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L'employeur ne peut pas licencier valablement un salarié qui a détenu des messages érotiques relevant de sa vie privée

L'employeur peut-il sanctionner un salarié en se fondant sur des éléments relevant de sa vie privée mais intervenant sur lieu et pendant le temps de travail de ce dernier ?

Les messageries électroniques et fichiers informatiques constituent un terrain particulièrement fertile à cette confrontation inévitable entre le pouvoir disciplinaire de l'employeur et le respect de la vie privée du salarié.

Par un arrêt du 5 juillet 2011 (n° 10-17.284), la Chambre sociale de la Cour de Cassation a eu l'occasion d'en rappeler les contours: « Attendu que le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; que si l'employeur peut toujours consulter les fichiers qui n'ont pas été identifiés comme personnels par le salarié, il ne peut les utiliser pour le sanctionner, s'ils s'avèrent relever de sa vie privée ».

Il s'agissait en l'espèce d'un salarié licencié pour avoir détenu dans sa messagerie professionnelle des messages à caractères érotique et entretenu une correspondance intime avec une autre salariée de l'entreprise ; la Cour de Cassation retenant ici que ces éléments relevaient de la vie privée du salarié, ce qui prive par conséquence le licenciement prononcé à son encontre de toute cause réelle et sérieuse.

1) L'employeur peut valablement consulter les messages électroniques et fichiers informatiques du salarié dès lors que ce dernier ne les a pas spécifiquement identifiés comme personnels

Se fondant sur l 'article L.1121-1 du Code du travail qui dispose que « nul ne peut apporter aux droit de la personne et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature et la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché », ainsi que sur le secret de la correspondance privée dont la violation est pénalement réprimée (article 226-15 du Codé pénal), la jurisprudence a consacré le respect de la vie privée du salarié dans l'entreprise.

Par le célèbre arrêt Nikon (Cass. Soc. 2 oct. 2001, n° 99-42.942), la Cour de Cassation énonce que les courriers électroniques émis ou reçus par le salarié au moyen de sa messagerie professionnelle sont protégés de toute intrusion de l'employeur si leur caractère personnel est spécifié, et ce même dans le cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur.

Néanmoins, la jurisprudence tempère ce principe.

Elle présume le caractère professionnel du message ou fichier électronique du salarié, dès lors que celui-ci a été établi pendant le temps de travail, avec les outils informatiques mis à sa disposition par son employeur et pour exécuter son contrat de travail (Cass.soc. 18 oct. 2006, n° 04-48.025).

L'employeur peut lors en prendre librement connaissance, au titre de son pouvoir de contrôle et de surveillance des salariés.

Seuls les fichiers ou messages informatiques que le salarié aurait pris soin d'identifier clairement comme personnel seront protégés d'un éventuel droit de regard de l'employeur.

La jurisprudence reste très restrictive sur ce point.

Il a notamment été jugé qu'un simple code d'accès à l'ordinateur du salarié ou l'intitulé d'un répertoire portant le nom de celui-ci n'était pas suffisant pour caractériser le caractère personnel des documents (Cass.soc. 8 déc. 2009, n° 08-44.840), ni les initiales de son prénom (Cass.soc.21 oct. 2009, n°07-43.877).

Ainsi, il semblerait que seule la mention « personnel » dans l'intitulé du message lui-même ou du dossier le contenant serait de nature à l'ériger en élément de la vie privée du salarié.

Par ailleurs, dans l'hypothèse où un « risque ou un événement particulier » venait à se produire, l'employeur pourrait ouvrir un fichier ou un message personnel hors de la présence du salarié (Cass.soc. 17 mai 2005, n°03-400.17).

Si l'employeur peut consulter les messages et fichiers a priori professionnels, il ne peut les utiliser comme fondement d'une sanction disciplinaire à l'encontre du salarié, s'ils s'avèrent en définitive relever de sa vie privée.

2) L'employeur ne peut pas sanctionner le salarié pour des messages et fichiers électroniques relevant de sa vie privée

Un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut, en principe, justifier un licenciement disciplinaire, sauf s'il constitue un manquement de l'intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail.

Par un arrêt du 8 décembre 2009 (n°08-42.097), la Cour de Cassation a déjà jugé que la seule conservation par le salarié sur son poste informatique de 3 fichiers contenant des photos à caractère pornographique sans caractère délictueux ne constitue pas, en l'absence de constatation d'un usage abusif affectant son travail, un manquement de l'intéressé pouvant justifier son licenciement.

Dans le sillage de cette jurisprudence, la Cour de Cassation retient une solution analogue dans l'arrêt du 5 juillet précité.

Un échange de messages privés entre salariés d'une même entreprise contenant des photos érotiques relève de leur vie privée et le simple fait de conserver ces documents dans la messagerie professionnelle en s'abstenant de tout enregistrement ou diffusion n'est pas suffisant pour fonder une faute du salarié et justifier ainsi une sanction à son encontre.

Frédéric CHHUM

Avocat

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