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Portage salarial : une salariée responsable commerciale EMOA obtient le paiement d’heures supplémentaires en appel des prud’hommes suite à la signature d’une rupture conventionnelle (CA Paris 24 mai 2018, 6-2, RG 17/13902)

Dans cet arrêt du 24 mai 2018, la Cour d’appel de Paris rappelle la compétence du conseil de prud’hommes en matière de portage salarial. Elle octroie aussi à la salariée portée un rappel d’heures supplémentaires.

La Cour d’appel de Paris :

  • Infirme le jugement entrepris en ce qu'il s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Paris concernant les demandes formulées à l'encontre de la société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD ;

Statuant à nouveau,

. Dit que la juridiction prud'homale est matériellement compétente pour statuer sur les demandes présentées par Madame X à l'encontre de la société ELEKTRON

TECHNOLOGY UK LTD ;

. Rejette en conséquence l'exception d'incompétence matérielle soulevée par la société

ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD ;

. Condamne la société ABC PORTAGE à payer à Madame X la somme de 5 977,39 € à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 597,73 € au titre des congés payés afférents, outre intérêts au taux légal à compter de la réception par la société ABC PORTAGE de sa convocation initiale devant le conseil de prud'hommes ;

. Condamne la société ABC PORTAGE à remettre à Madame X un bulletin de paie récapitulatif ainsi qu'une attestation Pôle emploi conformes dans les quinze jours de la signification du présent arrêt ;

. Condamne la société ABC PORTAGE à payer à Madame X la somme de

2 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.

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La société ABC PORTAGE est une société de portage salarial.

La société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD est une société de droit anglais spécialisée dans la fabrication de composants électroniques.

Madame X a négocié avec cette dernière société une mission de responsable des ventes d'une durée d'un an pour la France, le Portugal et l'Espagne, suivie de deux autres missions successives chacune de la même durée couvrant un plus grand territoire.

La société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD qui n'a pas d'établissement en

France a souhaité recourir à un portage salarial.

Madame X et la société ABC PORTAGE ont signé le 06 juin 2013 une convention d'adhésion.

La société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD a conclu trois conventions de portage salarial avec la société ABC PORTAGE, également signées par Madame X en qualité d'intervenant (« THE INTERVENOR) :

- une première convention conclue pour la période du 24 juin 2013 au 23 juin 2014 relative à une prestation de responsable des ventes régional pour la France, le Portugal et l'Espagne,

- une deuxième convention conclue pour la période du 24 juin 2014 au 23 juin 2015 relative à une prestation de responsable des ventes « South EMEA » pour la France, le Portugal, l'Espagne, l'Italie, l'Afrique et le Moyen-Orient,

- une troisième convention conclue pour la période du 24 juin 2015 au 23 juin 2016 relative à une prestation de responsable des ventes « South EMEA » pour la France, le Portugal, l'Espagne, l'Italie, le Moyen-Orient, l'Afrique du Nord, les Pays-Bas, la Slovénie, la Belgique, la Croatie et la Turquie.

Le 12 juin 2013, Madame X et la société ABC PORTAGE ont régularisé un contrat de travail en portage salarial à durée indéterminée à temps complet à effet du 24 juin 2013.

Le contrat stipule que la salariée est engagée en qualité de responsable commerciale, statut cadre, niveau 3.2 et position 210 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 dite SYNTEC.

Il précise qu'il entre dans le cadre des relations contractuelles existantes entre ABC PORTAGE et ELEKTRON TECHNOLOGY.

Il se réfère à l'article L 1251-64 du code du travail.

Par avenant au contrat de travail daté du même jour, il a été convenu que le contrat de travail était directement lié au contrat de prestation (et/ou bon de commande) entre ABC PORTAGE et ELEKTRON TECHNOLOGY, que de ce fait et d'un commun accord qui ne pourrait en aucun cas être remis en cause, le contrat de travail prendrait fin dès lors que la prestation objet du contrat cesserait, que le dernier jour du contrat de travail correspondrait strictement au dernier jour de prestation effectué par la salariée chez le client ELEKTRON TECHNOLOGY et que dès lors Madame X n'effectuerait pas son préavis légal et ne serait pas payée pour ce préavis, les deux parties déclarant « renoncer mutuellement à tout recours concernant cet avenant pouvant remettre en cause les présentes, devant toute juridiction compétente ».

Par un second avenant en date du 30 décembre 2013, il a été confié à Madame X le poste de responsable commerciale « EMOA » (Europe/Moyen Orient/Afrique) à compter du 1er janvier 2014.

Par courrier du 27 octobre 2015, Madame X a informé la société ABC PORTAGE que la société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD avait pris la décision de mettre un terme anticipé à sa mission à effet au 30 octobre 2015, sauf à ce que le préavis de trois mois et demi soit effectué, et lui a notamment précisé d'une part que compte tenu des pressions psychologiques subies depuis des mois et n'étant pas en état d'effectuer son préavis elle cesserait de travailler pour « eux » le 30 octobre 2015 et d'autre part qu'elle acceptait de signer une rupture conventionnelle.

Le 13 novembre 2015, la société de portage et la salariée ont signé une convention de rupture conventionnelle, qui a été tacitement homologuée par la DIRECCTE, la date de la rupture du contrat étant fixée au 22 décembre 2015.

C'est dans ces conditions que faisant notamment valoir une surcharge de travail, des faits de harcèlement moral et le non-paiement de divers éléments de salaire,

Madame X a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 19 janvier 2016 de la procédure qui a donné lieu au jugement entrepris.

1)  Sur l'exception d'incompétence matérielle soulevée par la société cliente : la Cour d’appel rejette cette exception

Aux termes de l'article L. 1411-1 du code du travail, « le conseil de prud'hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient » et « juge les litiges lorsque la conciliation n'a pas abouti ».

Le contrat de travail se définit par l'engagement d'une personne à travailler pour le compte et sous la direction d'une autre moyennant rémunération, le lien de subordination juridique ainsi exigé se caractérisant par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Il doit encore être précisé que le fait que le travail soit effectué au sein d'un service organisé peut constituer un indice de l'existence d'un lien de subordination lorsque l'employeur en détermine unilatéralement les conditions d'exécution.

Enfin, l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité.

Au cas présent, le litige est relatif à un portage salarial conclu au mois de juin 2013 entre Madame X, salarié porté, la société ABC PORTAGE, entreprise de portage salarial et la société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD, entreprise cliente.

Les conventions entre les parties étaient alors régies par :

- l'article L 1251-64 du code du travail, qui disposait : « Le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle. »

- l'accord collectif du 24 juin 2010 relatif au portage salarial, qui a été étendu par arrêté ministériel du 24 mai 2013 sauf en ses dispositions prévoyant le recours au contrat à durée déterminée.

Il doit en effet être rappelé que si le Conseil constitutionnel a invalidé les dispositions de la loi 2008-596 du 25 juin 2008 confiant le soin de réglementer le portage salarial aux partenaires sociaux et si le Conseil d'Etat a par voie de conséquence annulé l'arrêté d'extension du 24 mai 2013, les effets de cette déclaration d'inconstitutionnalité et de cette annulation ont été reportés au 1er janvier 2015.

En premier lieu, Madame X soutenait devant les premiers juges être également salariée de la société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD en alléguant notamment l'existence d'une situation de coemploi.

Or, il ne résulte ni du dispositif ni des motifs de sa décision que le conseil de prud'hommes pour se déclarer incompétent ait statué sur cette question de fond qui relève de sa compétence exclusive et qui a nécessairement une incidence sur sa compétence matérielle.

En second lieu, si dans le cadre d'un portage salarial l'employeur du salarié porté est la société de portage et non l'entreprise utilisatrice, celle-ci étant exclusivement liée à celle-là par un contrat de prestation de service de portage salarial qui est effectivement de nature commerciale, il n'en reste pas moins que conformément aux dispositions de l'article 4 de l'accord collectif précité, l'entreprise cliente « est responsable des conditions d’exécution du travail des salariés portés et en particulier les questions liées à leur santé et à leur sécurité pendant la durée de leur prestation dans ses locaux ou sur son site de travail. A cet effet, les mesures de protection individuelle ou collective visant à préserver la santé et la sécurité des salariés applicables chez le client s’appliquent, dans les mêmes conditions, aux salariés portés. ».

Or, le conseil de prud'hommes était précisément saisi d'une demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral dirigée contre la société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD, les agissements allégués survenus dans le cadre de l'exécution du contrat de travail ayant entraîné selon Madame X une dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé.

Il convient dès lors d'infirmer le jugement entrepris sur ce point, de dire que la juridiction prud'homale est compétente pour statuer sur les demandes présentées par Madame Xà l'encontre de la société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD et de rejeter l'exception d'incompétence matérielle soulevée par cette société.

2) La responsable commerciale EMOA obtient un rappel d'heures supplémentaires :

A titre liminaire, il doit être relevé que le contrat de travail à durée indéterminée à temps complet de la salariée ne stipulait aucune convention de forfait et qu'il n'excluait pas la réalisation d'heures supplémentaires puisqu'il faisait état d'une « rémunération variable en fonction des heures et des journées de travail complémentaires, des primes et/ou des commissions ».

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l'espèce, Madame X verse aux débats un tableau très détaillé des heures supplémentaires effectuées à hauteur de 165 heures entre le 23 septembre 2013 et le 23 octobre 2015 et des salaires dus en contrepartie (sa pièce n° 25), ainsi que de nombreux courriels corroborant les amplitudes journalières reportées audit tableau (ses pièces n° 26 à 28).

Si ces courriels sont rédigés en anglais, leur production n'avait pas d'autre finalité que de justifier de leurs heures d'émission et de leurs destinataires, ces indications étant parfaitement lisibles et compréhensibles.

La salariée fournit donc des éléments de nature à étayer sa demande, auxquels l'employeur n'oppose strictement aucun argument pertinent ni aucun élément contraire de nature à justifier les horaires effectivement réalisés dès lors que les comptes rendus d'activité dont il fait état ne sont pas produits.

La demande de Madame X apparaît donc bien fondée d'autant que les documents qu'elle communique sont corroborés par le témoignage précité de M. P J qui atteste que l'intéressée « travaillait très dur et effectuait régulièrement beaucoup plus d'heures que ne l'aurait nécessité sa fonction, à plusieurs reprises au-delà de 16 heures par jour ».

En conséquence, il convient d'infirmer le jugement entrepris sur ce point et de condamner la société ABC PORTAGE à payer à Madame X la somme de 5 977,39 € à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 597,73 € au titre des congés payés afférents, outre intérêts au taux légal à compter de la réception par la société ABC PORTAGE de sa convocation initiale devant le conseil de prud'hommes.

La société ABC PORTAGE sera en outre condamnée à remettre à Madame X un bulletin de paie récapitulatif ainsi qu'une attestation Pôle emploi conformes dans les quinze jours de la signification du présent arrêt, sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte.

Frédéric CHHUM, Avocats à la Cour (Paris et Nantes)

. Paris : 4 rue Bayard 75008 Paris - Tel: 01 42 56 03 00 ou 01 42 89 24 48
. Nantes : 41, Quai de la Fosse 44000 Nantes -  Tel: 02 28 44 26 44

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