Attendu que, pour confirmer cette décision, l'ordonnance relève que l'immatriculation de l'autocar à l'étranger constituait un élément objectif d'extranéité justifiant le contrôle des passagers en application de l'article L. 611 1 du CESEDA ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'en ce qu'il confère aux policiers la faculté, sur l'ensemble du territoire national, en dehors de tout contrôle d'identité, de requérir des personnes de nationalité étrangère, indépendamment de leur comportement ou de circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, la présentation des documents au titre desquels celles-ci sont autorisées à circuler ou à séjourner en France, l'article L. 611 1, alinéa 1, du CESEDA ne satisfait pas aux exigences des textes susvisés dès lors qu'il n'est assorti d'aucune disposition de nature à garantir que l'usage de cette faculté ne puisse revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières, le premier président les a violés par refus d'application ;

Par nicolas.creisson le 30/08/11

Ceci est un appel à contributions, à l'attention de mes Confrères (désolé pour les autres).

En matière de rétention administrative, le juge annule parfois des gardes à vue pour non respect de la directive retour (application de la jurisprudence El DRIDI, voir ici).

Mais qu'en est-il en matière pénale ???

Ci-joint un jugement correctionnel d'Aix-en-Provence : le juge refuse d'appliquer la loi pénale française à l'encontre d'une personne prévenue de soustraction à l'exécution d'une mesure de reconduite à la frontière (sans même prendre la peine de relaxer le prévenu ... il va sans dire que j'applaudis haut la main).

Au passage, vous apprécierez la remarquable qualité de la motivation.

Quoi qu'il en soit, ce jugement a été frappé d'appel par le parquet et je dois plaider devant la Cour.

Depuis cette date, le tribunal d'Aix rend, semble-t-il, des jugements de condamnation.

Qu'en est-il chez vous ? Avez-vous des arrêts ?

Extrait :

... Attendu que le Juge national, chargé d'appliquer les dispositions du droit de l'Union et d'en assurer le plein effet, doit laisser inappliquée toute disposition nationale contraire à la Directive ;

Qu'en l'espèce la procédure suivie et les sanctions prévues par les articles L 624-1 et L 624-2 du Code l'entrée et du séjour des étrangers sont, en ce qui concerne Monsieur S O, contraires au but et aux exigences de la Directive 2008/115/CE ; qu'elles doivent être écartées...

Par nicolas.creisson le 12/07/11

Vous trouverez ci-dessous une précieuse circulaire de présentation des dispositions concernant les procédures et le contentieux de l'éloignement contenues dans la loi du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité.

Ces dispositions entrent en vigueur le 18 juillet prochain.

Par nicolas.creisson le 10/05/11

Lecteur attentif de mon blog, vous savez que la directive « retour » s'oppose à une réglementation nationale infligeant une peine d'emprisonnement à un ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier qui ne se conforme pas à un ordre de quitter le territoire national.

C'est ce qu'a jugé la Cour de justice de l'union européenne, suite à une question préjudicielle posée par une juridiction italienne (voir mes précédentes publications).

S'engouffrant dans cette brèche, des avocats ont soulevé la nullité des gardes à vue de ressortissants de pays tiers à l'occasion de la demande de renouvellement de placement en rétention administrative (on ne peut placer une personne en garde à vue que si elle encourt une peine d'emprisonnement).

De nombreux juges des libertés et de la détention ont fait droit à ces demandes de nullités.

La réaction des Premiers Président (juge du second degré) était fort attendue.

La cour d'appel de Nîmes a confirmé le 6 mai l'annulation de la garde à vue d'un Tchétchène, placé dans un centre de rétention (la décision est en ligne sur le blog de Cécile RODRIGUEZ).

Le premier Président de la Cour d'appel de Rennes à suivi l'exemple de Nîmes (ordonnance ci-dessous).

Malheureusement, le premier Président de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence (ordonnance ci-dessous) et celui de la Cour d'appel de Paris (je n'ai pas l'Ordonnance - mise à jour le 11/05/2011 à 13 h 20 l'ordonnance est ci-dessous) ont rejetés les demandes de nullités sur ce même fondement.

Une résistance difficilement concevable...

Ce n'est pas une première, et il est vrai que ces magistrats statuent en réalité en dernier ressort puisque chaque foi que la Cour de cassation statue en cette matière, elle le fait sans renvoi car « les délais étant expirés, il ne reste plus rien à juger » (c'est la formule habituelle, en fin d'arrêt).

Malgré cela, le JLD de Paris résiste et continue à faire droit à la nullité basée sur l'arrêt CJUE (ordonnance ci-dessous).

Il reste donc à la Cour de cassation de se prononcer car ces divergences sont habilement exploitées par les préfets (nous aurons un arrêt dans une dizaine de mois).

Il est rappelé que la rétention administrative est une des rares matières en droit français ou une partie (en l'occurrence, le Préfet) a la possibilité de choisir son juge en fonction des jurisprudences qu'il estime favorable.

Mes précédents articles :

Une magistrale leçon de droit

Le refus de quitter le territoire

Mise a jour le 10 à 17 heures 24 : le premier Préident de TOULOUSE vient d'annuler une GAV sur ce même fondement (ordonnance en ligne ci -dessous).

Par nicolas.creisson le 04/05/11

Humour ? Intox ? Incompétence ?

L'analyse audacieuse du ministre de l'intérieur me laisse perplexe.

Je vous ai déjà expliqué que la directive « retour » (d'application directe) s'oppose à une réglementation nationale infligeant une peine d'emprisonnement à un ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier qui ne se conforme pas à un ordre de quitter le territoire national (cela résulte d'un arrêt de la Cour de justice des communautés du 28 avril 2011 (affaire C-61/11 PPU).

La réaction de la France était, bien entendu, fort attendue.

Un article sous la plume de Franck Johannes nous donne la réponse

L'auteur rapporte une dépêche de l'AFP selon laquelle la « France estime n'être pas concernée » et continuera d'incarcérer en cas de refus d'éloignement.

Là ou cela devient grave, c'est que le ministre se justifie en expliquant que l'arrêt en question « visait directement une réglementation italienne et que le dispositif français était différent de celui de l'Italie. Selon lui, en Italie, « la peine d'emprisonnement existe pour le simple fait de rester (sur le territoire) en séjour irrégulier ». « En France (...) elle ne vise que le refus d'être reconduit à une frontière. Une telle soustraction à une mesure d'éloignement constitue un comportement délibéré de fuite, de rébellion, juge-t-on Place Beauvau, et c'est cette fuite, cette rébellion qui sont pénalisées ».

Nul besoin d'être fin juriste pour constater que :

- Le ministre oubie la séparation des pouvoirs (ce n'est pas à lui de juger si notre législation est conforme à ladite directive mais au juge français saisi, lequel doit appliquer les dispositions du droit de l'Union et en assurer le plein effet : c'est lui seul qui devra apprécier s'il doit laisser inappliquée une disposition nationale contraire au résultat de la directive).

- N'en déplaise au ministre de l'intérieur, en France, le délit de séjour irrégulier existe bel et bien en dehors de toute hypothèse de refus de reconduite à la frontière, il suffit de lire l'article L621-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile pour s'en convaincre.

- Notre ministre indique que notre législation n'incriminerait que les hypothèses de « fuite » (en langage juridique on dit plutôt « évasion ») et de « rébellion ». C'est parfaitement faux. là encore, il suffit de lire l'article L624-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : « Tout étranger qui se sera soustrait ou qui aura tenté de se soustraire à l'exécution d'une mesure de refus d'entrée en France, d'un arrêté d'expulsion, d'une mesure de reconduite à la frontière ou d'une obligation de quitter le territoire français ou qui, expulsé ou ayant fait l'objet d'une interdiction du territoire ou d'un arrêté de reconduite à la frontière pris, moins d'un an auparavant, sur le fondement du 8° du II de l'article L. 511-1 et notifié à son destinataire après la publication de la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration, aura pénétré de nouveau sans autorisation en France, sera puni d'une peine de trois ans d'emprisonnement. La même peine sera applicable à tout étranger qui n'aura pas présenté à l'autorité administrative compétente les documents de voyage permettant l'exécution de l'une des mesures mentionnées au premier alinéa ou qui, à défaut de ceux-ci, n'aura pas communiqué les renseignements permettant cette exécution ou aura communiqué des renseignements inexacts sur son identité ».

Au demeurant, si le CESEDA ne prévoyait des sanctions que dans les hypothèses d'évasion ou de rebélion, comment expliquer que ce code prévoit un titre entier consacré aux sanctions, alors que les délits d'évasion et de rébéion existent dans le Code pénal...

Au lieu de tordre le droit, notre ministre de l'intérieur devrait relire l'arrêt en question qui est particulièrement clair (voir le point 62) : « la directive 2008/115, notamment ses articles 15 et 16, doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une réglementation d'un État membre , telle que celle en cause dans l'affaire au principal, qui prévoit l'infliction d'une peine d'emprisonnement à un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier pour le seul motif que celui-ci demeure, en violation d'un ordre de quitter le territoire de cet État dans un délai déterminé, sur ledit territoire sans motif justifié ».

Lien :

- Sans-papiers : la France s'assoit sur la décision de la Cour de justice (Franck Johannes)

- Mon article du 28 avril