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Par maher le 17/04/16
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Vigilance à l’égard des conventions de management fees qui sont limitées dans leur application par le juge.

                La convention de management fees est une convention de prestations de services conclue entre deux sociétés, ayant généralement un dirigeant commun avec une société mère « prestataire » et une société fille « bénéficiaire » dont l’objet est d’effectuer certaines prestations destinées à regrouper, mutualiser, externaliser certains services administratifs (comptable, juridique, financier, marketing ou les fonctions de direction). 

                Elles permettent de définir la nature des prestations et services fournis ainsi que leur mode de rémunération. Ainsi, les rémunérations ou « les management fees » payés par la société bénéficiaire en contrepartie de services administratifs rendus et d’une assistance dans la gestion et/ou la direction par la société holding.

Ce type de montage est souvent utilisé, aussi bien pour des raisons opérationnelles, fiscales, sociales ou patrimoniales, dans les groupes de sociétés disposant de plusieurs filiales et dans les opérations de LBO.

                Pour autant, quelle est la validité de ces conventions dans les groupes de sociétés ?

                La question se pose notamment au regard des prestations facturées par la société mère génèrent pour elle un chiffre d’affaires imposable tandis que les sociétés filiales peuvent déduire de leur résultat imposable les prestations en tant que charges. Cette déductibilité est toutefois conditionnée à ce que la prestation soit :

exposée dans l’intérêt de la société bénéficiaire effective c’est-à-dire correspondre à un service effectivement rendu impossible à réaliser par la société bénéficiaire au regard de ses ressources interne rémunérée de manière proportionnée et non excessive par rapport au service rendu.

A défaut, ces conventions risquent de se voir opposées par le juge :

une nullité pour absence de contrepartie réelle une nullité pour absence de cause et notamment double emploi avec les fonctions du dirigeant une remise en cause des charges un abus de bien social

Les prestations sont fournies par la société mère aux filiales moyennant une contrepartie financière qui est souvent élevée. Par exemple, les prestations de direction générale, de gestion de marque, de coordination opérationnelle et de communication sont facturées 4% du chiffre d’affaires net de chacune des sociétés filiales par la société mère dans les groupes internationaux. Cette rémunération ne doit pas être disproportionnée au risque de sanctions fiscales et pénales.

                Toutefois, la Cour de cassation est venue encadrer ce type de conventions parfois jugées nulles pour absence de cause.

                En effet, dans un premier arrêt Samo Gestion[1]. La Cour de cassation a confirmé la position de la Cour d’appel qui avait retenu que le directeur général de la société Sorepla et la société Samo Gestion était une personne unique, « si les prestations sont identiques, la convention de prestation est nulle pour défaut de cause ». Ainsi, le directeur général occupait un « double emploi » avec l’exercice de ses fonctions de direction et la société prestataire percevait une compensation financière pour les prestations qui étaient accomplies par le directeur au titre de son mandat social alors que la rémunération d’un directeur général de SA ne peut être fixée que par le conseil d’administration et non par une convention conclue avec un tiers.

                Par un second arrêt Mecasonic[2], la Cour de cassation réitère sa jurisprudence en annulant pour absence de cause d’une convention de prestations de services intragroupe. La Cour considère que malgré l’absence de double emploi du dirigeant, les obligations mises à la charge de la société utilisatrice étaient dépourvues de contreparties réelles. Les fonctions du dirigeant sont encadrées par un mandat social et non par une convention de prestations de services.

                Enfin, dans un arrêt du 24 novembre 2015[3], la Cour de cassation maintient sa position en annulant la convention de prestation de services pour absence de cause. En l’espèce, la SAS Tri environnement recyclage dirigée par M.Y avait conclu le 31 décembre 2007 avec la société Regards, ayant pour gérant M.X une « convention de prestations de services » pour une période de deux ans. Un avenant le 31 décembre 2009 a porté la durée de la convention à quatre ans, soit jusqu’au 31 décembre 2013. Il était stipulé qu’en cas de rupture avant ce terme par la société TER, celle-ci verserait à la société Regards l’équivalent d’une année de rémunération. Entre temps, les sociétés ont régularisé une « convention de mandat social », par laquelle la seconde se voyait confier la direction générale de la première. Cette convention ne prévoyait aucune indemnité en cas de rupture anticipée, un ajout manuscrit, paraphé par les parties, mentionnait qu’elle annulait et remplaçait tout autre avenant ou contrat. Une assemblée générale le 14 décembre 2011 a nommé la société Regards aux fonctions de vice-président de la société TER. Les relations entre les deux sociétés ont définitivement cessé le 28 mars 2011 ; que soutenant qu’en faisant signer la convention de mandat social, la société TER s’était livrée à une manœuvre destinée à éluder le paiement de l’indemnité de la convention de prestation de services et son avenant.  La société Regards et M. X ont assigné la société TER en paiement. La société TER  a soulevé la nullité de ces conventions comme étant dépourvues de cause. Ainsi, là où les arrêts Samo Gestion et Mecasonic pouvaient être interprétés comme interdisant à un dirigeant social de déléguer ses pouvoirs à un tiers, ce dernier arrêt vient expressément autoriser les SAS à confier sa direction générale à une société tierce par la voie d’une convention de prestation de services, lorsque leurs statuts n’y font pas obstacle.

                Il est ainsi préférable de nommer la société holding dirigeante de sa / ses sociétés filiales et de la rémunérer à ce titre (plutôt que de désigner un dirigeant personne physique de la filiale investi des mêmes fonctions du fait de son mandat social). Cela suppose que les sociétés filiales soient des SAS puisque les statuts peuvent prévoir que le dirigeant de ladite société soit une personne morale tierce contrairement à d’autres formes de sociétés, la SARL par exemple.

                Une nuance peut toutefois être apportée dans la mesure où, une distinction entre les prestations techniques et les prestations relevant des fonctions de dirigeants pourrait être faite. Autrement dit, la convention de prestation de services doit avoir pour objet des prestations distinctes du mandat social, c’est-à-dire des prestations dites techniques qui ne relèvent pas des pouvoirs et missions dévolus par la loi et les statuts aux dirigeants de sociétés. 

                Il ressort clairement de ces jurisprudences que les conventions de prestation de services conclues avec une société ne comptant pas d’autres intervenants que le dirigeant de la société bénéficiaire du contrat sont très fragilisées. De fait, la nullité encourue tant sur le  plan juridique que financier peut être redoutable tant pour la société prestataire que pour le dirigeant.

Par conséquent, la nullité d’un acte a pour effet son anéantissement dès son origine, la société prestataire pourrait être contrainte de restituer à la société bénéficiaire l’ensemble des sommes perçues.
Sur le plan pénal, la conclusion de telle convention pour défaut de cause pourrait être considérée comme étant contraire à l’intérêt social et être considéré comme étant un abus de bien social.

Enfin, sur le plan fiscal, les sommes perçues pourraient tomber sous la qualification d’acte anormal de gestion par l’administration fiscale en cas de disproportions. Les charges engagées sont réintégrées au résultat de l’entreprise avec des conséquences financières lourdes en termes de TVA, d’impôt sur les sociétés, d’intérêts de retard voire de pénalités.

 

[1] Arrêt du 14 septembre 2010 n°09-16084.

[2] Arrêt  du 23 octobre 2012 n°11-23376.

[3] N° de pourvoi 14-19685.

Par maher le 08/03/15
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- La gestion d’un groupe de sociétés par une société holding : Présentation -

Issue d’un anglicisme (« to hold »), la holding désigne une société dont l’objet est de détenir des participations minoritaires ou majoritaires dans d’autres sociétés.

Intiment liée à la notion de « groupe » qui demeure une notion économique et non juridique[1], la holding préfigure l’existence de tout groupe de sociétés.

Sa fonction au sein de ce groupe peut être scindée en deux grandes catégories : Soit la société holding n’a pour but que la détention et la gestion des participations qu’elle détient, elle est alors dite « patrimoniale ». Soit la holding joue un rôle de gestion dans le groupe, participe activement à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales et rend le cas échéant des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers, elle est alors dite « animatrice »[2]. Il convient également de distinguer la holding « pure » et la holding « impure » (ou opérationnelle) qui aura une activité commerciale ou industrielle propre.

C’est la fonction de holding animatrice qui nous intéressera d’avantage car elle recèle d’étonnantes vertus en termes de gestion de groupe grâce à des effets dits de « levier ».

le but de la constitution d’une holding (pour qui?)

La création d’une société holding peut être motivée par plusieurs buts : Elle peut être un véhicule de rachat ou de prise de contrôle d’une société (LBO) qu’elle peut être destinée à animer et à gérer par la suite dans le cadre d’un groupe de sociétés (holding animatrice).

Elle peut également servir à la protection d’un groupe familial afin d’empêcher la dilution inhérente à l’entrée d’investisseurs dans le groupe.

Elle est particulièrement adaptée dans le cadre d’une transmission d’entreprise dans le cercle familial où les membres d’une même famille sont isolés dans une holding dont le contrôle est assuré au profit de l’héritier désigné par le dirigeant pour lui succéder.

Enfin, elle peut servir à la transmission intra familiale d’un groupe de sociétés (holding patrimoniale)

Les atouts de la holding (pourquoi ?)

Dans le cas d’une holding animatrice, trois types de levier rendent le mécanisme de la holding très attractif voir indispensable :

Le levier financier : Dans le cadre d’une reprise, la constitution d’une holding présente un atout non négligeable. En lieu et place des associés, c’est la holding de reprise qui va s’endetter. De ce fait, l’emprunt de la holding est intégralement payé par le résultat de la cible qui devra être une société avec un rendement important. Le levier fiscal : Etroitement lié au premier, le levier fiscal permet d’une part de faire remonter les dividendes en quasi franchise d’impôt (régime mère fille) et d’autre part de déduire les frais financiers générés par l’emprunt directement au niveau de la holding[3] (intégration fiscale). La fiscalité opaque permet de faire remonter les dividendes des filiales vers la holding pour favoriser la politique d’investissement. Cet effet de levier, bien que notoirement connu, doit être en revanche manié avec précaution car il est conditionné par de nombreuses conditions légales qu’il conviendra d’anticiper. Le levier juridique : La constitution et la gestion d’un groupe de sociétés est grandement avantagé par la présence de la société holding qui pourra rendre des services aux filiales (management fees)[4], permettra de centraliser l’excédent de trésorerie du groupe pour asseoir  une répartition pertinente entre les filiales. (convention de trésorerie) ou encore harmoniser les obligations légales et sociales. Le levier lié à l’investissement extérieur : La constitution d’une société holding sera également salvatrice dans le cadre d’une levée de fonds avec la prise de participation d’investisseurs extérieurs permettant de ce fait d’organiser doctement les forces en présence et les intérêts souvent contradictoires des investisseurs et des associés historiques. Savoir constituer la holding qui convient au projet (Comment ?)

La création et le fonctionnement d’une société holding repose sur une analyse pointue à la fois tant de la société holding en voie de constitution que des sociétés qu’elle entend acquérir ou céder.

La création d’une telle structure repose sur différentes considérations qu’il conviendra d’analyser. 

Le choix de la forme sociale de la holding constitue la première préoccupation. La holding animatrice en raison de son activité a nécessairement une forme commerciale. On privilégiera alors une société à responsabilité limitée ou par actions (SARL ou SAS). Dans le cadre d’une holding patrimoniale, il faudra s’orienter vers une forme plus restrictive, et on constituera souvent la société holding sous forme de société civile.

Il conviendra également de se déterminer sur les choix fiscaux qui devront être appréciés rigoureusement car impactant directement les leviers sus décrits.

Enfin, les considérations de cotisations sociales devront être également arbitrées selon le choix du régime de sécurité sociale voulu (TNS ou assimilé salarié).

L’ensemble de ces éléments devront mener le dirigeant projetant de constituer un groupe de sociétés ou de créer un véhicule juridique sous forme de holding à saisir son conseil spécialisé en droit des sociétés afin d’être conseillé, orienté, et sécurisé dans ces opérations aux lourdes conséquences financières.

Nul ne peut douter que si la société holding constitue un formidable outil de gestion, elle n’en demeure pas moins une entreprise risquée dont aucun des aspects ne sauraient être négligés.

 

[1] Un groupe de sociétés est une notion économique qui désigne un ensemble de sociétés unies entre elles par des liens divers et qui sont sous la dépendance d’une société « mère » les contrôlant.

[2] Pour être qualifiée d’animatrice la holding doit respecter différentes conditions légales : Définir la stratégie du groupe, c’est-à-dire la politique de développement des filiales et fournir aux filiales des services spécifiques.

[3] Sous réserve, dans certaines situations, de l’application de l'article 223 B 7° alinéa CGI dit "amendement CHARASSE"

[4] Il convient d’être très vigilant à la tendance jurisprudentielle administrative initiée par l’administration fiscale et visant à compromettre de plus en plus la déductibilité des management fees. En effet, l'absence de cause d'une convention de management fees est une porte d'entrée de choix pour un redressement fiscal fondé sur la théorie de l'acte anormal de gestion.

 

Par maher le 15/07/14
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Définies à l’article L441-6 du Code de Commerce, les Conditions Générales de Vente (CGV) ont fait l’objet d’une réforme dans le cadre de la loi relative à la Consommation du 17 mars 2014 (dite « Loi Hamon ») qui vient d’être publiée, à la suite de la décision du Conseil Constitutionnel en date du 13 mars dernier.  La Loi Hamon inclut un important volet B2B, qui touche notamment aux relations commerciales inter-entreprises.

Ce texte prévoit également une refonte globale des CGV adressées aux consommateurs avec une protection accrue du « e-consommateur ».

La majorité de ses dispositions entreront en vigueur le 13 juin 2014.

 Les Conditions Générales de Ventes deviennent le socle unique de la négociation commerciale et doivent comprendre :

les conditions de vente, le barème des prix unitaires, les réductions de prix, les conditions de règlement. Les conditions de vente :

Elles peuvent récapituler l'ensemble des possibilités de vente susceptibles d'être déclinées dans des conditions catégorielles. Elles peuvent également concerner uniquement la catégorie d'acheteurs visée par les conditions générales dans lesquelles elles figurent.

Les délais de paiement :

Sauf dispositions contraires, le délai de règlement est fixé à 30 jours suivant la date de réception des marchandises ou l’exécution des services. Les délais de paiement conventionnels ne peuvent dépasser 45 jours fin de mois ou 60 jours à compter de la date d'émission de la facture. Une précision a été apportée par le législateur pour le cas des factures périodiques (récapitulatives), dont le plafond est de 45 jours à compter de la date d’émission de la facture.

Les pénalités de retard :

Le taux d'intérêt des pénalités de retard ne peut être inférieur à trois fois le taux de l'intérêt légal. S’il n’est pas prévu par les Conditions Générales de Vente, il est égal au taux pratiqué par la Banque Centrale Européenne pour son opération de refinancement la plus récente, majoré de 10 points. Ces taux de retard étant les minimums légaux obligatoires, les entreprises peuvent appliquer des taux supérieurs. Comme il s'agit de pénalités de retard et non d'intérêts de retard, les taux de retard ne sont pas limités par le taux légal de l'usure.

Les pénalités de retard sont exigibles sans formalités ni mise en demeure particulière. Elles courent donc de plein droit dès le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture[1].

Les pénalités ayant pour assiette les sommes dues par le client, doivent être calculées sur la base du prix TTC figurant sur la facture et non sur le prix HT.

L’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement :

Tout retard de paiement entre professionnels donne lieu, en plus des pénalités de retard, au versement d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement au profit du créancier. Cette indemnité, d'un montant de 40 € fixé par Décret, est due de plein droit et sans formalité par le professionnel, en situation de retard[2]. Cette indemnité doit être obligatoirement mentionnée dans les CGV ainsi que sur chaque facture sous peine d’une amende de 15 000 euros.

Les barèmes de prix :

Ils caractérisent l'ensemble des éléments significatifs de référence permettant la détermination du prix, en particulier lorsque celui-ci est soumis à des cours variables. Ces éléments significatifs sont, en principe, le tarif de base, affecté par exemple d'un coefficient ou d'un indice. Les barèmes doivent normalement avoir un caractère général, c'est-à-dire être applicables indistinctement à l'ensemble des clients.

Cependant, et concernant le prestataire de services, l’article L441-6 du Code de Commerce prévoit que lorsque le prix d'un service ou d'un type de service ne peut être déterminé a priori ou indiqué avec exactitude, le prestataire de services est tenu de communiquer au destinataire qui en fait la demande la méthode de calcul du prix permettant de vérifier ce dernier, ou un devis suffisamment détaillé. (En outre, les prestataires de services sont tenus à d’autres obligations telles que celles découlant de l’article L111-2 du Code de la Consommation)

Rabais, ristournes et remises :

Ils doivent être clairement énoncés et précisément définis. Les diminutions de prix doivent être établies selon des critères précis et objectifs. Elles peuvent revêtir un caractère quantitatif ou qualitatif.

Autres clauses :

Bien qu’elles ne soient pas obligatoires, il est fortement recommandé de prévoir des clauses portant, par exemple, sur l’existence d’une clause de réserve de propriété, sur les conditions de résiliation du contrat ou sur la propriété intellectuelle etc.

 

[1]   Cass. com., 3 mars 2009, n° 07-16.527, n° 197 FP

[2] C. com., art. D. 441-5, créé par D. n° 2012-1115, 2 oct. 2012 : JO, 4 oct

Par maher le 22/12/13
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- Lorsque la Cour d'Appel de Toulouse se montre précurseur en matière de procédure d'appel -

CA Toulouse, 3éme ch., 1ère Section, ord. 25 octobre 2013, n°13/217, JurisData n° 2013-027971

A ceux qui doutaient encore du pouvoir créateur du juge, l'ordonnance commentée ici pourrait achever de les convaincre.

Dans cette espèce où le Cabinet est intervenu en défense, le droit était clairement défavorable et la loi jouait en défaveur de notre client. Cette position inconfortable, pourtant familière à l'avocat, commandait un esprit critique et une argumentation pertinente pour aboutir à une décision judiciaire, certes contra legem, mais résolument juste.

La jurisprudence Toulousaine, vient une nouvelle fois, de rendre une ordonnance de principe, qui bien qu'opposée au texte légal, ne peut qu'être saluée. Nul doute que l'ordonnance rendue viendra bousculer une loi figée et pas assez protectrice de l'effectivité du droit d'accès à un Tribunal (1).

Les faits de l'espèce sont relativement simples : un justiciable condamné, en première instance, par le Juge de l'exécution (JEX) se voit notifier la décision lui impartissant de relever appel dans le délai de quinze jours selon les formes de la procédure avec représentation obligatoire.

Dans ce délai, le justiciable va alors déposer une demande d'aide juridictionnelle (AJ) avec demande de désignation d'un avocat et concomitamment avertir le greffe de la Cour d'Appel de cette circonstance et de sa volonté de relever appel de ladite décision.

Le bureau d'aide juridictionnelle (BAJ) ne désignera l'avocat que deux mois plus tard bien après l'expiration dudit délai.

Le Cabinet qui sera ainsi saisi relèvera tout de même appel selon les formes adéquates.

L'appel sera alors contesté par la partie intimée qui, forte d'un certificat de non appel délivré par le Greffe de la Cour d'Appel, fera noter que la demande d'AJ n'est pas suspensive du délai d'appel.

Force est de reconnaître que les textes lui donnent raison.

En effet, l'article 38 du décret d'application (2) de la loi sur l'aide juridique du 10 juillet 1991 (n°91-647) dispose clairement que :

« Sous réserve des dispositions du dernier alinéa de l'article 39, la demande d'aide juridictionnelle n'interrompt pas le délai d'appel ».

Mais cela est doublement critiquable.

D'une part, parce que cet effet interruptif prévaut en première instance et devant la Cour de Cassation tout comme en appel en ce qui concerne les délais pour déposer les conclusions d'appelant et d'intimé (3).

D'autre part, parce que s'agissant d'une procédure avec représentation obligatoire, l'appelant n'avait pas les moyens matériels nécessaires pour relever appel et était donc directement tributaire de la décision du BAJ.

C'est dans ce contexte, que la juridiction toulousaine, dans le droit fil de la jurisprudence de la CEDH (4), se montrera garante de l'effectivité du droit d'accès à un Tribunal et décidera que l'appel interjeté par le conseil de l'appelant n'était pas tardif.

En effet, la Cour estimera que l'absence d'effet interruptif de la demande d'aide juridictionnelle concernant le délai pour relever appel « contrevient à l'évidence à l'effectivité du droit à l'aide juridictionnelle compte tenu de la brièveté des délais d'appel qui s'oppose à l'importance de la durée de traitement des demandes d'aides juridictionnelles présentées par les justiciables, comme dans la présente espèce, [...] dans la mesure où déclarer le présent appel irrecevable en raison du dépassement du délai de 15 jours constituerait une atteinte injustifiée au droit [...] pour accéder à un Tribunal [...] dès lors que ce dépassement du délai d'appel résulte du seul dysfonctionnement du Bureau d'Aide Juridictionnelle saisi » (5).

Nul doute que ce raisonnement est frappé au coin du bon sens et qu'il doit être approuvé.

D'ailleurs cette décision a été accueillie de manière favorable par la doctrine qui y a vu une décision salutaire (6).

Cette ordonnance pose néanmoins une question qu'elle ne résout pas, celle du dépôt dune demande d'AJ à des fins purement dilatoires.

Gageons que cet élan jurisprudentiel trouvera son achèvement dans une réforme législative pour unifier et clarifier la question de la demande d'aide juridictionnelle et du droit d'accès au Juge en appel.

(1)L'Article 6-1 De La Convention Européenne De Sauvegarde Des Droits De L'Homme Et Des Libertés Fondamentales (2)Article 38-1 D. n°91-1266, 19 déc. 1991 (3)Article 908 et 909 du Code de Procédure Civile (4)CEDH, 6 oct. 2011, Staszkow c. France, n°52124/08 (5)CA Toulouse, 3éme ch., 1ère Section, ord. 25 octobre 2013, n°13/217, JurisData n° 2013-027971 (6)JCP, ed. générale n°51, 16 décembre 2013, n°1329
Par maher le 09/06/13
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CA Paris, 20 décembre 2012 n°11/22841, ch. 5-9

La présence et le pouvoir décisionnel (notamment la détention d'une minorité dite de blocage) d'un actionnaire majoritaire ( dit "homme clé") dans la société peuvent être déterminants pour les actionnaires minoritaires.

Il peut ainsi être prévu au sein d'un pacte d'actionnaires que la détention par l'actionnaire majoritaire d'un pourcentage de capital inférieur à X%, ouvre droit pour les actionnaires minoritaires à un droit de sortie (total ou proportionnel) ou un droit de retrait.

Dans l'affaire soumis au présent arrêt de la cour d'appel de Paris du 20 décembre 2012 (n°11/22841, ch. 5-9), l'actionnaire majoritaire s'était engagé à acquérir ou à faire racheter les actions détenues par les actionnaires minoritaires dans le cas où sa participation devenait inférieure à 33% du capital. Pour que les minoritaires puissent exercer ce droit de retrait, l'actionnaire majoritaire devait leur notifier les conditions de l'opération envisagée et notamment la valeur des actions rachetées.

Suite à plusieurs augmentations de capital auxquels il n'avait pas participé, le majoritaire a vu sa participation devenir inférieure à 33% mais n'a procédé à aucune notification estimant que le droit de retrait des minoritaires ne pouvait s'exercer qu'en cas de cession d'actions.

Ce dernier considérait, en effet, que le droit de retrait des minoritaires s'analysait en une promesse d'achat qui ne pouvait être mise en oeuvre en cas de dilution de sa participation dans le capital, faute de détermination du prix.

La cour d'appel de Paris, rejetant ce raisonnement, a considéré que la clause du pacte visait un franchissement à la baisse du seuil de détention du fait d'une opération financière quelconque, ce qui comprenait l'augmentation de capital.

L'actionnaire majoritaire a ainsi été condamné à indemniser le minoritaire de la perte de chance de pouvoir encaisser le prix de ses actions à la valeur au jour où son droit de retrait aurait pu être exercé, en évaluant le degré de probabilité de réaliser la cession compte tenu des circonstances.

Voilà un nouvel exemple venant renforcer le principe selon lequel une clause de retrait ou de sortie d'un actionnaire minoritaire doit être appliquée dès lors que ses conditions de mise en oeuvre sont réunies et même en l'absence de détermination du prix.

Par maher le 24/03/13
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Lorsqu'un véhicule de société est flashé par un radar automatique (radar de feu ou radar de vitesse), donc sans interception, c'est le titulaire du certificat d'immatriculation qui recevra l'avis de contravention.

Lorsque le dit certificat est établi au nom dune personne morale, on appliquera l'article L.121-3 alinéa 3 du Code de la route qui dispose que :

« Lorsque le certificat d'immatriculation du véhicule est établi au nom d'une personne morale, la responsabilité pécuniaire prévue au premier alinéa incombe, sous les réserves prévues au premier alinéa de l'article L.121-2, au représentant légal de cette personne morale. »

En d'autres termes, si le représentant légal de la personne morale prouve qu'il n'était pas au volant, il lui sera épargné une condamnation pénale et la perte de point subséquente. Seul le paiement de l'amende lui sera infligé comme il est prévu à l'alinéa premier dudit article.

Il est également utile de préciser, pour faire face à une idée faussement répandue, qu'aucune obligation de dénonciation n'incombe au propriétaire du véhicule. Il doit simplement rapporter la preuve qu'il ne conduisait pas ou plutôt que la photo prise par le radar ne permet pas de le confondre.

C'est pourquoi, le dirigeant doit toujours avoir le réflexe, dans une telle procédure, de réclamer communication de la photo.

Mais si le représentant légal de la personne morale est pécuniairement responsable de l'amende correspondant à l'infraction reprochée, il convient d'être extrêmement vigilant à la procédure.

En effet, la chambre criminelle de la Cour de Cassation a récemment décidé que :

« pour l'application de l'article L.121-3, alinéa 3 du Code de la route, la citation doit être délivrée à la seule personne physique qui était, au moment des faits, le représentant légal de la personne morale titulaire du certificat d'immatriculation et qui, à ce titre, est pécuniairement redevable de l'amende encourue (1)».

A ce titre, seul le dirigeant personne physique doit être cité à comparaître devant la juridiction de proximité et non la société quand bien même elle aurait été « prise en la personne de son représentant légal ».

Dans le cas contraire, la citation est nulle et la prescription annale pourrait bien être acquise si aucune autre convocation n'est envoyée dans le délai d'un an.

Voici, pour un dirigeant, une raison supplémentaire, s'il en fallait, d'avoir toujours recours à son conseil même pour les contentieux les plus anodins.

(1) Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 19 décembre 2012, 12-80.861, Publié au bulletin
Par maher le 05/02/13
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La cession d'actions peut être précédée d'un engagement du cédant qui offre au potentiel cessionnaire le choix d'acquérir ou non ses actions (1).

La promesse unilatérale est un contrat préparatoire à la vente et en tant que tel, comprend alors tous les éléments essentiels (la chose et le prix) en germes du contrat qui sera conclu en cas de levée d'option du bénéficiaire. Elle est soumise à ce titre, aux mêmes conditions générales de validité que le contrat principal.

En cela, elle reste un acte juridique stratégique dont la rédaction doit être envisagée avec circonspection et habileté.

Certaines clauses constituent souvent les points d'achoppements entravant l'efficacité du contrat principal et sont sources de contentieux.

- La durée : Tout d'abord, la promesse peut être consentie pour une durée indéterminée ou être soumise à une durée déterminée et en particulier être assortie d'un terme extinctif. Si aucun délai pour la levée de l'option n'a été prévu, le promettant peut se rétracter à tout moment, tout en respectant un préavis vis à vis du bénéficiaire(2).

- L'objet : L'objet de la promesse doit être déterminé ou a minima déterminable. Il sera nécessaire d'établir avec précision le nombre d'actions, objet de la promesse, selon des éléments, ne dépendant pas de la volonté du promettant (interdiction des obligations purement potestatives).

Ainsi, si la promesse porte sur un nombre d'actions déterminable selon une formule de calcul, il faut que chaque élément de ladite formule soit clairement défini et indentifiable de manière précise et objective.

En outre, il convient d'inclure dans la promesse une clause permettant de prévoir le maintien des caractéristiques des actions objet de la promesse.

Aussi, il sera important de prévoir les conséquences des modifications du capital (augmentation ou réduction) pouvant intervenir pendant la durée de la promesse.

- Le prix : Il est évident que le prix peut être déterminé à l'avance et c'est là même tout l'intérêt d'une telle promesse.

Cependant, là encore, le prix doit être déterminé ou déterminable, réel et sérieux.

Il conviendra de faire preuve d'habileté dans la rédaction afin d'une part, de ne pas se heurter à la prohibition des clauses léonines et d'autre part, de ne pas contracter un engagement sans cause.

En effet, si le prix peut être lésionnaire, il ne saurait être dérisoire.

Un cas particulier tout de même : le prix symbolique.

Dans certain cas, la cession peut se faire contre un prix dit « symbolique » (par exemple 1 euro pour l'ensemble des titres) soit que le cessionnaire reprend une partie du passif de la société cible, soit que la cession s'inscrit dans une opération d'ensemble telle qu'une opération de financement. Dans ce cas, les tribunaux considèrent que le prix payé n'est pas la seule contrepartie à la promesse contractée par le promettant.

Enfin, les parties peuvent convenir que le prix sera fixé par un tiers ou assortir le prix d'une clause d'indexation.

- La levée de l'option : Le contrat doit prévoir de manière précise et circonstanciée les conditions (le bénéfice de la promesse peut être assujetti à une condition suspensive), les modalités (les formes que doit revêtir la levée de l'option) et les conséquences de la levée de l'option.

- Les clauses relatives à l'efficacité de la promesse :

Aux côtés des stipulations générales, une série de dispositions doit être prévue afin d'assurer l'efficacité de la promesse notamment sur le plan de son exécution.

Une promesse unilatérale contient une obligation de faire, dont la violation n'est sanctionnée que sur le terrain de la responsabilité contractuelle (le versement de dommages et intérêts) au profit du bénéficiaire conformément à l'article 1142 du Code Civil.

Pour autant, l'exécution en nature en cas de rétractation du promettant peut être prévue de manière conventionnelle.

Deux clauses usuelles demeurent relativement simple à prévoir et permettent une efficacité renforcée : une clause de formation et une clause d'exécution forcée dont la validité a été reconnue en jurisprudence (3).

Parallèlement à ces clauses, et toujours dans l'optique de sécuriser la promesse, plusieurs autres mécanismes sont envisageables :

Faire intervenir la société émettrice des titres

- Faire intervenir la société à l'acte, en qualité de simple participant ou en qualité de gardienne de la promesse pouvant aller jusqu'à rapporter la décision litigieuse [ Inconvénient : s'en remettre à l'interprétation de la promesse par le dirigeant quant à l'acte qui viole ou non l'engagement du promettant et exposer sa responsabilité];

- Rendre la promesse simplement opposable à la société en l'entérinant dans une décision d'AG.

Faire intervenir un tiers gestionnaire

- Soit par le biais d'un mandat donné à un tiers qui sera chargé, sous sa propre responsabilité de procéder aux inscriptions dans les registres de la Société. [Inconvénient : question de la révocabilité du mandat délicate et caractère onéreux d'une mission supplémentaire];

- Soit par le biais de la constitution d'un patrimoine fiduciaire [ Inconvénient : transfert de propriété qu'elle sous tend].

Insertion des clauses relatives à la cession de titres

- Insertion d'une clause de cession dans les statuts sanctionnée par la nullité (possible dans les SAS);

- Insertion d'un pacte de préférence dans le pacte d'actionnaires par avenant sanctionné également par la nullité.

Naturellement, ces éléments ne constituent que des hypothèses dont il faudra juger de l'opportunité en fonction du contexte de la promesse unilatérale de cession de titres.

Aujourd'hui, la loi permet l'utilisation d'un arsenal juridique intéressant comme un palliatif à la rigidité de la jurisprudence réticente à sanctionner la violation de la promesse sur le terrain de l'exécution forcée.

(1) La promesse unilatérale de vente se distingue de l'offre car, à la différence de cette dernière, la promesse, même acceptée, laisse un choix au bénéficiaire de lever ou non l'option. L'acceptation de la promesse (et non la levée de l'option) n'est pas de nature à rendre la promesse synallagmatique. (2) Cass. Civ. 24/04/1970, D.1970 som. P.17 (3) Cass. Com. 27 mars 2008 n°07-11.721

Par maher le 02/07/12
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A la réception de la convocation, l'associé de la SARL qu'il soit majoritaire ou minoritaire, dispose d'un droit à l'information ponctuel, utile et préalable à son droit de voter lors de l'assemblée générale ordinaire annuelle (AGOA).

Au préalable de cette assemblée, quelques formalités doivent être respectées par la gérance : les lettres de convocation doivent être envoyées quinze jours au moins (sauf délai plus long prévu par les statuts) avant la date de l'AG par lettre recommandée conformément à l'article R.223-20 du Code de commerce (Ce délai passe à 8 jours en cas de décès du gérant unique).

N.B : le délai court à compter de la date d'envoi de la lettre et non pas à compter de la date de réception de celle-ci.

L'ordre du jour de l'AG doit être indiqué dans la convocation (1) et les résolutions libellées de sorte que leurs contenus apparaissent clairement. En cas de non-respect de l'ordre du jour, les délibérations peuvent être annulées.

La convocation doit être accompagnée des documents suivants (2) :

- Les comptes annuels de l'exercice clos soumis à approbation

- Le rapport de gestion établi par la gérance

- Le texte des résolutions proposées

- Le rapport général et le rapport spécial du Commissaire aux comptes s'il en existe un.

L'inventaire lui est tenu à la disposition des associés au siège social

1/ Poser des questions par écrit en vue de l'AG

A compter de cette communication, tout associé a la faculté de poser par écrit des questions auxquelles le gérant est tenu de répondre au cours de l'AG (3).

Aucun délai n'est édicté pour poser ces questions, toutefois, ce droit doit s'exercer dans des conditions telles que le gérant soit en mesure de les étudier et d'y répondre.

Aucune limite légale n'est posée par le texte, sous réserve que les questions soient en rapport avec l'ordre du jour de l'AG et qu'elles ne constituent pas un abus de droit.

Enfin, ce droit ne doit pas être utilisé dans un but étranger à l'intérêt social et doit s'inscrire dans sa finalité : celui de bénéficier de l'information indispensable au vote lors de l'AGOA.

2/ La suggestion de résolutions

Il est toujours possible pour un associé de suggérer à la gérance l'inscription d'une résolution à l'ordre du jour de l'AGOA.

Cependant, rien n'oblige le gérant à inscrire cette résolution. En cas de conflit, l'associé demandeur pourra toujours solliciter du Tribunal de commerce la désignation d'un mandataire chargé de convoquer une nouvelle AG et de fixer son ordre du jour (4).

3/ La désignation d'un expert de gestion (Article L.223-37 du Code de commerce)

Un ou plusieurs associés représentant au moins 10% du capital social peuvent demander en justice la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

1/ Article R.223-20 du Code de commerce

2/ Article L.223-26 al. 2 du Code de commerce

3/ Article L.223-26 al. 3 du Code de commerce

4/ Article L223-27 du Code de Commerce
Par maher le 11/06/12
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Les redevables de l'impôt de solidarité sur la fortune (ISF) sont les contribuables dont le patrimoine est supérieur à 1,3 millions d'euros.

Calcul de l'impôt

L'ISF est calculé sur l'ensemble de la valeur nette taxable du patrimoine, soit dès le 1er euro. Le tarif applicable est de :

- 0,25% pour une valeur nette taxable du patrimoine égale ou supérieure à 1,3 millions d'euros et inférieure à 3 millions d'euros

- 0,50% pour une valeur nette taxable du patrimoine égale ou supérieure à 3 millions d'euros

Dans le but d'éviter des effets de seuil, un système de décote est prévu permettant de réduire le montant de l'imposition de la manière suivante :

- 24.500 euros - (7 x 0,25% P) pour une valeur nette valeur nette taxable du patrimoine égale ou supérieure à 1,3 millions d'euros et inférieure à 1,4 millions d'euros

- 120.000 euros - (7,5 x 0,50% P) pour une valeur nette valeur nette taxable du patrimoine égale ou supérieure à 3 millions d'euros et inférieure à 3,2 millions d'euros

(* P est la valeur nette taxable du patrimoine)

Modalités déclaratives

* Pour les contribuables dont le patrimoine est compris entre 1,3 et 3 millions d'euros, la déclaration de leur ISF se fait en même temps que leur déclaration d'impôt sur le revenu au sein de la déclaration N°2042 C sans y joindre aucun annexe ni justificatif.

Bien qu'aucun annexe ni justificatif n'est à joindre à cette déclaration, l'ensemble des justificatifs dont dispose le contribuable doit être tenu à la disposition de l'administration fiscale qui peut par la suite demander des précisions à ce dernier.

Pour l'année 2012, la date limite de dépôt de la déclaration papier est fixée au 31 mai 2012.

Pour les contribuables qui déclarent par internet, les dates limites de déclaration sont les suivantes :

- Pour les départements n°01 à 19 : le 7 juin 2012

- Pour les départements n°20 à 49 : le 14 juin 2012

- Pour les départements n°50 à 974 : le 21 juin 2012

La date limite de paiement est quant à elle fixée au 15 septembre 2012.

* Pour les contribuables dont le patrimoine est supérieur à 3 millions d'euros, la déclaration de leur ISF se fait au sein de la déclaration n°2725 normale ou simplifiée accompagnée de ses annexes et justificatifs.

Pour l'année 2012, la date limite de déclaration et de paiement est fixée au 15 juin 2012.

Par maher le 11/06/12
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Cass. Com., 6 septembre 2011, n°10-21.583, F-P+B, SARL Klekoon c/ SARL Ozon'Eco (JurisData n°2011-018285) : « Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'article L.136-1 du Code de la consommation, qui s'applique exclusivement aux consommateurs et aux non-professionnels, ne concerne pas les contrats conclus entre sociétés commerciales, le Tribunal de commerce a violé le texte susvisé par fausse application ».

Pour comprendre la portée d'un tel arrêt, il convient de revenir sur un débat jurisprudentiel et doctrinal ancien visant à définir la notion de consommateur.

La jurisprudence Française, directement inspirée du droit communautaire, a défini le consommateur comme étant une personne physique exclusivement (1).

Pour autant, une partie de la protection consumériste a également été ouverte aux personnes morales par le biais de la catégorie des « non professionnels » contenue dans certains articles du code de la Consommation à l'instar de l'article L.136-1 dont il est question dans l'arrêt commenté (2).

Cette notion de « non professionnels » s'applique aux personnes morales sous réserve de remplir deux critères légaux :

- Le texte droit prévoir expressément la catégorie des « non professionnels » aux côtés de celle de consommateur ;

- Le contrat en cause ne doit pas être en relation directe avec l'activité professionnelle de la société qui contracte.

Aujourd'hui, la catégorie des « non professionnels » est visée dans les dispositions des articles L.132-1 (clauses abusives), L.133-2 (rédaction et interprétation des clauses) et L.136-1 (reconduction tacite des contrats) du code précité.

Toutes les personnes morales ne sont donc pas exclues de la protection consumériste mais qu'en est-il des sociétés commerciales ?

En se prononçant sur l'applicabilité de l'article L.136-1 du Code de la consommation (3) prévoyant que le professionnel doit informer le consommateur ou le non professionnel au plus tard un mois avant le terme, de la faculté de ne pas reconduire le contrat (qui contient une clause de tacite reconduction), la Haute Cour a définitivement exclu les sociétés commerciales de la catégorie des non professionnels.

Cet arrêt revêt donc une portée générale clarifiant les contours de la notion de consommateur qui veut que la société commerciale ne puisse jamais bénéficier de la protection édictée par les dispositions du droit de la consommation, n'étant ni un consommateur ni un « non professionnel » au sens de la loi.

1/ La Directive du 5 avril 1993, article 2 b) qualifie le consommateur comme étant « toute personne physique qui [...] agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle ».

2/ Cass. 1ère Civ. 15 mars 2005, n°02-13.285, FS-P+B+R+I

3/ Article L.136-1 du Code de la consommation : « Le professionnel prestataire de services informe le consommateur par écrit, au plus tôt trois mois et au plus tard un mois avant le terme de la période autorisant le rejet de la reconduction, de la possibilité de ne pas reconduire le contrat qu'il a conclu avec une clause de reconduction tacite [...] ».