Par francis.masson le 08/03/14

A RAPPROCHER D AUTRES ARTICLES QUI SUIVENT SUR LE MEME SUJET

SOURCE http://www.lefigaro.fr/actualite-france/2014/03/07/01016-20140307

ARTFIG00410-sarkozy-sur-ecoute-des-avocats-denoncent-les-abus-de-certains-juges.php

Par Stéphane Durand-Souffland

Les avocats pénalistes dénoncent «un recul évident, grave, inquiétant»

de la protection du secret professionnel.

Les écoutes de conversations entre Nicolas Sarkozy et Thierry Herzog

mettent en émoi les avocats, d'autant que les deux protagonistes

sont eux-mêmes inscrits au barreau de Paris.

À ce titre, le bâtonnier - Me Christiane Féral-Schuhl (que Le Figaro n'a pas

pu joindre vendredi), a d'ailleurs dû être informée à l'époque des surveillances

dont l'ancien chef de l'État allait faire l'objet, ainsi que de celles visant

Claude Guéant, qui a rejoint le barreau à son départ du gouvernement.

Mais le représentant de l'Ordre n'est pas avisé de la nature des

indices supposés graves et concordants qui motivent la décision

d'intercepter les conversations.

Son prédécesseur, Me Christian Charrière-Bournazel, rappelle

qu'avant une loi de 2004, les écoutes étaient interrompues

ou non retranscrites dès lors qu'un avocat intervenait ;

désormais, la surveillance se poursuit, au cas où celui-ci serait

mêlé à un éventuel délit.

«Le secret professionnel n'est pas un pavillon de complaisance

destiné à abriter je ne sais quelle turpitude, tempête l'ancien

bâtonnier de Paris.

Je crois savoir que la perquisition au domicile de Me Thierry Herzog

a duré une dizaine d'heures, et m'interroge sur cette durée.

Dans l'esprit de la loi, si le magistrat instructeur est un chasseur,

le juge des libertés et de la détention (JLD, qui doit veiller à la

régularité des actes, NDLR) est le garde-chasse.

Or le système ne fonctionne pas correctement en France.»

Les avocats pénalistes dénoncent «un recul évident, grave, inquiétant»,

pour reprendre la formule de l'un d'eux, de la protection du secret professionnel.

«Il est bien moins protégé que le secret des sources des journalistes,

ironise Me Éric Dupond-Moretti. Quel émoi pour des affaires de

fadettes saisies par la justice!

Mais là, qui s'indigne au nom des principes? Il faut rappeler

qu'il n'y a pas de droits de la défense sans secret absolu.

On avait jadis placé Jacques Vergès sur écoute, pensant que Paul

Touvier, alors en cavale, pourrait l'appeler: c'est symptomatique et odieux.»

Secret professionnel

En ce qui concerne le cas Sarkozy-Herzog, Me Dupond-Moretti traduit un

sentiment largement partagé dans la profession: «On est dans l'abus

de pouvoir absolu. Le portable professionnel de Thierry Herzog a

été saisi ce qui, de mémoire, n'était jamais arrivé.»

Selon nos informations, le JLD, saisi par l'avocat de l'ancien président,

soutenu par l'Ordre, se prononcera lundi sur la restitution de l'appareil.

«Le conseiller Chambon, conclut Me Dupond-Moretti, avait une jolie

formule au sujet des écoutes téléphoniques: il préconisait de les

limiter au strict nécessaire, au motif que “le juge n'est pas un

témoin de seconde main”»...

Plusieurs avocats de renom préparaient, vendredi en début de soirée,

une prise de position commune, rappelant l'importance capitale

du secret professionnel dans le cadre d'une défense pénale digne de ce nom.

L'un des signataires expose ainsi: «Il faut que la loi nous protège

une bonne fois pour toutes des abus de certains juges,

qui font écouter des avocats ou perquisitionnent leurs cabinets

pour aller à la pêche, fouiller dans les dossiers.

Cette dérive ne date pas d'aujourd'hui, il est temps que le législateur

y mette un terme.»

Par francis.masson le 22/05/13

Secret professionnel : réaffirmation de la protection des

correspondances lors de saisie de messagerie électronique.

Des saisies de documents, notamment de messageries

électroniques avaient été pratiquées dans des sociétés

par les agents de l'Autorité de la concurrence,

sur autorisation du JLD.

Le Premier président de la cour d'appel ayant validé

lesdites saisies, les entreprises ont formé un pourvoi

en soulevant entre autres la violation du secret des

correspondances entre un avocat et son client.

Dans trois arrêts du 24 avril 2013 (n°12-80.331;

n°12-80.336 ;n°12-80.332), la chambre criminelle

de la Cour de cassation casse partiellement

les ordonnances et prononce l'annulation de

la saisie des pièces relevant du secret professionnel.

La Cour précise que même si les agents de l'Autorité

de la concurrence peuvent saisir des documents et

supports informatiques, cette possibilité trouve sa

limite dans le principe de la libre défense qui commande

de respecter la confidentialité des correspondances

échangées entre un avocat et son client et liées

à l'exercice des droits de la défense.

Dans l'un des trois arrêts, la chambre criminelle apporte

une précision supplémentaire en soulignant que la violation

du secret professionnel intervient dès que le document

est saisi par les enquêteurs.

Légifrance Cour de cassation, Cass crim., du 24 avril 2013,

n°12-80.331 ; n°12-80.336 et n°12-80.332

Par francis.masson le 29/04/13

La Déclaration des devoirs et des droits des journalistes

(Munich, 1971) », stipule, dans son article 7 parmi les

« devoirs essentiels du journaliste, dans la recherche,

la rédaction et le commentaire des événements »,

les devoirs « de garder le secret professionnel et

ne pas divulguer la source des informations obtenues

confidentiellement ».

LOI n° 2010-1 du 4 janvier 2010 relative à la protection

du secret des sources des journalistes

Article 1

La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse est ainsi

modifiée :

1° L'article 2 devient l'article 3 ;

2° L'article 2 est ainsi rétabli :

« Art. 2.-Le secret des sources des journalistes est protégé

dans l'exercice de leur mission d'information du public.

« Est considérée comme journaliste au sens du premier

alinéa toute personne qui, exerçant sa profession dans

une ou plusieurs entreprises de presse, de communication

au public en ligne, de communication audiovisuelle ou

une ou plusieurs agences de presse, y pratique, à titre

régulier et rétribué, le recueil d'informations et leur

diffusion au public.

« Il ne peut être porté atteinte directement ou indirectement

au secret des sources que si un impératif prépondérant

d'intérêt public le justifie et si les mesures envisagées

sont strictement nécessaires et proportionnées au but

légitime poursuivi.

Cette atteinte ne peut en aucun cas consister en une

obligation pour le journaliste de révéler ses sources.

« Est considéré comme une atteinte indirecte au secret

des sources au sens du troisième alinéa le fait de chercher

à découvrir les sources d'un journaliste au moyen

d'investigations portant sur toute personne qui, en raison

de ses relations habituelles avec un journaliste, peut

détenir des renseignements permettant d'identifier

ces sources.

« Au cours d'une procédure pénale, il est tenu compte,

pour apprécier la nécessité de l'atteinte, de la gravité

du crime ou du délit, de l'importance de l'information

recherchée pour la répression ou la prévention de cette

infraction et du fait que les mesures d'investigation

envisagées sont indispensables à la manifestation de

la vérité. » ;

3° L'article 35 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Le prévenu peut produire pour les nécessités de sa

défense, sans que cette production puisse donner lieu

à des poursuites pour recel, des éléments provenant

d'une violation du secret de l'enquête ou de l'instruction

ou de tout autre secret professionnel s'ils sont de

nature à établir sa bonne foi ou la vérité des faits

diffamatoires. »

Article 2

L'article 56-2 du code de procédure pénale est ainsi rédigé :

« Art. 56-2.-Les perquisitions dans les locaux d'une

entreprise de presse, d'une entreprise de communication

audiovisuelle, d'une entreprise de communication au public

en ligne, d'une agence de presse, dans les véhicules

professionnels de ces entreprises ou agences ou au

domicile d'un journaliste lorsque les investigations

sont liées à son activité professionnelle ne peuvent

être effectuées que par un magistrat.

« Ces perquisitions sont réalisées sur décision écrite

et motivée du magistrat qui indique la nature de

l'infraction ou des infractions sur lesquelles portent

les investigations, ainsi que les raisons justifiant la

perquisition et l'objet de celle-ci.

Le contenu de cette décision est porté dès le

début de la perquisition à la connaissance de

la personne présente en application de l'article 57.

« Le magistrat et la personne présente en application

de l'article 57 ont seuls le droit de prendre connaissance

des documents ou des objets découverts lors de la

perquisition préalablement à leur éventuelle saisie.

Aucune saisie ne peut concerner des documents ou

des objets relatifs à d'autres infractions que celles

mentionnées dans cette décision.

« Ces dispositions sont édictées à peine de nullité.

« Le magistrat qui effectue la perquisition veille à ce

que les investigations conduites respectent le libre

exercice de la profession de journaliste, ne portent

pas atteinte au secret des sources en violation de

l'article 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté

de la presse et ne constituent pas un obstacle ou

n'entraînent pas un retard injustifié à la diffusion

de l'information.

« La personne présente lors de la perquisition en

application de l'article 57 du présent code peut

s'opposer à la saisie d'un document ou de tout objet

si elle estime que cette saisie serait irrégulière au

regard de l'alinéa précédent.

Le document ou l'objet doit alors être placé sous

scellé fermé.

Ces opérations font l'objet d'un procès-verbal

mentionnant les objections de la personne, qui n'est

pas joint au dossier de la procédure.

Si d'autres documents ou objets ont été saisis au

cours de la perquisition sans soulever de contestation,

ce procès-verbal est distinct de celui prévu par l'article 57.

Ce procès-verbal ainsi que le document ou l'objet placé

sous scellé fermé sont transmis sans délai au juge des

libertés et de la détention, avec l'original ou une copie

du dossier de la procédure.

« Dans les cinq jours de la réception de ces pièces,

le juge des libertés et de la détention statue sur la

contestation par ordonnance motivée non susceptible

de recours.

« A cette fin, il entend le magistrat qui a procédé

à la perquisition et, le cas échéant, le procureur

de la République, ainsi que la personne en présence

de qui la perquisition a été effectuée.

Il peut ouvrir le scellé en présence de ces personnes.

Si le journaliste au domicile duquel la perquisition a été

réalisée n'était pas présent lorsque celle-ci a été effectuée,

notamment s'il a été fait application du deuxième alinéa

de l'article 57, le journaliste peut se présenter devant

le juge des libertés et de la détention pour être entendu

par ce magistrat et assister, si elle a lieu, à l'ouverture

du scellé.

« S'il estime qu'il n'y a pas lieu à saisir le document

ou l'objet, le juge des libertés et de la détention

ordonne sa restitution immédiate, ainsi que la destruction

du procès-verbal des opérations et, le cas échéant,

la cancellation (« annulation ») de toute référence

à ce document, à son contenu ou à cet objet

qui figurerait dans le dossier de la procédure.

« Dans le cas contraire, il ordonne le versement

du scellé et du procès-verbal au dossier de la

procédure.

Cette décision n'exclut pas la possibilité ultérieure

pour les parties de demander la nullité de la saisie

devant, selon les cas, la juridiction de jugement ou

la chambre de l'instruction. »

Par francis.masson le 15/03/13

Cass. com. 29 janvier 2013 n° 11-27.333, Sté Elixens c/ Autorité des marchés financiers

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=

rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000027020822&fastReqId=905916844&fastPos=1

Les enquêteurs de l'Autorité des marchés financiers peuvent se faire remettre

des documents couverts par le secret professionnel sans avoir informé leur

détenteur qu'il peut se faire assister d'un conseil, dès lors qu'ils n'ont pas

été prévenus de la teneur de ces documents.

Au cours d'une enquête de l'AMF visant une société cotée et son dirigeant

pour manquement à l'obligation de communiquer au public une information

exacte, précise et sincère, les enquêteurs s'étaient fait remettre une copie

des mails de deux salariés de la société dont certains contenaient des

échanges avec l'avocat de celle-ci.

La société et le dirigeant, condamnés à des sanctions pécuniaires sur

la base des éléments recueillis au cours de l'enquête, reprochaient aux

enquêteurs d'avoir manqué au principe de loyauté dans la recherche des

preuves en demandant la copie des mails, sans avoir informé au préalable

le dirigeant qu'il pouvait se faire assister d'un conseil.

Cet argument est écarté par la Cour de cassation : d'une part, la copie des

mails remis aux enquêteurs n'avait pas été annexée au rapport d'enquête ;

d'autre part, avant de remettre celle-ci, le dirigeant n'a fourni aux enquêteurs

aucun élément de nature à établir que des mails contenaient des

correspondances couvertes par le secret des échanges entre un avocat et son client.

« Mais attendu, d'une part, qu'ayant constaté que les correspondances électroniques

que le représentant légal de la société avait accepté de remettre en copie aux enquêteurs

n'avaient pas été annexées au rapport d'enquête, et dés lors qu'il n'était

pas allégué qu'avaient été fournis aux enquêteurs, préalablement

à ces remises, des éléments propres à établir que les messageries

contenaient des correspondances couvertes par le secret des échanges

entre un avocat et son client, la cour d'appel a légalement justifié

sa décision »

La phase de l'enquête, qui précède l'ouverture éventuelle d'une procédure de

sanction, n'est pas entourée des mêmes garanties que cette dernière.

Elle n'est pas soumise au respect du principe du contradictoire

(Cass. com. 6-2-2007 n° 147 : RJDA 5/07 n° 494).

Néanmoins, elle doit être loyale de façon à ne pas compromettre

irrémédiablement les droits de la défense (Cass. com. 1-3-2011

n° 09-71.252 : RJDA 6/11 n° 547).

Toute personne entendue par les enquêteurs doit avoir été informée

au préalable du droit de se faire assister par un conseil et elle ne peut

renoncer à ce droit avant l'audition que de façon expresse

(Cass. com. 24-5-2011 n° 10-18.267 : BRDA 11/11 inf. 7 et, sur renvoi,

CA Paris 13-9-2012 n° 2011/17362 : BRDA 19/12 inf. 8).

Si les enquêteurs sont autorisés à se faire communiquer tous documents,

quel qu'en soit le support, pour les nécessités de l'enquête (C. mon. fin.

art. L 621-10), la société peut refuser de les communiquer, que ces documents

soient couverts ou non par le secret professionnel.

En effet, l'article L 642-2 du Code monétaire et financier, qui réprime par

de lourdes peines (deux ans de prison et 300 000 € d'amende) le fait de

faire obstacle à une mission de contrôle ou d'enquête « effectuée dans les

conditions prévues aux articles L 621-9 à L 621-9-2 » ou le fait de

communiquer des renseignements inexacts, ne vise pas l'article L 621-10,

auquel les articles L 621-9 à L 621-9-2 ne renvoient pas non plus.

Le principe d'interprétation stricte de la loi pénale (C. pén. art. 111-4) s'oppose

donc à ce qu'une personne refusant de remettre des documents aux enquêteurs

soit condamnée pour entrave à la mission de l'AMF.

Toutefois, le projet de loi sur la séparation et la régulation des activités

bancaires en cours de discussion au Parlement prévoit que l'AMF pourra

sanctionner toute personne qui refusera de communiquer un document

aux enquêteurs (Projet AN n° 87 art. 12).

La société ou le dirigeant opposant un tel refus s'exposera donc après

l'entrée en vigueur de la loi à une sanction pécuniaire dont le montant,

à fixer en fonction de la gravité du manquement, pourra s'élever

à 100 millions d'euros (C. mon. fin. art. L 621-15, III-c).

Source : EFL 5/3/2013

Par francis.masson le 01/03/13

Section I : Portée et limites de la règle du secret professionnel

Article L103 LPF

L'obligation du secret professionnel, telle qu'elle est définie aux articles

226-13 et 226-14 du code pénal, s'applique à toutes les personnes

appelées à l'occasion de leurs fonctions ou attributions à intervenir dans

l'assiette, le contrôle, le recouvrement ou le contentieux des impôts,

droits, taxes et redevances prévus au code général des impôts.

Le secret s'étend à toutes les informations recueillies à l'occasion de

ces opérations. Pour les informations recueillies à l'occasion d'un

examen contradictoire de la situation fiscale personnelle, l'obligation

du secret professionnel nécessaire au respect de la vie privée

s'impose au vérificateur à l'égard de toutes personnes autres

que celles ayant, par leurs fonctions, à connaître du dossier.

Article L103 A

L'administration des impôts peut solliciter toute personne dont

l'expertise est susceptible de l'éclairer pour l'exercice de ses

missions d'étude, de contrôle, d'établissement de l'impôt ou

d'instruction des réclamations, lorsque ces missions requièrent

des connaissances ou des compétences particulières.

L'administration peut communiquer à cette personne, sans

méconnaître la règle du secret professionnel, les renseignements

destinés à lui permettre de remplir sa mission.

Les personnes consultées sont tenues au secret professionnel

dans les conditions prévues par l'article L. 103.

Par francis.masson le 18/02/13

Voir ci-dessous les jurisprudences 2012 de la Cour de Cassation et commentaires publiés par le Monde du Droit,

les editions Francis Lefevbre et certains textes de référence

Perquisition fiscale : saisie de documents couverts par le secret professionnel

Des courriels à l'en-tête de l'avocat de la société, pourvus d'un avis de confidentialité, sont couverts par le secret professionnel, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense.

Un juge des libertés et de la détention a autorisé des agents de l'administration fiscale à procéder à des visites et saisies dans les locaux et dépendances en vue de rechercher la preuve de la fraude de la société X. au titre de l'impôt sur les sociétés et de la taxe sur la valeur ajoutée.

Dans un arrêt du 2 mars 2011, la cour d'appel de Rouen a rejeté le recours de la société contre le déroulement des opérations de visite et de saisies, retenant que les courriels à l'en-tête de l'avocat luxembourgeois de la société, pourvus d'un avis de confidentialité, se rapportaient non à des activités de défense mais de gestion relatives à la domiciliation des installations de la société au Luxembourg, à son raccordement téléphonique, à l'établissement de son bilan, aux retards de paiement de l'impôt au Luxembourg et au paiement des honoraires du commissaire aux comptes, qui auraient pu être exercées par un autre mandataire non protégé.

La Cour de cassation casse l'arrêt le 3 mai 2012.

La Haute juridiction judiciaire estime qu'en statuant ainsi, le premier président a violé l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971*, selon lequel, "en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention 'officielle', les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel".

Le courrier entre un avocat et son client est secret, quel qu'en soit l'objet

18/06/12

Cass. com. 3 mai 2012 n° 11-14.008 (n° 486 FS-PB), Sté Alexandre Holding c/ Directeur général des finances publiques

Le secret professionnel protégeant le courrier adressé par un avocat à son client s'applique même si ce courrier ne concerne pas la défense de ce client mais de simples activités de gestion que lui a confiées celui-ci.

En toutes matières, tant dans le domaine du conseil que dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à moins qu'elles ne portent la mention « officielle », les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel (Loi 71-1130 du 31-12-1971 art. 66-5).

Lors de visites domiciliaires autorisées par un juge, des agents des impôts avaient saisi des documents en vue d'établir qu'une société était coupable de fraude fiscale.

La société avait contesté la saisie de plusieurs courriers électroniques qui émanaient de son avocat luxembourgeois.

Pour rejeter cette contestation, la cour d'appel de Rouen avait retenu que les courriels, à en-tête de l'avocat et pourvus d'un avis de confidentialité, se rapportaient à des activités non de défense mais de gestion qui auraient pu être exercées par tout autre mandataire non protégé (gestion de la domiciliation des installations de la société au Luxembourg, du raccordement téléphonique, de l'établissement du bilan et du paiement de l'impôt au Luxembourg).

La Cour de cassation a cassé cette décision pour violation du texte précité.

à noter

En visant toutes matières, la loi du 31 décembre 1971 délimite les documents couverts par le secret professionnel moins par leur contenu que par leur auteur et destinataire.

Par exemple, les lettres adressées par l'avocat d'une partie à un litige à l'adversaire de celle-ci, serait-il avocat lui-même, ne tombent pas sous le coup du secret professionnel car il ne s'agit pas de lettres d'un avocat adressées à son propre client ou à l'avocat de son adversaire (CA Orléans 29-11-2007 n° 07-1145 : RJDA 3/08 n° 355).

Echappe aussi au secret professionnel la lettre adressée par l'avocat d'une partie à un tiers aux débats (Cass. 1e civ. 13-3-2008 n° 06-16.740 : RJDA 7/08 n° 876).

En revanche, le secret s'impose pour un courrier adressé par un avocat à son client.

Un tiers ne peut donc pas la produire en justice, même si cette lettre lui a été communiquée par ledit avocat, celui-ci ne pouvant pas en autoriser la divulgation (Cass. 1e civ. 14-1-2010 n° 08-21.854 : BRDA 2/10 inf. 29).

© 2012 Editions Francis Lefebvre

http://www.legifrance.gouv.fr

*Article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971

« En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention " officielle ", les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel.

Ces dispositions ne font pas obstacle, à compter de la conclusion d'un contrat de fiducie, à l'application à l'avocat qui a la qualité de fiduciaire, de la réglementation spécifique à cette activité, sauf pour les correspondances, dépourvues de la mention " officielle ", adressées à cet avocat par un confrère non avisé qu'il agit en cette qualité.

Le présent article ne fait pas obstacle à l'obligation pour un avocat de communiquer les contrats mentionnés à l'article L. 222-7 du code du sport et le contrat par lequel il est mandaté pour représenter l'une des parties intéressées à la conclusion de l'un de ces contrats aux fédérations sportives délégataires et, le cas échéant, aux ligues professionnelles qu'elles ont constituées, dans les conditions prévues à l'article L. 222-18 du même code. »

Article 226-13 du Code Pénal

La révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende.

Article 226-14 du Code Pénal

L'article 226-13 n'est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret. En outre, il n'est pas applicable :

1° A celui qui informe les autorités judiciaires, médicales ou administratives de privations ou de sévices, y compris lorsqu'il s'agit d'atteintes ou mutilations sexuelles, dont il a eu connaissance et qui ont été infligées à un mineur ou à une personne qui n'est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son incapacité physique ou psychique ;

2° Au médecin qui, avec l'accord de la victime, porte à la connaissance du procureur de la République les sévices ou privations qu'il a constatés, sur le plan physique ou psychique, dans l'exercice de sa profession et qui lui permettent de présumer que des violences physiques, sexuelles ou psychiques de toute nature ont été commises. Lorsque la victime est un mineur ou une personne qui n'est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son incapacité physique ou psychique, son accord n'est pas nécessaire ;

3° Aux professionnels de la santé ou de l'action sociale qui informent le préfet et, à Paris, le préfet de police du caractère dangereux pour elles-mêmes ou pour autrui des personnes qui les consultent et dont ils savent qu'elles détiennent une arme ou qu'elles ont manifesté leur intention d'en acquérir une.

Le signalement aux autorités compétentes effectué dans les conditions prévues au présent article ne peut faire l'objet d'aucune sanction disciplinaire.