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Par maher le 01/04/20
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En pleine crise sanitaire, Monsieur Bruno Le Maire, Ministre de l’Economie et des Finances a déclaré, le 28 février 2020, que le Coronavirus était "un cas de force majeure pour les entreprises, salariés et employeurs"[1], en particulier dans les marchés publics de l’État, justifiant l’inapplication des pénalités en cas de retard d’exécution des prestations contractuelles.

A ce titre, le Décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de Covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, prévoit notamment :

« I. Les établissements relevant des catégories mentionnées par le règlement pris en application de l'article R. 123-12 du Code de la construction et de l'habitation figurant ci-après ne peuvent plus accueillir du public jusqu'au 15 avril 2020 ».

Il est évident que de telles mesures sont de natures à rendre impossible l’exécution de certaines obligations contractuelles.

Dans ce contexte, le débiteur d’une obligation contractuelle peut être enclin à faire usage de la notion de force majeure pour tenter d’échapper à ses obligations contractuelles.

Rappelons que l’article 1218 du Code civil dispose que :

« Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur.

Si l'empêchement est temporaire, l'exécution de l'obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l'empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1. »

Le premier réflexe à avoir est indiscutablement d’analyser les dispositions contractuelles du contrat en cause. En effet, il est important de rappeler que la force majeure en qualité de cause libératoire d’une obligation contractuelle peut être circonscrite, aménagée, ou tout simplement écartée dans le contrat ou encore voir ses effets considérablement affaiblis du fait de la volonté des parties.

En effet, à l’aune du principe du consensualisme présent en droit français, les parties peuvent décider que, même dans l’hypothèse de la survenance d’un cas de force majeure, les stipulations contractuelles doivent s’appliquer et notamment les frais et pénalités liés au dédit d’une partie.

Au regard de la crise sanitaire du Coronavirus en elle-même, la caractérisation du cas de force majeure peut également faire débat.

Au regard d’abord, des conditions légalement posées.

Ainsi que nous l’avons indiqué l’article 1218 du Code civil, reprend peu ou prou, en les élargissant les anciens critères de caractérisation du cas de force majeure que sont :  l’imprévisibilité, l’irrésistibilité et l’extériorité.

Si l’extériorité ne fait pas trop de débat, il n’en va pas de même des conditions d’imprévisibilité et d’irrésistibilité.

L’imprévisibilité va être étroitement conditionnée par la temporalité de l’obligation et la date de conclusion du contrat.

En effet, il est important de rappeler à ce stade que l’Organisation Mondiale de la Santé (OMS) a déclaré, le 30 janvier 2020[2], que le Covid-19 constituait une urgence de santé publique de portée internationale.

A ce titre, tous les contrats conclus postérieurement à cette déclaration seront fatalement plus sujet à débat dans la reconnaissance du caractère imprévisible de la crise du Coronavirus et de ses conséquences comme cas de force majeure.

Il en est de même pour ceux conclus, particulièrement dans le domaine de l’évènementiel, après la promulgation des arrêtés du 09 mars 2020[3] et du 13 mars 2020[4] interdisant respectivement les regroupements de plus de 1 000 et 150 personnes.

L’irrésistibilité fait, à notre sens, encore plus débat. En effet, si l’épidémie en elle-même ne peut suffire à caractériser un cas de force majeure, les conséquences qu’elle entraîne ne sont pas toujours de nature à remplir le critère d’irrésistibilité.

Pour s’en convaincre, il suffit de se référer aux cas de jurisprudence, qui certes, diffèrent du cas présent au regard de son caractère inédit, mais permet de relativiser l’appréciation des Tribunaux en pareille matière.

Au sujet de la crise sanitaire relative au Chikungunya, la Cour d’appel de Basse Terre a pu juger que « s'agissant de la présence du virus Chikungunya, en dépit de ses caractéristiques […] et de sa prévalence dans l'arc antillais […], cet événement ne comporte pas les caractères de la force majeure au sens des dispositions de l’article 1148 du Code civil. En effet, cette épidémie ne peut être considérée comme ayant un caractère imprévisible et surtout irrésistible puisque dans tous les cas, cette maladie soulagée par des antalgiques est généralement surmontable (les intimés n'ayant pas fait état d'une fragilité médicale particulière) et que l'hôtel pouvait honorer sa prestation durant cette période »[5].

De la même manière, la Cour d’appel de Nancy a de même estimé que l’épidémie de Dengue ne revêtait pas les caractéristiques de la force majeure car notamment, « cette maladie a concerné environ 5 % de la population » qui ne « présentait pas de complications dans la majorité des cas »[6].

L’enseignement tiré de ces décisions, nous appelle à la plus grande prudence au regard notamment des mesures inédites, jamais prises, dans notre pays.

Naturellement, l’appréciation du caractère irrésistible devra se faire in concreto relativement au secteur d’activité, au type de contrat en cause et bien évidement aux dispositions contractuelles prévues.

Enfin, à supposer que les conséquences de la crise sanitaire du Covid-19 et les mesures prises comme constitutives d’un cas de force majeure, les effets de cette reconnaissance ne pourraient être ipso facto considérées comme libératoire des obligations contractuelles des parties au contrat.

En effet, et comme en dispose, l’article 1218 du Code civil, la force majeure suspend l’exécution du contrat empêchée par l’événement caractéristique d’un cas de force majeure.

Les obligations sont donc reportées et non annulées. Le contrat (et les obligations qui en découlent) ne seront annulées que si le retard pris dans l’exécution de ce dernier rend sans objet ou caduque la prestation.

Au regard de ce qui précède, la mise en jeu de la notion de force majeure est loin d’être acquise du seul fait de la crise sanitaire que nous traversons et de ses effets.

Néanmoins, d’autres dispositifs contractuels peuvent être utilement mis en avant par les parties au contrat pour réaménager leurs obligations contractuelles dans le cadre d’une négociation intelligente menée entre les parties.

En effet, résultant du nouvel article 1195 du Code civil, celui-ci dispose : « si un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent demander d’un commun accord au Juge de procéder à l’adaptation du contrat. À défaut, une partie peut demander au Juge d’y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ».

A l’instar de l’analyse de la force majeure, le premier réflexe doit nous conduire à analyser le contrat en ce qu’il peut spécifiquement écarter l’application d’un tel dispositif.

Pour l’ensemble des contrats conclu après le 30 septembre 2016, cette notion semble bien plus aisée à appliquer au cas d’espèce. En effet, tant la condition relative au « changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat » que celle faisant référence « à l’exécution devenue excessivement onéreuse pour une partie ».

A la différence de la force majeure l’imprévision ne rend pas l’exécution de l’obligation impossible mais seulement plus difficile.

Dans ce cas de figure, la partie s’estimant lésée par le changement imprévisible de circonstances peut demander une renégociation contractuelle à son partenaire dans un premier temps. En cas de refus de l’autre partie, les parties peuvent décider de la résolution du contrat ou saisir le juge conjointement au moyen d’une requête prévue à l’article 57-1 du Code de procédure civile.

En cas d’impossibilité de trouver un consensus, l’une des parties peut saisir le Juge.

En ce qu’il instaure un arsenal progressif de mesures de règlement des litiges dans le cadre d’une négociation contractuelle, ce dispositif nous semble particulièrement adapté à la crise sanitaire actuelle dans laquelle bien des incertitudes demeurent.

 

[1] Déclaration de Monsieur Bruno Le Maire du 28 février 2020

[2] Déclaration conjointe MOT OMS, 27 févr. 2020.

[3]  Arrêté du 9 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19 (JORF n°0059 du 10 mars 2020 texte n° 16)

[4]  Arrêté du 13 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19 (JORF n°0063 du 14 mars 2020 texte n° 27)

[5] CA Basse-Terre, 17 décembre 2018, RG n°17/00739

[6] CA Nancy, 22 novembre 2010, RG n° 09/00003

Par maher le 16/03/20
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La crise sanitaire inédite en France a conduit le Gouvernement à adopter des mesures d’urgence économiques, fiscales et sociales. Il n’est pas question ici de dresser un état des lieux précis mais de présenter de manière sommaire et synthétique les principales mesures mises en place à ce jour tout en précisant d’emblée que celles-ci seront amenées à évoluer et à être précisées.

Ces mesures concernent tout d’abord l’exploitation de l’entreprise afin de savoir quelles sont les entreprises qui pourront continuer à travailler.

L’arrêté du 14 mars 2020 mis à jour par l'arrêté du 15 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19 a été publié ce jour et prévoit la fermeture des lieux accueillant du public non indispensables à la vie de la Nation tels que les cinémas, bars ou discothèques ; qu'il en va de même des commerces à l'exception de ceux présentant un caractère indispensable comme les commerces alimentaires, pharmacies, banques, stations-service ou de distribution de la presse[1].

Plus précisément l’article 1er dudit arrêté ministériel précise que :

« Art. 1. - I. - Afin de ralentir la propagation du virus covid-19, les établissements relevant des catégories mentionnées à l'article GN1 de l'arrêté du 25 juin 1980 susvisé figurant ci-après ne peuvent plus accueillir du public jusqu'au 15 avril 2020 :

« - au titre de la catégorie L : Salles d'auditions, de conférences, de réunions, de spectacles ou à usage multiple ;
« - au titre de la catégorie M : Magasins de vente et Centres commerciaux, sauf pour leurs activités de livraison et de retraits de commandes ;
« - au titre de la catégorie N : Restaurants et débits de boissons, sauf pour leurs activités de livraison et de vente à emporter, le “room service” des restaurants et bars d'hôtels et la restauration collective sous contrat ;
« - au titre de la catégorie P : Salles de danse et salles de jeux ;
« - au titre de la catégorie S : Bibliothèques, centres de documentation ;
« - au titre de la catégorie T : Salles d'expositions ;
« - au titre de la catégorie X : Etablissements sportifs couverts ;
« - au titre de la catégorie Y : Musées ;
« - au titre de la catégorie CTS : Chapiteaux, tentes et structures ;
« - au titre de la catégorie PA : Etablissements de plein air ;
« - au titre de la catégorie R : Etablissements d'éveil, d'enseignement, de formation, centres de vacances, centres de loisirs sans hébergement, sauf ceux relevant des articles 4 et 5."

Il est donc indispensable de vérifier le type d’ERP dont relève l’entreprise pour connaître l’attitude à adopter face à ses restrictions.

L'article 2 prévoit que les établissements relevant de la catégorie M peuvent toutefois continuer à recevoir du public pour les activités figurant en annexe de l'arrêté.

Des mesures sociales existent ensuite et permettent la prise en charge de plusieurs cas de figure.

Un Vademecum intitulé « Coronavirus : Questions/réponses pour les entreprises et les salariés » a été mis en ligne par le Ministère du travail[2]  donnant toutes les précisions relatives aux différents cas de figure rencontrés par les salariés et les employeurs.

Il est notamment évoqué le régime légal du recours au télétravail prévu par l’article L. 1222-9 du Code du travail issu de l’Ordonnance du 22 septembre 2017, qui prévoit que le salarié peut demander à bénéficier du télétravail de manière ponctuelle ou durable par tous moyens. Le refus de l’employeur doit être motivé.

L’employeur peut aussi, unilatéralement, si la situation le requiert placer le salarié en télétravail ou modifier les dates de congés déjà posés. A ce titre, l’article L. 1222-11 du Code du travail mentionne le risque épidémique comme pouvant justifier le recours au télétravail sans l’accord du salarié.

La mise en œuvre du télétravail dans ce cadre ne nécessite aucun formalisme particulier.

Concernant les régimes d’indemnisation, deux régimes spécifiques sont mis en place :

Un régime concernant une interruption de travail pour permettre aux salariés de garder leurs enfants âgés de moins de 16 ans. Une déclaration sur le site https://www.declare.ameli.fr. sur la foi d’une attestation du salarié doit être déposée mentionnant le nom et l’âge, le nom de l’établissement scolaire et celui de la commune où l’enfant est scolarisé ainsi que la période de fermeture de l’établissement scolaire concerné[3].

 

Un régime concernant l’activité partielle de l’entreprise du fait du ralentissement économique inhérent à la crise sanitaire. Ce dispositif permet à l'employeur contraint de placer ses salariés en activité partielle de déposer une demande d'autorisation préalable à la mise en chômage partiel auprès de l'unité territoriale de la Direccte, et d'obtenir l'indemnisation[4].

Il est à noter que cette mesure concerne également les entreprises individuelles.  En temps normal, l’employeur doit verser également une partie du salaire, correspondant à 70% de la rémunération brute, soit 84% du salaire horaire net.  Dans son allocution du jeudi 12 mars 2020, Emmanuel Macron a été plus loin. Il a annoncé un mécanisme « exceptionnel et massif » visant à « protéger les salariés et les entreprises », notamment par la mise en place de chômage partiel.

 

Enfin, il existe également des mesures d’accompagnement fiscales d’urgence, permettant aux entreprises de solliciter le report sans pénalité du règlement des prochaines échéances d'impôts directs (acompte d'impôt sur les sociétés, taxe sur les salaires). Néanmoins, le paiement de la TVA lorsqu’il est mensualisé doit être assuré dans la mesure où il s’agit du reversement d’un impôt collecté.

 

Il existe également un traitement accéléré des demandes de remboursement de TVA et de CICE pour les entreprises qui auraient été touchées à la condition que celles-ci en fassent la demande et qu’elles démontrent qu’elles ont été affectées et qu’elles ne soient pas défaillantes régulières.

Il existe une possibilité de moduler le taux et les acomptes du prélèvement à la source. Des reports de paiement des acomptes de prélèvement à la source des revenus professionnels d’un mois sur l’autre jusqu’à trois fois sont également envisageable. Ces démarches doivent se faire directement sur l’espace particulier du site impots.gouv.fr.

Le cabinet demeure mobilisé à vos côtés pour répondre à vos questions et vous assister dans la gestion de votre entreprise durant cette crise et mettra tout en œuvre pour actualiser cette présentation au fil des jours à venir.

 

 

[1] Arrêté du 15 mars 2020 complétant l'arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19                     https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041723302&categorieLien=id

[2] https://travail-emploi.gouv.fr/actualites/l-actualite-du-ministere/article/coronavirus-questions-reponses-pour-les-entreprises-et-les-salaries

 

[3] Coronavirus - Covid-19, Questions/réponses pour les entreprises et les salariés p.7 (Mis à jour le 9 mars 2020)

[4] https://www.service-public.fr/professionnels-entreprises/vosdroits/R31001

Par maher le 13/11/18
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L’Andorre, réputée pour sa stabilité sociale et son excellent niveau de vie, s’illustre également par les nombreuses opportunités économiques et fiscales qu’elle offre aussi bien aux particuliers qu’aux entreprises. Située sur un emplacement stratégique entre la France et l’Espagne, la Principauté a en effet lancé en 2012 un nouveau modèle économique libéral ayant vocation à attirer les investissements étrangers.

Dans cette perspective, l’Andorre se distingue des pays européens en se dotant d’une fiscalité à des taux très faibles (I) tout en proposant une politique migratoire très souple (II).

Une fiscalité privilégiée homologuée par l’OCDE 

Depuis 2009, l’Andorre a opté pour l’homologation par l’OCDE de ses normes fiscales afin de d’améliorer ses relations internationales et de mettre fin à son statut de paradis fiscal.  A ce titre, la Principauté s’est engagée à effectuer un échange automatique des informations financières et fiscales avec les Etats ayant adopté le « Standard Common Reporting » (CRS).

Si l’Andorre ne relève plus des paradis fiscaux, néanmoins les taux d’imposition demeurent très compétitifs et la signature d’accords bilatéraux sur visant à éliminer la double imposition renforce d’autant plus le dispositif[1].

L’impôt sur les bénéfices plafonné à 10%.

En matière d’impôt sur les sociétés dont le siège est établi dans la Principauté, le taux effectif d’imposition sur les bénéfices applicable est de 10%. Dans certaines conditions, il existe en outre des aménagements fiscaux significatifs permettant d’atteindre un taux effectif de 2% pour les entreprises engagées :

Dans le commerce international ; Dans l’exploitation internationale de biens incorporels ; Dans le financement intra-groupe. L’impôt sur le revenu des non-résidents plafonné à 10%.

Les impôts sur le revenu des non-résidents, qu’il s’agisse de personnes physiques ou de personnes morales, sont prélevés sur les revenus perçus sur le territoire andorran et bénéficient d’un taux d’imposition plafonné de 10%. Toutefois, l’application de cette disposition connaît une atténuation par le jeu de l’application des Conventions de double imposition, notamment dans le cas où la société non-résidente opère en Andorre par l’intermédiaire d’un établissement permanent. 

L’impôt général indirect (IGI), ou la TVA andorrane.

Principal impôt indirect sur la consommation des marchandises et des services en Andorre, l’IGI peut être assimilé à la TVA française, à la différence que son taux d’imposition général est de 4,5%. Un taux réduit de 1% est prévu pour les produits et services de base, tandis que les services de santé ne sont pas taxés. Seuls les services bancaires et financiers connaissent un taux accru de 9,5%.

L’impôt sur le revenu des particuliers

Les personnes physiques résidant en Andorre sont assujetties à un impôt sur le revenu au taux maximal de 10% et bénéficie d’exonération :

Sur la première tranche de 24 000 euros des revenus de travail ou des revenus immobiliers ; Sur les 3 000 euros issus de revenus de capital ; Totale sur les dividendes issus de sociétés andorranes.

 

Il convient de noter qu’il n’existe pas en Andorre d’impôt sur la fortune, ni d’impôt sur les successions ou sur les dons.

Pour attirer les investisseurs étrangers, l’Andorre ne s’est pas contentée d’ériger de nombreuses incitations fiscales, la Principauté a en effet adopté des dispositions remarquables en faveur d’une politique migratoire souple.

Le nouveau cadre de l’immigration en Andorre,

La loi 9/2012 du 31 mai 2012 sur l’immigration prévoit  plusieurs possibilités de résidence sur le territoire andorran.   

Les résidents titulaires d’un permis de travail

Les titulaires d’un permis de travail s’engagent à disposer d’une résidence permanente sur le territoire andorran et d’une présence effective sur ce dernier. L’adhésion à la Sécurité sociale est obligatoire pour tous les salariés et les personnes exerçant une activité à leur compte.

Le taux de cotisations sociales des salariés est très attractif puisqu’il ne représente que 22% du salaire de base (6,5% sont à la charge du salarié contre 15,5% pour l’employeur).

Les non-résidents titulaires d’un permis de séjour et de travail indépendant.

Les personnes physiques étrangères qui apportent leurs investissements par le biais de sociétés andorranes peuvent demander un permis de séjour et de travail indépendant sous réserve de remplir deux conditions cumulatives :  

Etre actionnaire à hauteur de 10% du capital au moins et ; Faire partie du conseil d’administration de la société andorrane. La résidence sans permis de travail 

Envisager de résider en Andorre sans permis de travail est également possible dès lors que la personne concernée dispose d’un titre dans le domaine culturel, scientifique, ou sportif, ou exerce une activité professionnelle internationale (85% de son activité) pour laquelle une personne est embauchée.

L’obtention de ce type de résidence est néanmoins subordonnée à l’accomplissement de certaines conditions :

Une présence sur le territoire andorran d’une durée minimale de 90 jours ; Le dépôt d’une somme d’un montant de 50 000 euros non rémunérée et récupérable à l’Institut national Andorran des Finances. Un dépôt complémentaire d’une somme d’un montant de 10 000 euros pour chaque personne à charge est requis. Résidence non lucrative 

Ce type de résidence convient aux hommes d’affaires qui souhaitent gérer leurs actifs depuis l’Andorre sans que leurs activités soient menées sur le territoire Andorran.

Toutefois, pour solliciter ce type de résidence, certaines conditions cumulatives sont à respecter :

Investir en actifs andorrans à hauteur de 400 000 euros sous la forme d’acquisition d’actifs financiers, de biens immobiliers ou de participation au capital social d’une société ; Faire un dépôt d’une somme d’un montant de 50 000 euros non rémunérée et récupérable à l’Institut national Andorran des Finances. Un dépôt complémentaire d’une somme d’un montant de 10 000 euros pour chaque personne à charge est requis.

Ajouté à cette diversité de type de résidences, il convient de souligner que les résidents en Andorre de nationalité française, espagnole, ou portugaise bénéficient d’un régime assoupli si bien que ces derniers peuvent notamment demander le regroupement familial à l’issue d’une année de présence sur le territoire (contrairement aux ressortissants d’autres nationalités qui doivent, eux, patienter deux années).

 

 

 

 

 

[1] La Principauté d’Andorre a conclu des conventions fiscales afin d’éviter les doubles impositions avec la France, l’Espagne, le Luxembourg, le Liechtenstein, le Portugal, Malte et les Émirats arabes unis.

 

Par maher le 15/05/18
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Les sociétés ont acquis, au fil des années, de véritables réserves de trésorerie qui ne sont pas toujours utilisées dans le cadre du développement économique d’une société. Compte tenu du taux de prélèvement fiscal et social sur l’appréhension des réserves, les associés préfèrent souvent les maintenir dans l’actif social.  

 

Schématiquement, nous pouvons considérer qu’ils existent deux manières pour un ou plusieurs associés de retirer des liquidités de la société qu’ils contrôlent :

 

Procéder à une distribution de dividendes décidée dans le cadre d’une assemblée générale ordinaire annuelle[1] : Dans ce cas de figure, la société doit avoir réalisé un bénéfice distribuable pour pouvoir verser des dividendes aux associés.

 

Se faire racheter ou rembourser tout ou partie de ses titres dans le cadre d’une réduction de capital non motivée par des pertes : la société va réduire son capital en rachetant aux associés un certain nombre de leurs titres à leur valeur vénale et ainsi leur rembourser le prix des titres rachetés.

 

Dans ces deux cas de figure, deux régimes fiscaux peuvent être applicables :

 

Celui de la « Flat Tax » : Le système de la « Flat Tax », ou Prélèvement Forfaitaire Unique (PFU), se caractérise par l’unification des taxations. Dividendes et plus-values sur cession de titres sont taxés au même taux de 30%, ventilé entre l’IR à hauteur de 12,8 % et les prélèvements sociaux à hauteur de 17,2% qui sera applicable sur la distribution de dividendes ou dans le cadre de l’imposition de la plus-value sur cession de titres en cas de rachat de titres. Les contribuables y ayant intérêt peuvent toutefois renoncer à cette modalité de taxation et opter pour le barème progressif de l’impôt sur le revenu (IR).

 

Celui du barème progressif de l’IR : il commandera l’application d’un abattement dans le cadre de la distribution des dividendes (40%) et un éventuel abattement pour durée de détention pouvant aller jusqu’à 85%, auquel il convient d’ajouter les prélèvements sociaux.

 

La différence majeure se situe au niveau de l’assiette de l’impôt[2].

 

En effet, le montant déclaré au titre des dividendes n’est pas le même que celui qui est déclaré au titre des plus-values de cession de titres réalisées dans le cadre d’une réduction de capital non motivée par des pertes.

 

Concernant la distribution des dividendes, l’assiette des dividendes correspond au montant des bénéfices distribués.

 

Concernant la plus-value de cession de titres par réduction de capital non motivée par des pertes, l’assiette de la plus-value correspond au prix de cession diminué du prix d’acquisition. En effet, la plus-value imposable est égale à la différence entre le prix de cession et le prix d'acquisition. Les plus-values sont ensuite éventuellement réduites d'un abattement pour durée de détention à partir d’une durée de 2 ans. L'abattement pour durée de détention ne s'applique pas pour la détermination du montant des prélèvements sociaux.

 

Le prix d’acquisition s’entend du prix pour lequel les titres ont été acquis à titre onéreux pour le cédant diminué de certaines charges et majoré des frais d’acquisition. Dans le cadre d’une souscription, c’est la valeur nominale du prix d’acquisition qui doit être retenue.

 

Si le taux d’imposition demeure le même, l’assiette sur laquelle le taux sera applicable est différente, ce qui constitue l’attrait de cette opération de réduction du capital non motivée par des pertes compte tenu du retranchement du prix d’acquisition de l’assiette imposable.

 

L’imposition de la plus-value de cession de titres dans le cadre d’une réduction de capital non motivée par des pertes au barème progressif de l’IR s’avère généralement la plus avantageuse.

 

En effet, le système du PFU (Flat Tax) devient moins intéressant dès lors que l’imposition au barème progressif de l’IR permet de bénéficier de l’abattement pour durée de détention. L’assiette de l’imposition, imposition certes plus importante, étant considérablement réduite, l’attrait de l’opération est indéniable.

Il est donc plus avantageux fiscalement pour un associé qui souhaite obtenir des liquidités de se faire racheter ses titres par la société émettrice à l’occasion d’une réduction du capital social non motivée par des pertes que de se voir distribuer des bénéfices, et cela, que l’imposition s’effectue au titre de la Flat Tax ou au titre du barème progressif de l’IR. La taxation fiscale d’une réduction de capital non motivée par des pertes permet de réaliser une économie de prélèvements obligatoires qui va du simple au double, voire du simple au triple.

 

Néanmoins, la légitimité fiscale d’une telle opération peut prêter à interrogation. En effet, la réduction de capital diminue les capitaux propres de la société et n’est motivée que par l’appréhension de richesses au profit du seul associé cédant et ne présente souvent aucun intérêt social.

 

Pour autant, la doctrine la plus autorisée considère que cette opération ne pourra souffrir que très exceptionnellement d’une qualification d’abus de droit par fraude à la loi[3].

 

Pour rappel, l’abus de droit par fraude à la loi est constitué en cas de contrariété à l’intention du législateur et par la poursuite d’un but exclusivement fiscal.

 

Le but exclusivement fiscal de la réduction de capital n’est pas systématique : cela peut être une façon pour les associés de réduire leur exposition au risque. En effet, le capital social constitue une sûreté sur fonds propres, ce qui interdit de distribuer les fonds correspondants aux associés, sauf réduction de capital.

 

De la même manière, il semble peu probable d’affirmer que le rachat des titres entrainant la taxation au titre de la plus-value soit contraire à l’intention du législateur.  

 

De la même manière, cette opération peut difficilement faire l’objet d’une qualification d’abus de droit par simulation[4].

 

La réduction de capital non motivée par des pertes, peut dont constituer pour une société disposant de réserves, un excellent outil de réorganisation du capital permettant de redéfinir les équilibres capitalistiques et de réaliser une opération de « cash-out » à moindre frais.

 

[1] AGOA

[2] L’assiette correspond à la somme qui est retenue pour déterminer la base de calcul d’un impôt. Un taux est ensuite appliqué à cette somme pour déterminer le montant de l’impôt. Exemple : pour l’impôt sur le revenu ; pour un revenu de 10 000 euros auquel on applique un taux d’impôt de 10% le montant de l’impôt est calculé comme suit : 10 000 (assiette) x 10% (taux) = 1 000 euros = montant de l’impôt.

[3] R. Mortier, « Cash out par rachat de titres : où est l’abus de droit ? », dans Actes Pratiques et Ingénierie Sociétaire, n°2 – mars-avril 2018 ;

[4] Ibid.

Par maher le 17/04/16
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Vigilance à l’égard des conventions de management fees qui sont limitées dans leur application par le juge.

                La convention de management fees est une convention de prestations de services conclue entre deux sociétés, ayant généralement un dirigeant commun avec une société mère « prestataire » et une société fille « bénéficiaire » dont l’objet est d’effectuer certaines prestations destinées à regrouper, mutualiser, externaliser certains services administratifs (comptable, juridique, financier, marketing ou les fonctions de direction). 

                Elles permettent de définir la nature des prestations et services fournis ainsi que leur mode de rémunération. Ainsi, les rémunérations ou « les management fees » payés par la société bénéficiaire en contrepartie de services administratifs rendus et d’une assistance dans la gestion et/ou la direction par la société holding.

Ce type de montage est souvent utilisé, aussi bien pour des raisons opérationnelles, fiscales, sociales ou patrimoniales, dans les groupes de sociétés disposant de plusieurs filiales et dans les opérations de LBO.

                Pour autant, quelle est la validité de ces conventions dans les groupes de sociétés ?

                La question se pose notamment au regard des prestations facturées par la société mère génèrent pour elle un chiffre d’affaires imposable tandis que les sociétés filiales peuvent déduire de leur résultat imposable les prestations en tant que charges. Cette déductibilité est toutefois conditionnée à ce que la prestation soit :

exposée dans l’intérêt de la société bénéficiaire effective c’est-à-dire correspondre à un service effectivement rendu impossible à réaliser par la société bénéficiaire au regard de ses ressources interne rémunérée de manière proportionnée et non excessive par rapport au service rendu.

A défaut, ces conventions risquent de se voir opposées par le juge :

une nullité pour absence de contrepartie réelle une nullité pour absence de cause et notamment double emploi avec les fonctions du dirigeant une remise en cause des charges un abus de bien social

Les prestations sont fournies par la société mère aux filiales moyennant une contrepartie financière qui est souvent élevée. Par exemple, les prestations de direction générale, de gestion de marque, de coordination opérationnelle et de communication sont facturées 4% du chiffre d’affaires net de chacune des sociétés filiales par la société mère dans les groupes internationaux. Cette rémunération ne doit pas être disproportionnée au risque de sanctions fiscales et pénales.

                Toutefois, la Cour de cassation est venue encadrer ce type de conventions parfois jugées nulles pour absence de cause.

                En effet, dans un premier arrêt Samo Gestion[1]. La Cour de cassation a confirmé la position de la Cour d’appel qui avait retenu que le directeur général de la société Sorepla et la société Samo Gestion était une personne unique, « si les prestations sont identiques, la convention de prestation est nulle pour défaut de cause ». Ainsi, le directeur général occupait un « double emploi » avec l’exercice de ses fonctions de direction et la société prestataire percevait une compensation financière pour les prestations qui étaient accomplies par le directeur au titre de son mandat social alors que la rémunération d’un directeur général de SA ne peut être fixée que par le conseil d’administration et non par une convention conclue avec un tiers.

                Par un second arrêt Mecasonic[2], la Cour de cassation réitère sa jurisprudence en annulant pour absence de cause d’une convention de prestations de services intragroupe. La Cour considère que malgré l’absence de double emploi du dirigeant, les obligations mises à la charge de la société utilisatrice étaient dépourvues de contreparties réelles. Les fonctions du dirigeant sont encadrées par un mandat social et non par une convention de prestations de services.

                Enfin, dans un arrêt du 24 novembre 2015[3], la Cour de cassation maintient sa position en annulant la convention de prestation de services pour absence de cause. En l’espèce, la SAS Tri environnement recyclage dirigée par M.Y avait conclu le 31 décembre 2007 avec la société Regards, ayant pour gérant M.X une « convention de prestations de services » pour une période de deux ans. Un avenant le 31 décembre 2009 a porté la durée de la convention à quatre ans, soit jusqu’au 31 décembre 2013. Il était stipulé qu’en cas de rupture avant ce terme par la société TER, celle-ci verserait à la société Regards l’équivalent d’une année de rémunération. Entre temps, les sociétés ont régularisé une « convention de mandat social », par laquelle la seconde se voyait confier la direction générale de la première. Cette convention ne prévoyait aucune indemnité en cas de rupture anticipée, un ajout manuscrit, paraphé par les parties, mentionnait qu’elle annulait et remplaçait tout autre avenant ou contrat. Une assemblée générale le 14 décembre 2011 a nommé la société Regards aux fonctions de vice-président de la société TER. Les relations entre les deux sociétés ont définitivement cessé le 28 mars 2011 ; que soutenant qu’en faisant signer la convention de mandat social, la société TER s’était livrée à une manœuvre destinée à éluder le paiement de l’indemnité de la convention de prestation de services et son avenant.  La société Regards et M. X ont assigné la société TER en paiement. La société TER  a soulevé la nullité de ces conventions comme étant dépourvues de cause. Ainsi, là où les arrêts Samo Gestion et Mecasonic pouvaient être interprétés comme interdisant à un dirigeant social de déléguer ses pouvoirs à un tiers, ce dernier arrêt vient expressément autoriser les SAS à confier sa direction générale à une société tierce par la voie d’une convention de prestation de services, lorsque leurs statuts n’y font pas obstacle.

                Il est ainsi préférable de nommer la société holding dirigeante de sa / ses sociétés filiales et de la rémunérer à ce titre (plutôt que de désigner un dirigeant personne physique de la filiale investi des mêmes fonctions du fait de son mandat social). Cela suppose que les sociétés filiales soient des SAS puisque les statuts peuvent prévoir que le dirigeant de ladite société soit une personne morale tierce contrairement à d’autres formes de sociétés, la SARL par exemple.

                Une nuance peut toutefois être apportée dans la mesure où, une distinction entre les prestations techniques et les prestations relevant des fonctions de dirigeants pourrait être faite. Autrement dit, la convention de prestation de services doit avoir pour objet des prestations distinctes du mandat social, c’est-à-dire des prestations dites techniques qui ne relèvent pas des pouvoirs et missions dévolus par la loi et les statuts aux dirigeants de sociétés. 

                Il ressort clairement de ces jurisprudences que les conventions de prestation de services conclues avec une société ne comptant pas d’autres intervenants que le dirigeant de la société bénéficiaire du contrat sont très fragilisées. De fait, la nullité encourue tant sur le  plan juridique que financier peut être redoutable tant pour la société prestataire que pour le dirigeant.

Par conséquent, la nullité d’un acte a pour effet son anéantissement dès son origine, la société prestataire pourrait être contrainte de restituer à la société bénéficiaire l’ensemble des sommes perçues.
Sur le plan pénal, la conclusion de telle convention pour défaut de cause pourrait être considérée comme étant contraire à l’intérêt social et être considéré comme étant un abus de bien social.

Enfin, sur le plan fiscal, les sommes perçues pourraient tomber sous la qualification d’acte anormal de gestion par l’administration fiscale en cas de disproportions. Les charges engagées sont réintégrées au résultat de l’entreprise avec des conséquences financières lourdes en termes de TVA, d’impôt sur les sociétés, d’intérêts de retard voire de pénalités.

 

[1] Arrêt du 14 septembre 2010 n°09-16084.

[2] Arrêt  du 23 octobre 2012 n°11-23376.

[3] N° de pourvoi 14-19685.

Par maher le 08/03/15
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- La gestion d’un groupe de sociétés par une société holding : Présentation -

Issue d’un anglicisme (« to hold »), la holding désigne une société dont l’objet est de détenir des participations minoritaires ou majoritaires dans d’autres sociétés.

Intiment liée à la notion de « groupe » qui demeure une notion économique et non juridique[1], la holding préfigure l’existence de tout groupe de sociétés.

Sa fonction au sein de ce groupe peut être scindée en deux grandes catégories : Soit la société holding n’a pour but que la détention et la gestion des participations qu’elle détient, elle est alors dite « patrimoniale ». Soit la holding joue un rôle de gestion dans le groupe, participe activement à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales et rend le cas échéant des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers, elle est alors dite « animatrice »[2]. Il convient également de distinguer la holding « pure » et la holding « impure » (ou opérationnelle) qui aura une activité commerciale ou industrielle propre.

C’est la fonction de holding animatrice qui nous intéressera d’avantage car elle recèle d’étonnantes vertus en termes de gestion de groupe grâce à des effets dits de « levier ».

le but de la constitution d’une holding (pour qui?)

La création d’une société holding peut être motivée par plusieurs buts : Elle peut être un véhicule de rachat ou de prise de contrôle d’une société (LBO) qu’elle peut être destinée à animer et à gérer par la suite dans le cadre d’un groupe de sociétés (holding animatrice).

Elle peut également servir à la protection d’un groupe familial afin d’empêcher la dilution inhérente à l’entrée d’investisseurs dans le groupe.

Elle est particulièrement adaptée dans le cadre d’une transmission d’entreprise dans le cercle familial où les membres d’une même famille sont isolés dans une holding dont le contrôle est assuré au profit de l’héritier désigné par le dirigeant pour lui succéder.

Enfin, elle peut servir à la transmission intra familiale d’un groupe de sociétés (holding patrimoniale)

Les atouts de la holding (pourquoi ?)

Dans le cas d’une holding animatrice, trois types de levier rendent le mécanisme de la holding très attractif voir indispensable :

Le levier financier : Dans le cadre d’une reprise, la constitution d’une holding présente un atout non négligeable. En lieu et place des associés, c’est la holding de reprise qui va s’endetter. De ce fait, l’emprunt de la holding est intégralement payé par le résultat de la cible qui devra être une société avec un rendement important. Le levier fiscal : Etroitement lié au premier, le levier fiscal permet d’une part de faire remonter les dividendes en quasi franchise d’impôt (régime mère fille) et d’autre part de déduire les frais financiers générés par l’emprunt directement au niveau de la holding[3] (intégration fiscale). La fiscalité opaque permet de faire remonter les dividendes des filiales vers la holding pour favoriser la politique d’investissement. Cet effet de levier, bien que notoirement connu, doit être en revanche manié avec précaution car il est conditionné par de nombreuses conditions légales qu’il conviendra d’anticiper. Le levier juridique : La constitution et la gestion d’un groupe de sociétés est grandement avantagé par la présence de la société holding qui pourra rendre des services aux filiales (management fees)[4], permettra de centraliser l’excédent de trésorerie du groupe pour asseoir  une répartition pertinente entre les filiales. (convention de trésorerie) ou encore harmoniser les obligations légales et sociales. Le levier lié à l’investissement extérieur : La constitution d’une société holding sera également salvatrice dans le cadre d’une levée de fonds avec la prise de participation d’investisseurs extérieurs permettant de ce fait d’organiser doctement les forces en présence et les intérêts souvent contradictoires des investisseurs et des associés historiques. Savoir constituer la holding qui convient au projet (Comment ?)

La création et le fonctionnement d’une société holding repose sur une analyse pointue à la fois tant de la société holding en voie de constitution que des sociétés qu’elle entend acquérir ou céder.

La création d’une telle structure repose sur différentes considérations qu’il conviendra d’analyser. 

Le choix de la forme sociale de la holding constitue la première préoccupation. La holding animatrice en raison de son activité a nécessairement une forme commerciale. On privilégiera alors une société à responsabilité limitée ou par actions (SARL ou SAS). Dans le cadre d’une holding patrimoniale, il faudra s’orienter vers une forme plus restrictive, et on constituera souvent la société holding sous forme de société civile.

Il conviendra également de se déterminer sur les choix fiscaux qui devront être appréciés rigoureusement car impactant directement les leviers sus décrits.

Enfin, les considérations de cotisations sociales devront être également arbitrées selon le choix du régime de sécurité sociale voulu (TNS ou assimilé salarié).

L’ensemble de ces éléments devront mener le dirigeant projetant de constituer un groupe de sociétés ou de créer un véhicule juridique sous forme de holding à saisir son conseil spécialisé en droit des sociétés afin d’être conseillé, orienté, et sécurisé dans ces opérations aux lourdes conséquences financières.

Nul ne peut douter que si la société holding constitue un formidable outil de gestion, elle n’en demeure pas moins une entreprise risquée dont aucun des aspects ne sauraient être négligés.

 

[1] Un groupe de sociétés est une notion économique qui désigne un ensemble de sociétés unies entre elles par des liens divers et qui sont sous la dépendance d’une société « mère » les contrôlant.

[2] Pour être qualifiée d’animatrice la holding doit respecter différentes conditions légales : Définir la stratégie du groupe, c’est-à-dire la politique de développement des filiales et fournir aux filiales des services spécifiques.

[3] Sous réserve, dans certaines situations, de l’application de l'article 223 B 7° alinéa CGI dit "amendement CHARASSE"

[4] Il convient d’être très vigilant à la tendance jurisprudentielle administrative initiée par l’administration fiscale et visant à compromettre de plus en plus la déductibilité des management fees. En effet, l'absence de cause d'une convention de management fees est une porte d'entrée de choix pour un redressement fiscal fondé sur la théorie de l'acte anormal de gestion.

 

Par maher le 15/07/14
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Définies à l’article L441-6 du Code de Commerce, les Conditions Générales de Vente (CGV) ont fait l’objet d’une réforme dans le cadre de la loi relative à la Consommation du 17 mars 2014 (dite « Loi Hamon ») qui vient d’être publiée, à la suite de la décision du Conseil Constitutionnel en date du 13 mars dernier.  La Loi Hamon inclut un important volet B2B, qui touche notamment aux relations commerciales inter-entreprises.

Ce texte prévoit également une refonte globale des CGV adressées aux consommateurs avec une protection accrue du « e-consommateur ».

La majorité de ses dispositions entreront en vigueur le 13 juin 2014.

 Les Conditions Générales de Ventes deviennent le socle unique de la négociation commerciale et doivent comprendre :

les conditions de vente, le barème des prix unitaires, les réductions de prix, les conditions de règlement. Les conditions de vente :

Elles peuvent récapituler l'ensemble des possibilités de vente susceptibles d'être déclinées dans des conditions catégorielles. Elles peuvent également concerner uniquement la catégorie d'acheteurs visée par les conditions générales dans lesquelles elles figurent.

Les délais de paiement :

Sauf dispositions contraires, le délai de règlement est fixé à 30 jours suivant la date de réception des marchandises ou l’exécution des services. Les délais de paiement conventionnels ne peuvent dépasser 45 jours fin de mois ou 60 jours à compter de la date d'émission de la facture. Une précision a été apportée par le législateur pour le cas des factures périodiques (récapitulatives), dont le plafond est de 45 jours à compter de la date d’émission de la facture.

Les pénalités de retard :

Le taux d'intérêt des pénalités de retard ne peut être inférieur à trois fois le taux de l'intérêt légal. S’il n’est pas prévu par les Conditions Générales de Vente, il est égal au taux pratiqué par la Banque Centrale Européenne pour son opération de refinancement la plus récente, majoré de 10 points. Ces taux de retard étant les minimums légaux obligatoires, les entreprises peuvent appliquer des taux supérieurs. Comme il s'agit de pénalités de retard et non d'intérêts de retard, les taux de retard ne sont pas limités par le taux légal de l'usure.

Les pénalités de retard sont exigibles sans formalités ni mise en demeure particulière. Elles courent donc de plein droit dès le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture[1].

Les pénalités ayant pour assiette les sommes dues par le client, doivent être calculées sur la base du prix TTC figurant sur la facture et non sur le prix HT.

L’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement :

Tout retard de paiement entre professionnels donne lieu, en plus des pénalités de retard, au versement d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement au profit du créancier. Cette indemnité, d'un montant de 40 € fixé par Décret, est due de plein droit et sans formalité par le professionnel, en situation de retard[2]. Cette indemnité doit être obligatoirement mentionnée dans les CGV ainsi que sur chaque facture sous peine d’une amende de 15 000 euros.

Les barèmes de prix :

Ils caractérisent l'ensemble des éléments significatifs de référence permettant la détermination du prix, en particulier lorsque celui-ci est soumis à des cours variables. Ces éléments significatifs sont, en principe, le tarif de base, affecté par exemple d'un coefficient ou d'un indice. Les barèmes doivent normalement avoir un caractère général, c'est-à-dire être applicables indistinctement à l'ensemble des clients.

Cependant, et concernant le prestataire de services, l’article L441-6 du Code de Commerce prévoit que lorsque le prix d'un service ou d'un type de service ne peut être déterminé a priori ou indiqué avec exactitude, le prestataire de services est tenu de communiquer au destinataire qui en fait la demande la méthode de calcul du prix permettant de vérifier ce dernier, ou un devis suffisamment détaillé. (En outre, les prestataires de services sont tenus à d’autres obligations telles que celles découlant de l’article L111-2 du Code de la Consommation)

Rabais, ristournes et remises :

Ils doivent être clairement énoncés et précisément définis. Les diminutions de prix doivent être établies selon des critères précis et objectifs. Elles peuvent revêtir un caractère quantitatif ou qualitatif.

Autres clauses :

Bien qu’elles ne soient pas obligatoires, il est fortement recommandé de prévoir des clauses portant, par exemple, sur l’existence d’une clause de réserve de propriété, sur les conditions de résiliation du contrat ou sur la propriété intellectuelle etc.

 

[1]   Cass. com., 3 mars 2009, n° 07-16.527, n° 197 FP

[2] C. com., art. D. 441-5, créé par D. n° 2012-1115, 2 oct. 2012 : JO, 4 oct

Par maher le 22/12/13
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- Lorsque la Cour d'Appel de Toulouse se montre précurseur en matière de procédure d'appel -

CA Toulouse, 3éme ch., 1ère Section, ord. 25 octobre 2013, n°13/217, JurisData n° 2013-027971

A ceux qui doutaient encore du pouvoir créateur du juge, l'ordonnance commentée ici pourrait achever de les convaincre.

Dans cette espèce où le Cabinet est intervenu en défense, le droit était clairement défavorable et la loi jouait en défaveur de notre client. Cette position inconfortable, pourtant familière à l'avocat, commandait un esprit critique et une argumentation pertinente pour aboutir à une décision judiciaire, certes contra legem, mais résolument juste.

La jurisprudence Toulousaine, vient une nouvelle fois, de rendre une ordonnance de principe, qui bien qu'opposée au texte légal, ne peut qu'être saluée. Nul doute que l'ordonnance rendue viendra bousculer une loi figée et pas assez protectrice de l'effectivité du droit d'accès à un Tribunal (1).

Les faits de l'espèce sont relativement simples : un justiciable condamné, en première instance, par le Juge de l'exécution (JEX) se voit notifier la décision lui impartissant de relever appel dans le délai de quinze jours selon les formes de la procédure avec représentation obligatoire.

Dans ce délai, le justiciable va alors déposer une demande d'aide juridictionnelle (AJ) avec demande de désignation d'un avocat et concomitamment avertir le greffe de la Cour d'Appel de cette circonstance et de sa volonté de relever appel de ladite décision.

Le bureau d'aide juridictionnelle (BAJ) ne désignera l'avocat que deux mois plus tard bien après l'expiration dudit délai.

Le Cabinet qui sera ainsi saisi relèvera tout de même appel selon les formes adéquates.

L'appel sera alors contesté par la partie intimée qui, forte d'un certificat de non appel délivré par le Greffe de la Cour d'Appel, fera noter que la demande d'AJ n'est pas suspensive du délai d'appel.

Force est de reconnaître que les textes lui donnent raison.

En effet, l'article 38 du décret d'application (2) de la loi sur l'aide juridique du 10 juillet 1991 (n°91-647) dispose clairement que :

« Sous réserve des dispositions du dernier alinéa de l'article 39, la demande d'aide juridictionnelle n'interrompt pas le délai d'appel ».

Mais cela est doublement critiquable.

D'une part, parce que cet effet interruptif prévaut en première instance et devant la Cour de Cassation tout comme en appel en ce qui concerne les délais pour déposer les conclusions d'appelant et d'intimé (3).

D'autre part, parce que s'agissant d'une procédure avec représentation obligatoire, l'appelant n'avait pas les moyens matériels nécessaires pour relever appel et était donc directement tributaire de la décision du BAJ.

C'est dans ce contexte, que la juridiction toulousaine, dans le droit fil de la jurisprudence de la CEDH (4), se montrera garante de l'effectivité du droit d'accès à un Tribunal et décidera que l'appel interjeté par le conseil de l'appelant n'était pas tardif.

En effet, la Cour estimera que l'absence d'effet interruptif de la demande d'aide juridictionnelle concernant le délai pour relever appel « contrevient à l'évidence à l'effectivité du droit à l'aide juridictionnelle compte tenu de la brièveté des délais d'appel qui s'oppose à l'importance de la durée de traitement des demandes d'aides juridictionnelles présentées par les justiciables, comme dans la présente espèce, [...] dans la mesure où déclarer le présent appel irrecevable en raison du dépassement du délai de 15 jours constituerait une atteinte injustifiée au droit [...] pour accéder à un Tribunal [...] dès lors que ce dépassement du délai d'appel résulte du seul dysfonctionnement du Bureau d'Aide Juridictionnelle saisi » (5).

Nul doute que ce raisonnement est frappé au coin du bon sens et qu'il doit être approuvé.

D'ailleurs cette décision a été accueillie de manière favorable par la doctrine qui y a vu une décision salutaire (6).

Cette ordonnance pose néanmoins une question qu'elle ne résout pas, celle du dépôt dune demande d'AJ à des fins purement dilatoires.

Gageons que cet élan jurisprudentiel trouvera son achèvement dans une réforme législative pour unifier et clarifier la question de la demande d'aide juridictionnelle et du droit d'accès au Juge en appel.

(1)L'Article 6-1 De La Convention Européenne De Sauvegarde Des Droits De L'Homme Et Des Libertés Fondamentales (2)Article 38-1 D. n°91-1266, 19 déc. 1991 (3)Article 908 et 909 du Code de Procédure Civile (4)CEDH, 6 oct. 2011, Staszkow c. France, n°52124/08 (5)CA Toulouse, 3éme ch., 1ère Section, ord. 25 octobre 2013, n°13/217, JurisData n° 2013-027971 (6)JCP, ed. générale n°51, 16 décembre 2013, n°1329
Par maher le 09/06/13
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CA Paris, 20 décembre 2012 n°11/22841, ch. 5-9

La présence et le pouvoir décisionnel (notamment la détention d'une minorité dite de blocage) d'un actionnaire majoritaire ( dit "homme clé") dans la société peuvent être déterminants pour les actionnaires minoritaires.

Il peut ainsi être prévu au sein d'un pacte d'actionnaires que la détention par l'actionnaire majoritaire d'un pourcentage de capital inférieur à X%, ouvre droit pour les actionnaires minoritaires à un droit de sortie (total ou proportionnel) ou un droit de retrait.

Dans l'affaire soumis au présent arrêt de la cour d'appel de Paris du 20 décembre 2012 (n°11/22841, ch. 5-9), l'actionnaire majoritaire s'était engagé à acquérir ou à faire racheter les actions détenues par les actionnaires minoritaires dans le cas où sa participation devenait inférieure à 33% du capital. Pour que les minoritaires puissent exercer ce droit de retrait, l'actionnaire majoritaire devait leur notifier les conditions de l'opération envisagée et notamment la valeur des actions rachetées.

Suite à plusieurs augmentations de capital auxquels il n'avait pas participé, le majoritaire a vu sa participation devenir inférieure à 33% mais n'a procédé à aucune notification estimant que le droit de retrait des minoritaires ne pouvait s'exercer qu'en cas de cession d'actions.

Ce dernier considérait, en effet, que le droit de retrait des minoritaires s'analysait en une promesse d'achat qui ne pouvait être mise en oeuvre en cas de dilution de sa participation dans le capital, faute de détermination du prix.

La cour d'appel de Paris, rejetant ce raisonnement, a considéré que la clause du pacte visait un franchissement à la baisse du seuil de détention du fait d'une opération financière quelconque, ce qui comprenait l'augmentation de capital.

L'actionnaire majoritaire a ainsi été condamné à indemniser le minoritaire de la perte de chance de pouvoir encaisser le prix de ses actions à la valeur au jour où son droit de retrait aurait pu être exercé, en évaluant le degré de probabilité de réaliser la cession compte tenu des circonstances.

Voilà un nouvel exemple venant renforcer le principe selon lequel une clause de retrait ou de sortie d'un actionnaire minoritaire doit être appliquée dès lors que ses conditions de mise en oeuvre sont réunies et même en l'absence de détermination du prix.

Par maher le 24/03/13
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Lorsqu'un véhicule de société est flashé par un radar automatique (radar de feu ou radar de vitesse), donc sans interception, c'est le titulaire du certificat d'immatriculation qui recevra l'avis de contravention.

Lorsque le dit certificat est établi au nom dune personne morale, on appliquera l'article L.121-3 alinéa 3 du Code de la route qui dispose que :

« Lorsque le certificat d'immatriculation du véhicule est établi au nom d'une personne morale, la responsabilité pécuniaire prévue au premier alinéa incombe, sous les réserves prévues au premier alinéa de l'article L.121-2, au représentant légal de cette personne morale. »

En d'autres termes, si le représentant légal de la personne morale prouve qu'il n'était pas au volant, il lui sera épargné une condamnation pénale et la perte de point subséquente. Seul le paiement de l'amende lui sera infligé comme il est prévu à l'alinéa premier dudit article.

Il est également utile de préciser, pour faire face à une idée faussement répandue, qu'aucune obligation de dénonciation n'incombe au propriétaire du véhicule. Il doit simplement rapporter la preuve qu'il ne conduisait pas ou plutôt que la photo prise par le radar ne permet pas de le confondre.

C'est pourquoi, le dirigeant doit toujours avoir le réflexe, dans une telle procédure, de réclamer communication de la photo.

Mais si le représentant légal de la personne morale est pécuniairement responsable de l'amende correspondant à l'infraction reprochée, il convient d'être extrêmement vigilant à la procédure.

En effet, la chambre criminelle de la Cour de Cassation a récemment décidé que :

« pour l'application de l'article L.121-3, alinéa 3 du Code de la route, la citation doit être délivrée à la seule personne physique qui était, au moment des faits, le représentant légal de la personne morale titulaire du certificat d'immatriculation et qui, à ce titre, est pécuniairement redevable de l'amende encourue (1)».

A ce titre, seul le dirigeant personne physique doit être cité à comparaître devant la juridiction de proximité et non la société quand bien même elle aurait été « prise en la personne de son représentant légal ».

Dans le cas contraire, la citation est nulle et la prescription annale pourrait bien être acquise si aucune autre convocation n'est envoyée dans le délai d'un an.

Voici, pour un dirigeant, une raison supplémentaire, s'il en fallait, d'avoir toujours recours à son conseil même pour les contentieux les plus anodins.

(1) Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 19 décembre 2012, 12-80.861, Publié au bulletin