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Agent immobilier, « Consultant hôtelier » et droit international privé par Me. Francis Masson, Avocat à la Cour, 8/4/2008.

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Agent immobilier, « Consultant hôtelier » et droit international privé par Me. Francis Masson, Avocat à la Cour, 8/4/2008. Loi française d'ordre public

Avec l'internationalisation et la diffusion d'internet, de plus en plus d'intermédiaires établis dans des pays à fiscalité privilégiée et charges sociales réduites, opèrent sur le marché parisien de la transaction immobilière et hôtelière et faussent le jeu de la concurrence. Analyse préliminaire des risques encourus.

I/ Absence de carte d'agent immobilier du « consultant hôtelier » établi à l'étranger pour la vente d'un hôtel (murs et fonds) sis à Paris et loi étrangère convenue entre les parties:

1.1 La loi française:

La convention des parties ne peut mettre en échec les Articles 1, 3, 5 et 6 de la Loi n°70-9 du 2 janvier 1970, modifiée, réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à des opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce situés en France, dite Loi Hoguet.

Cette loi est d'ordre public et il n'est pas possible d'écarter ses dispositions par la volonté contraire des parties, par exemple par l'application d'une loi étrangère convenue entre les parties, si l'immeuble, le fonds de commerce ou la société française les détenant est situé en France.

1.2. Les principales dispositions de la Loi Hoguet modifiée sont les suivantes:

Article 1

" Les dispositions de la présente loi s'appliquent aux personnes physiques ou morales qui, d'une manière habituelle, se "livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, aux opérations portant sur les biens d'autrui et relatives à :

" 1° L'achat, la vente, l'échange, la location ou sous-location, saisonnière ou non, en nu ou en meublé d'immeubles "bâtis ou non bâtis ;

" 2° L'achat, la vente ou la location-gérance de fonds de commerce ;

"3° La cession d'un cheptel mort ou vif ;

" 4° La souscription, l'achat, la vente d'actions ou de parts de sociétés immobilières donnant vocation à une attribution "de locaux en jouissance ou en propriété ;

" 5° L'achat, la vente de parts sociales non négociables lorsque l'actif social comprend un immeuble ou un fonds de "commerce ;

" 6° La gestion immobilière.

" 7° A l'exclusion des publications par voie de presse, la vente de listes ou de fichiers relatifs à l'achat, la vente, la "location ou sous-location en nu ou en meublé d'immeubles bâtis ou non bâtis.

" 8° La conclusion de tout contrat de jouissance d'immeuble à temps partagé régi par les articles L. 121-60 et suivants du code de la consommation. »

L'expression « se livrent ou prêtent leur concours » est interprétée très largement par les tribunaux et vise la participation de l'intermédiaire à la réalisation de l'opération par une intervention directe et déterminante ou l'accomplissement de certains actes, tels que visites des lieux, publication d'annonces, rendez-vous avec les contractants ou négociation du contrat, voir rédaction de l'acte sous seing privé, etc.

Cette activité doit être exercée de manière habituelle et suppose la répétition d'actes de même nature sur les biens d'autrui, qu'elle soit rémunérée ou non.

Article 3

« Les activités visées à l'Article 1er ne peuvent être exercées que par les personnes physiques ou morales titulaires d'une carte professionnelle, délivrée par le préfet, précisant celles des opérations qu'elles peuvent accomplir.

« Cette carte ne peut être délivrée qu'aux personnes physiques qui satisfont aux conditions suivantes :

« 1° Justifier de leur aptitude professionnelle ;

« 2° Justifier d'une garantie financière permettant le remboursement des fonds, effets ou valeurs déposés et "spécialement affectée à ce dernier ;

« 3° Contracter une assurance contre les conséquences pécuniaires de leur responsabilité civile professionnelle ;

« 4° Ne pas être frappées d'une des incapacités ou interdictions d'exercer définies au titre II ci-après.

« La garantie mentionnée au 2° ci-dessus résulte d'un engagement écrit fourni par une entreprise d'assurance "spécialement agréée, par un établissement de crédit ou une institution mentionnée à l'article L. 518-1 du code "monétaire et financier... »

L'Article 14 de la même loi prévoit les sanctions pénales suivantes:

« Est puni de six mois d'emprisonnement et de 7 500 Euros d'amende le fait :

« a) De se livrer ou prêter son concours, d'une manière habituelle, même à titre accessoire, à des opérations visées à "l'Article 1er sans être titulaire de la carte instituée par l'Article 3 ou après l'avoir restituée ou en ayant omis de la "restituer après injonction de l'autorité administrative compétente ;

« b) Pour toute personne qui assume la direction d'un établissement, d'une succursale, d'une agence ou d'un bureau, de "n'avoir pas effectué la déclaration préalable d'activité prévue au dixième alinéa de l'article 3 ;

« c) Pour toute personne qui exerce les fonctions de représentant légal ou statutaire d'une personne morale, de se livrer "ou de prêter son concours, même à titre accessoire, d'une manière habituelle à des opérations visées à l'article 1er "sans remplir ou en ayant cessé de remplir les conditions prévues aux 1° et 4° de l'article 3.

« Est puni des mêmes peines le fait de négocier, s'entremettre ou prendre des engagements pour le compte du titulaire d'une carte professionnelle, sans y avoir été habilité dans les conditions de l'Article 4 ci-dessus."

L'Article 16 des sanctions plus lourdes :

« Est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30.000 euros d'amende le fait :

« 1° De recevoir ou de détenir, à quelque titre et de quelque manière que ce soit, à l'occasion d'opérations visées à "l'Article 1er, des sommes d'argent, biens, effets ou valeurs quelconques :

« a) Soit en violation de l'Article 3 ;

« b) Soit en violation des conditions prévues par l'Article 5 pour la tenue des documents et la délivrance des reçus, "lorsque ces documents et reçus sont légalement requis ;

« 2° D'exiger ou d'accepter des sommes d'argent, biens, effets, ou valeurs quelconques, en infraction aux dispositions "de l'Article 6. »

2. Jurisprudence :

La Cour d'Appel de Dijon (JurisData : 2002-173876) a écarté l'application de la Convention de Rome du 19 juin 1980 applicable aux obligations contractuelles, sollicitée par l'intermédiaire suisse qui revendiquait l'application de la loi suisse pour la vente d'un bien sis en France et jugé dans un arrêt du 28 Mars 2002:

« Tous les éléments de la situation étant localisés dans un seul pays, le droit français est applicable.

« Et ce type d'opérations est régi en France par une législation d'ordre public soumettant les intermédiaires et les modalités de leurs interventions à des règles strictes et précises.

« Ainsi la loi suisse, dont l'application est revendiquée par l'intermédiaire, ne peut faire échec à cette réglementation "nationale, puisqu'il n'est pas possible d'appliquer une loi manifestement incompatible avec l'ordre public du for.

« ...Ces règles impératives n'ont pas été respectées, ce qui entraîne la nullité du contrat et donc l'impossibilité pour l'intermédiaire de revendiquer une rémunération au titre de ce contrat. »

1.3 La Cour d'appel d'AIX EN PROVENCE, Chambre correctionnelle 5 (JurisData : 2007-341524) a jugé le 13 Juin 2007 :

« ...Le prévenu est poursuivi pour avoir exercé illégalement la profession d'agent immobilier. En effet, le prévenu a "exercé une activité d'entremise et de gestion d'immeubles et de fonds de commerce, sans être titulaire de la carte "professionnelle, faute d'en avoir sollicité le renouvellement.

« L'infraction est constituée, même si le prévenu remplit par ailleurs les conditions d'aptitude professionnelle requises "par la loi et a déposé des fonds à titre de cautionnement de garantie d'agent immobilier.

« Par ailleurs, la circonstance que le prévenu ait présenté, postérieurement à la « commission des faits, une demande "de renouvellement de sa carte professionnelle est sans effet sur la constitution de l'infraction.

« Par conséquent, le prévenu est déclaré coupable d'exercice illégal de la profession d'agent immobilier. »

La nullité des accords intervenus entre un « consultant hôtelier » étranger avec application de la loi étrangère pour la vente d'un hôtel sis en France est encourue, avec le risque d'avoir à rembourser les sommes perçues par le consultant étranger de l'acheteur ou du vendeur et d'être poursuivi pénalement.

Les intermédiaires concernés seront avisés de consulter un professionnel du droit avant de se lancer dans cette aventure.

L'acheteur et le vendeur concernés ou un agent titulaire de la carte seront les premiers à dénoncer l'exercice illégal de la profession d'agent immobilier pour refuser le paiement de toute commission ou honoraire de transaction ou en demander la restitution après avoir utilisé les services de celui-ci, sans parler des risques de poursuites pénales et fiscales, si l'intermédiaire en question s'est organisé pour exercer au départ d'un pays sans convention fiscale avec la France.

L'acheteur ou le vendeur établi en France ou à l'étranger et rémunérant lesdits intermédiaires devront être également très prudents en ce qui concerne la TVA due, la déductibilité des sommes payées au regard de l'IS et la retenue à la source applicable pour tous paiements de commissions ou honoraires à ceux-ci.

2/ Application de la loi française convenue entre le « Consultant hôtelier » étranger et son client français pour l'achat d'un hôtel situé à Londres, lieu de la prestation spécifique (A suivre).

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