Par francis.masson le 20/04/13

Pour Bernard Arnault, l'entrée dans le capital d'Hermès

"n'était pas prévue"

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latribune.fr | 18/04/2013, 13:10 -

La commission des sanctions de l'AMF, l'autorité des marchés financiers,

a été saisie sur les conditions d'entrée de LVMH dans le capital d'Hermès.

Une enquête judiciaire est également en cours.

Bernard Arnault n'a pas l'intention de monter au-delà de

sa situation actuelle qui est de 22,6% du capital d'Hermès.

L'arrivée de LVMH dans le capital d'Hermès était-il le fruit

du hasard comme semble l'expliquer son PDG ?

A l'occasion de l'assemblée générale des actionnaires de LVMH,

un actionnaire a demandé à Bernard Arnault, PDG du groupe de

luxe, s'il avait prévu de poursuivre sa montée dans le capital

d'Hermès, voire de prendre la succession de Jean-Louis Dumas,

actuel patron du célèbre sellier.

"Vous savez, nous n'avions pas prévu d'être actionnaires

de Hermès (...)

Nous avons fait un placement financier et il s'est dénoué

d'une façon que nous n'avions pas prévue",

a alors répondu Bernard Arnault.

"Nous n'avons pas du tout l'intention d'augmenter

notre participation (...), nous sommes très amicaux

dans nos intentions (...), nous souhaitons être un soutien"

pour Hermès, a assuré Bernard Arnault.

Dans la ligne de mire de l'AMF

Sauf qu'Hermès ne l'entend pas de cette oreille.

Le célèbre fabricant de carrés de soie a porté plainte

devant la justice, tandis que la commission des sanctions

de l'AMF se réunit le 31 mai prochain pour étudier le dossier.

De son côté, le tribunal de grande instance de Paris a

ouvert une information judiciaire sur les conditions

d'entrée de LVMH dans le capital d'Hermès.

Il est reproché au leader mondial du luxe d'avoir acquis

en 2010 une part de 17% du capital d'Hermès sans avoir

fait de déclarations de seuil.

Le groupe était parvenu à cette fin en achetant des

produits financiers complexes.

LVMH ne s'est pas pour autant arrêté en si bon chemin

puisque fin décembre 2012, il déclarait détenir 22,6%

du capital d'Hermès.

Une décision cet été

Dans le document de référence que LVMH a remis à ses

actionnaires - celui qui est visé par l'AMF -, il est écrit :

"Le 13 août 2012, l'AMF a adressé à LVMH une notification

de griefs pour de possibles manquements à des règles sur

l'information financière et du public, dont une copie a été

transmise à la commission des sanctions.

Celle-ci se réunira le 31 mai."

Une décision de sanction ne sera toutefois pas prise avant l'été.

Pendant ce temps-là, Hermès a poursuivi sa forte croissance.

En 2012, le sellier a publié un chiffre d'affaires en très forte

hausse à 3,48 milliards d'euros (+22%) assorti d'une marge

opérationnelle record à 32,1%.

Source : http://www.latribune.fr/entreprises-finance/industrie/

agroalimentaire-biens-de-consommation-luxe/20130418trib000760246/

pour-bernard-arnault-l-entree-dans-le-capital-d-hermes-n-etait-

pas-prevue.html

N.B. Ce qui serait reproché à LVMH, c'est d'avoir fait travailler

quatre banques, sans qu'elles soient averties de la présence

des autres, opérant sous le seuil des 5 % du capital, ce qui

lui permettait de conserver le silence sur ses intentions,

dans le respect de la loi;

La directive européenne dite Transparence du 15 décembre 2004

avait été transposée a minima par la France sous les articles

L. 233-7, L. 233-9 et L.233-14 du Code de commerce.

Ainsi, la réglementation prévoyait que pour le calcul du

franchissement des seuils de détention du capital ou

des droits de vote de sociétés dont les actions sont admises

sur un marché réglementé, les titres, accords ou instruments

financiers devant être assimilés aux actions dites « en dur »

se résumaient aux actions contrôlées directement ou

indirectement de concert ou de manière optionnelle à la seule

initiative du déclarant (il s'agit principalement des actions déjà

émises que le déclarant est en droit d'acquérir par le biais

par exemple d'une option d'achat).

Au contraire, étaient exclus de ce périmètre d'assimilation

les titres, accords ou instruments financiers qui ne donnent

pas accès à des actions de manière certaine, et en particulier

les instruments financiers à dénouement monétaire

(cash settled derivatives).

Or l'utilisation de ces instruments financiers à dénouement

monétaire peut entraîner des conséquences particulièrement

négatives pour la stabilité du marché.

Les affaires Wendel et LVMH/Hermès ont parfaitement

illustré ces problèmes.

Dans cette dernière affaire, le groupe LVMH avait utilisé

des instruments financiers à terme dénommés equity swaps

pour monter brutalement au capital de la société Hermès.

En effet, si un instrument à dénouement monétaire se

dénoue par définition par un paiement en numéraire,

il peut en pratique se dénouer également par la livraison

des titres sous-jacents.

Il suffit pour cela de conclure un avenant avec la banque,

cette dernière ayant l'obligation de détenir les titres

sous-jacents et n'ayant pas vocation à les conserver.

Ainsi, le groupe LVMH n'avait-il aucune obligation de

déclaration de franchissement de seuils

au jour de la conclusion des contrats d'equity swaps.

Ayant ensuite conclu des avenants avec les banques

prévoyant une livraison physique des titres Hermès,

LVMH a pu passer brutalement le seuil de 15 % du

capital d'Hermès sans qu'aucun signe avant-coureur

n'ait pu permettre d'anticiper cette montée en puissance.

Si tel est le cas, la véritable question qui se pose est

de savoir pourquoi LVMH n'aurait pas fait ses déclarations

de seuil à l'AMF au moment de la signature des avenants?

Par francis.masson le 15/03/13

Cass. com. 29 janvier 2013 n° 11-27.333, Sté Elixens c/ Autorité des marchés financiers

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=

rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000027020822&fastReqId=905916844&fastPos=1

Les enquêteurs de l'Autorité des marchés financiers peuvent se faire remettre

des documents couverts par le secret professionnel sans avoir informé leur

détenteur qu'il peut se faire assister d'un conseil, dès lors qu'ils n'ont pas

été prévenus de la teneur de ces documents.

Au cours d'une enquête de l'AMF visant une société cotée et son dirigeant

pour manquement à l'obligation de communiquer au public une information

exacte, précise et sincère, les enquêteurs s'étaient fait remettre une copie

des mails de deux salariés de la société dont certains contenaient des

échanges avec l'avocat de celle-ci.

La société et le dirigeant, condamnés à des sanctions pécuniaires sur

la base des éléments recueillis au cours de l'enquête, reprochaient aux

enquêteurs d'avoir manqué au principe de loyauté dans la recherche des

preuves en demandant la copie des mails, sans avoir informé au préalable

le dirigeant qu'il pouvait se faire assister d'un conseil.

Cet argument est écarté par la Cour de cassation : d'une part, la copie des

mails remis aux enquêteurs n'avait pas été annexée au rapport d'enquête ;

d'autre part, avant de remettre celle-ci, le dirigeant n'a fourni aux enquêteurs

aucun élément de nature à établir que des mails contenaient des

correspondances couvertes par le secret des échanges entre un avocat et son client.

« Mais attendu, d'une part, qu'ayant constaté que les correspondances électroniques

que le représentant légal de la société avait accepté de remettre en copie aux enquêteurs

n'avaient pas été annexées au rapport d'enquête, et dés lors qu'il n'était

pas allégué qu'avaient été fournis aux enquêteurs, préalablement

à ces remises, des éléments propres à établir que les messageries

contenaient des correspondances couvertes par le secret des échanges

entre un avocat et son client, la cour d'appel a légalement justifié

sa décision »

La phase de l'enquête, qui précède l'ouverture éventuelle d'une procédure de

sanction, n'est pas entourée des mêmes garanties que cette dernière.

Elle n'est pas soumise au respect du principe du contradictoire

(Cass. com. 6-2-2007 n° 147 : RJDA 5/07 n° 494).

Néanmoins, elle doit être loyale de façon à ne pas compromettre

irrémédiablement les droits de la défense (Cass. com. 1-3-2011

n° 09-71.252 : RJDA 6/11 n° 547).

Toute personne entendue par les enquêteurs doit avoir été informée

au préalable du droit de se faire assister par un conseil et elle ne peut

renoncer à ce droit avant l'audition que de façon expresse

(Cass. com. 24-5-2011 n° 10-18.267 : BRDA 11/11 inf. 7 et, sur renvoi,

CA Paris 13-9-2012 n° 2011/17362 : BRDA 19/12 inf. 8).

Si les enquêteurs sont autorisés à se faire communiquer tous documents,

quel qu'en soit le support, pour les nécessités de l'enquête (C. mon. fin.

art. L 621-10), la société peut refuser de les communiquer, que ces documents

soient couverts ou non par le secret professionnel.

En effet, l'article L 642-2 du Code monétaire et financier, qui réprime par

de lourdes peines (deux ans de prison et 300 000 € d'amende) le fait de

faire obstacle à une mission de contrôle ou d'enquête « effectuée dans les

conditions prévues aux articles L 621-9 à L 621-9-2 » ou le fait de

communiquer des renseignements inexacts, ne vise pas l'article L 621-10,

auquel les articles L 621-9 à L 621-9-2 ne renvoient pas non plus.

Le principe d'interprétation stricte de la loi pénale (C. pén. art. 111-4) s'oppose

donc à ce qu'une personne refusant de remettre des documents aux enquêteurs

soit condamnée pour entrave à la mission de l'AMF.

Toutefois, le projet de loi sur la séparation et la régulation des activités

bancaires en cours de discussion au Parlement prévoit que l'AMF pourra

sanctionner toute personne qui refusera de communiquer un document

aux enquêteurs (Projet AN n° 87 art. 12).

La société ou le dirigeant opposant un tel refus s'exposera donc après

l'entrée en vigueur de la loi à une sanction pécuniaire dont le montant,

à fixer en fonction de la gravité du manquement, pourra s'élever

à 100 millions d'euros (C. mon. fin. art. L 621-15, III-c).

Source : EFL 5/3/2013