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ENQUETES AMF - UTILITE DU CONSEIL - REJET

Cass. com. 29 janvier 2013 n° 11-27.333, Sté Elixens c/ Autorité des marchés financiers

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=

rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000027020822&fastReqId=905916844&fastPos=1

Les enquêteurs de l'Autorité des marchés financiers peuvent se faire remettre

des documents couverts par le secret professionnel sans avoir informé leur

détenteur qu'il peut se faire assister d'un conseil, dès lors qu'ils n'ont pas

été prévenus de la teneur de ces documents.

Au cours d'une enquête de l'AMF visant une société cotée et son dirigeant

pour manquement à l'obligation de communiquer au public une information

exacte, précise et sincère, les enquêteurs s'étaient fait remettre une copie

des mails de deux salariés de la société dont certains contenaient des

échanges avec l'avocat de celle-ci.

La société et le dirigeant, condamnés à des sanctions pécuniaires sur

la base des éléments recueillis au cours de l'enquête, reprochaient aux

enquêteurs d'avoir manqué au principe de loyauté dans la recherche des

preuves en demandant la copie des mails, sans avoir informé au préalable

le dirigeant qu'il pouvait se faire assister d'un conseil.

Cet argument est écarté par la Cour de cassation : d'une part, la copie des

mails remis aux enquêteurs n'avait pas été annexée au rapport d'enquête ;

d'autre part, avant de remettre celle-ci, le dirigeant n'a fourni aux enquêteurs

aucun élément de nature à établir que des mails contenaient des

correspondances couvertes par le secret des échanges entre un avocat et son client.

« Mais attendu, d'une part, qu'ayant constaté que les correspondances électroniques

que le représentant légal de la société avait accepté de remettre en copie aux enquêteurs

n'avaient pas été annexées au rapport d'enquête, et dés lors qu'il n'était

pas allégué qu'avaient été fournis aux enquêteurs, préalablement

à ces remises, des éléments propres à établir que les messageries

contenaient des correspondances couvertes par le secret des échanges

entre un avocat et son client, la cour d'appel a légalement justifié

sa décision »

La phase de l'enquête, qui précède l'ouverture éventuelle d'une procédure de

sanction, n'est pas entourée des mêmes garanties que cette dernière.

Elle n'est pas soumise au respect du principe du contradictoire

(Cass. com. 6-2-2007 n° 147 : RJDA 5/07 n° 494).

Néanmoins, elle doit être loyale de façon à ne pas compromettre

irrémédiablement les droits de la défense (Cass. com. 1-3-2011

n° 09-71.252 : RJDA 6/11 n° 547).

Toute personne entendue par les enquêteurs doit avoir été informée

au préalable du droit de se faire assister par un conseil et elle ne peut

renoncer à ce droit avant l'audition que de façon expresse

(Cass. com. 24-5-2011 n° 10-18.267 : BRDA 11/11 inf. 7 et, sur renvoi,

CA Paris 13-9-2012 n° 2011/17362 : BRDA 19/12 inf. 8).

Si les enquêteurs sont autorisés à se faire communiquer tous documents,

quel qu'en soit le support, pour les nécessités de l'enquête (C. mon. fin.

art. L 621-10), la société peut refuser de les communiquer, que ces documents

soient couverts ou non par le secret professionnel.

En effet, l'article L 642-2 du Code monétaire et financier, qui réprime par

de lourdes peines (deux ans de prison et 300 000 € d'amende) le fait de

faire obstacle à une mission de contrôle ou d'enquête « effectuée dans les

conditions prévues aux articles L 621-9 à L 621-9-2 » ou le fait de

communiquer des renseignements inexacts, ne vise pas l'article L 621-10,

auquel les articles L 621-9 à L 621-9-2 ne renvoient pas non plus.

Le principe d'interprétation stricte de la loi pénale (C. pén. art. 111-4) s'oppose

donc à ce qu'une personne refusant de remettre des documents aux enquêteurs

soit condamnée pour entrave à la mission de l'AMF.

Toutefois, le projet de loi sur la séparation et la régulation des activités

bancaires en cours de discussion au Parlement prévoit que l'AMF pourra

sanctionner toute personne qui refusera de communiquer un document

aux enquêteurs (Projet AN n° 87 art. 12).

La société ou le dirigeant opposant un tel refus s'exposera donc après

l'entrée en vigueur de la loi à une sanction pécuniaire dont le montant,

à fixer en fonction de la gravité du manquement, pourra s'élever

à 100 millions d'euros (C. mon. fin. art. L 621-15, III-c).

Source : EFL 5/3/2013

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