Feb
05
La promesse unilatérale de cession d'actions : les clauses sensibles

La cession d'actions peut être précédée d'un engagement du cédant qui offre au potentiel cessionnaire le choix d'acquérir ou non ses actions (1).

La promesse unilatérale est un contrat préparatoire à la vente et en tant que tel, comprend alors tous les éléments essentiels (la chose et le prix) en germes du contrat qui sera conclu en cas de levée d'option du bénéficiaire. Elle est soumise à ce titre, aux mêmes conditions générales de validité que le contrat principal.

En cela, elle reste un acte juridique stratégique dont la rédaction doit être envisagée avec circonspection et habileté.

Certaines clauses constituent souvent les points d'achoppements entravant l'efficacité du contrat principal et sont sources de contentieux.

- La durée : Tout d'abord, la promesse peut être consentie pour une durée indéterminée ou être soumise à une durée déterminée et en particulier être assortie d'un terme extinctif. Si aucun délai pour la levée de l'option n'a été prévu, le promettant peut se rétracter à tout moment, tout en respectant un préavis vis à vis du bénéficiaire(2).

- L'objet : L'objet de la promesse doit être déterminé ou a minima déterminable. Il sera nécessaire d'établir avec précision le nombre d'actions, objet de la promesse, selon des éléments, ne dépendant pas de la volonté du promettant (interdiction des obligations purement potestatives).

Ainsi, si la promesse porte sur un nombre d'actions déterminable selon une formule de calcul, il faut que chaque élément de ladite formule soit clairement défini et indentifiable de manière précise et objective.

En outre, il convient d'inclure dans la promesse une clause permettant de prévoir le maintien des caractéristiques des actions objet de la promesse.

Aussi, il sera important de prévoir les conséquences des modifications du capital (augmentation ou réduction) pouvant intervenir pendant la durée de la promesse.

- Le prix : Il est évident que le prix peut être déterminé à l'avance et c'est là même tout l'intérêt d'une telle promesse.

Cependant, là encore, le prix doit être déterminé ou déterminable, réel et sérieux.

Il conviendra de faire preuve d'habileté dans la rédaction afin d'une part, de ne pas se heurter à la prohibition des clauses léonines et d'autre part, de ne pas contracter un engagement sans cause.

En effet, si le prix peut être lésionnaire, il ne saurait être dérisoire.

Un cas particulier tout de même : le prix symbolique.

Dans certain cas, la cession peut se faire contre un prix dit « symbolique » (par exemple 1 euro pour l'ensemble des titres) soit que le cessionnaire reprend une partie du passif de la société cible, soit que la cession s'inscrit dans une opération d'ensemble telle qu'une opération de financement. Dans ce cas, les tribunaux considèrent que le prix payé n'est pas la seule contrepartie à la promesse contractée par le promettant.

Enfin, les parties peuvent convenir que le prix sera fixé par un tiers ou assortir le prix d'une clause d'indexation.

- La levée de l'option : Le contrat doit prévoir de manière précise et circonstanciée les conditions (le bénéfice de la promesse peut être assujetti à une condition suspensive), les modalités (les formes que doit revêtir la levée de l'option) et les conséquences de la levée de l'option.

- Les clauses relatives à l'efficacité de la promesse :

Aux côtés des stipulations générales, une série de dispositions doit être prévue afin d'assurer l'efficacité de la promesse notamment sur le plan de son exécution.

Une promesse unilatérale contient une obligation de faire, dont la violation n'est sanctionnée que sur le terrain de la responsabilité contractuelle (le versement de dommages et intérêts) au profit du bénéficiaire conformément à l'article 1142 du Code Civil.

Pour autant, l'exécution en nature en cas de rétractation du promettant peut être prévue de manière conventionnelle.

Deux clauses usuelles demeurent relativement simple à prévoir et permettent une efficacité renforcée : une clause de formation et une clause d'exécution forcée dont la validité a été reconnue en jurisprudence (3).

Parallèlement à ces clauses, et toujours dans l'optique de sécuriser la promesse, plusieurs autres mécanismes sont envisageables :

Faire intervenir la société émettrice des titres

- Faire intervenir la société à l'acte, en qualité de simple participant ou en qualité de gardienne de la promesse pouvant aller jusqu'à rapporter la décision litigieuse [ Inconvénient : s'en remettre à l'interprétation de la promesse par le dirigeant quant à l'acte qui viole ou non l'engagement du promettant et exposer sa responsabilité];

- Rendre la promesse simplement opposable à la société en l'entérinant dans une décision d'AG.

Faire intervenir un tiers gestionnaire

- Soit par le biais d'un mandat donné à un tiers qui sera chargé, sous sa propre responsabilité de procéder aux inscriptions dans les registres de la Société. [Inconvénient : question de la révocabilité du mandat délicate et caractère onéreux d'une mission supplémentaire];

- Soit par le biais de la constitution d'un patrimoine fiduciaire [ Inconvénient : transfert de propriété qu'elle sous tend].

Insertion des clauses relatives à la cession de titres

- Insertion d'une clause de cession dans les statuts sanctionnée par la nullité (possible dans les SAS);

- Insertion d'un pacte de préférence dans le pacte d'actionnaires par avenant sanctionné également par la nullité.

Naturellement, ces éléments ne constituent que des hypothèses dont il faudra juger de l'opportunité en fonction du contexte de la promesse unilatérale de cession de titres.

Aujourd'hui, la loi permet l'utilisation d'un arsenal juridique intéressant comme un palliatif à la rigidité de la jurisprudence réticente à sanctionner la violation de la promesse sur le terrain de l'exécution forcée.

(1) La promesse unilatérale de vente se distingue de l'offre car, à la différence de cette dernière, la promesse, même acceptée, laisse un choix au bénéficiaire de lever ou non l'option. L'acceptation de la promesse (et non la levée de l'option) n'est pas de nature à rendre la promesse synallagmatique. (2) Cass. Civ. 24/04/1970, D.1970 som. P.17 (3) Cass. Com. 27 mars 2008 n°07-11.721

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