frederic.chhum

Par frederic.chhum le 31/03/10
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1) Facts

Since July 26th 2001, lawyer Mrs. C., was working in the French Law office “J.B” under a “service agreement” (“contrat de collaboration”). Her service agreement with “J.B” office was established for an indefinite period of time. However, at the end of October 2005, the law firm terminated it. Subsequently to this, Mrs. C., referred the matter to the “President of the Bar” (le “Bâtonnier”) and asked him to reconsider her service agreement and redefine it as a classical contract of employment.

On January 21st 2008, the Court of Appeal of Lyon, countering the arbitration judgment returned by the “Bâtonnier”, welcomed the demand of the claimant and viewed the breach of contract of Mrs. C. as a “dismissal without real and serious cause”. Subsequently, the French office of lawyer “J.B” was condemned by the Court of Appeal of Lyon to pay several sums to Mrs. C.

Dissatisfied with this decision, the law firm claimed an appeal. In a judgment of May 14th 2009, the civil appeal division of the superior Court of Cassation rejected it, considering that the main demand of the claimant to re-qualify her service agreement in a classic contract of employment was legally justified.

2) Solution

The Court of Cassation agreed with the Court of Appeal of Lyon in its decision; however it did not follow the same reasoning. Indeed, the superior court considered the decision returned by the Court of Lyon as partly deprived of legal basis as far as it re-qualified the contract of Mrs. C. in contract of employment while recognizing that she was able, during her 5 years spent within the office “J.B” to develop 5 private files, which means 5 personal clients. As such, the Court of Cassation reminded that “salaried lawyers” (“avocats salariés”) distinguish themselves from “liberal lawyers” (“avocats indépendants”) mainly because the first ones are not allowed to develop their own clientele.

To justify the rejection of the appeal required by the French office “J.B”, the Court of Cassation insisted on the “real conditions” of work of Mrs. C., underlying that she was not totally “free” to develop her own clientele while her service agreement was permitting it.

In this specific case, Mrs. C., who had concluded a service agreement, had been able to follow only 5 personal files in 5 years of work at “J.B” office. The Court of Cassation then considered that the “valueless” number of private files performed by the lawyer as well as the working conditions, particularly the logistic ones (the sharing of Mrs. C.'s desk with another lawyer as well as the sharing of the computing and phone tools), could hinder the technical independence which deeply characterizes and differentiates a “liberal lawyer” (“avocat indépendant”) from a “salaried one” (“avocat salarié”). As a consequence, the requalification of Mrs C.'s service agreement in contract of employment, by the Court of Appeal of Lyon, was legally justified.

3) Legal consequences

The judgment of the first civil appeal division of the superior Court of Cassation, given on May 14th 2009, considers that the processing of a valueless number of private files for a lawyer working with a law firm under a service agreement, does not constitute - even if possessing personal clientele is banned for “salaried lawyers”- an obstacle to the qualification of this contract in contract of employment. Indeed, since it is established that the specific situation is not determined by the liberal/independent lawyer's will and facts, but as a consequence of his or her general working conditions; then he or she can pretend to see his or her contract re-qualified as a contract of employment.

The impact of this decision is very important. The social welfare of “salaried lawyers” (“avocats salariés”) is not the same as that for “liberal/independent” ones (“avocats collaborateurs indépendants”) in France: the obligations for payment of diverse compensations and allowances for the employees, but also the direct application of labor law rules etc... could, as reported by numerous authors of doctrine, increase the number of salaried lawyers in the next few years. In the same way, it is the maintaining of the intrinsic liberal character of the profession, which is at stake...

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

Linda MAMAR-CHAOUCHE

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

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Par frederic.chhum le 31/03/10
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1) Les Faits

Mme C., avocate, avait conclu avec la Selafa (société d'exercice libéral à forme anonyme) cabinet Jacques Bret, successivement un contrat de collaboration libérale à durée déterminée pour la période du 19 mars au 29 juin 2001, prolongée jusqu'au 26 Juillet 2001, puis un contrat de collaboration libérale à durée indéterminée homologué, après régularisation par le conseil de l'Ordre.

Fin Octobre 2005, la Selafa met fin au contrat de collaboration de Mme C. Cette dernière, saisit alors le bâtonnier et demande que son contrat de collaboration libérale soit requalifié en contrat de travail. Le 21 Janvier 2008, la Cour d'Appel de Lyon, infirmant la sentence arbitrale qui avait été rendue, accueille la demande de la requérante et affirme que la rupture du contrat de travail s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La Selafa est alors condamnée par la Cour d'Appel de Lyon à payer diverses sommes à Mme C.

A la suite de cette décision, la Selafa forme un pourvoi en cassation. La chambre civile de la Cour de Cassation, dans un arrêt du 14 Mai 2009, le rejettera, estimant ainsi que la demande principale de la requérante de requalifier son contrat de collaboration libérale en un contrat de travail classique était tout à fait justifiée.

2) Solution

Dans sa décision, la Cour de Cassation ne suit pas le même raisonnement que la Cour d'Appel de Lyon. Elle considère en effet que la décision du juge d'appel a été privée de base légale dans la mesure où elle requalifie le contrat de Mme C. en contrat de travail tout en reconnaissant qu'elle a pu, au cours de ses 5 années passées au sein du cabinet Jacques Bret, développer 5 dossiers personnels. A ce titre, la Cour de Cassation rappelle qu'un avocat collaborateur salarié se distingue d'un collaborateur libéral principalement par le fait qu'il est interdit au premier de développer une clientèle propre.

Pour fonder le rejet du pourvoi, la Cour de Cassation insiste sur les conditions réelles d'exercice de l'activité de Mme C. En l'espèce, Mme C., qui avait conclu un contrat de collaboration libérale n'avait pu traiter que 5 dossiers personnels en 5 ans d'exercice chez Selafa cabinet Jacques Bret. La Cour de Cassation a alors estimé que le nombre dérisoire de dossiers propres à l'avocat ainsi que les conditions, notamment logistiques, d'exercice de ses fonctions telles que le partage d'un bureau avec un autre collaborateur mais également le partage des outils informatiques et téléphoniques, étaient de nature à entraver l'indépendance technique qui caractérise et différencie le collaborateur libéral de l'avocat salarié. En conséquence, la requalification du contrat de collaboration libérale de Mme C. en contrat de travail par la CA de Lyon était bel et bien fondée puisque « les conditions réelles » d'exercice de l'activité de Mme C. ne lui avaient effectivement pas permis de se consacrer à sa propre clientèle et que « le cabinet Bret avait manifestement omis de mettre à sa disposition les moyens matériels et humains » lui permettant de le faire.

3) Analyse

L'arrêt du 14 Mai 2009, de la première chambre civile de la Cour de Cassation, considère que le traitement d'un nombre dérisoire de dossiers propres à l'avocat lié à un cabinet par un contrat de collaboration libérale ne fait pas - même si la clientèle personnelle est exclusive de l'avocature salariée - obstacle à la qualification de ce contrat en contrat de travail lorsqu'il est établit que cette situation n'est pas de son fait mais relève des conditions d'exercice de son activité.

Les conséquences de cette décision sont importantes. La protection sociale de l'avocat salarié n'est pas la même que pour un collaborateur libéral : les obligations de paiement de diverses cotisations sociales et indemnités dues aux salariés, l'application directe des règles protectrices du droit du travail etc...pourraient, selon de nombreux auteurs de doctrine, entraîner un accroissement du nombre d'avocats salariés dans les prochaines années à venir et faire ainsi perdre à la profession le caractère libéral qui l'a jusqu'à présent toujours définie...

Maître Frédéric CHHUM avocat

Linda MAMAR-CHAOUCHE

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Par frederic.chhum le 30/03/10
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La Cour de Cassation dans un arrêt du 18 juin 2008 (Cass. Soc. 18 juin 2008 n° 07-41.910) a jugé qu'un employeur ne peut pas invoquer un droit au secret pour refuser de fournir aux salariés les éléments de calcul de leurs rémunérations.

En l'espèce, deux VRP ont dénoncé l'impossibilité de vérifier la justesse de leurs commissions.

Ils ont alors pris acte de la rupture de leur contrat de travail ; la Cour d'appel de Paris avait jugé, le 16 février 2007, que le salaire constituait un élément essentiel du contrat de travail et que l'un des droits fondamentaux du salarié était de connaître les bases de calcul de sa rémunération.

L'employeur s'est alors pourvu en cassation ; le moyen au pourvoi alléguait du fait qu'un employeur peut refuser de communiquer à son salarié certaines données intégrées dans le calcul de sa rémunération, si la divulgation de ces données porte atteinte aux intérêts légitimes de l'entreprise.

Mais la chambre sociale de la Cour de Cassation a rejeté le pourvoi en décidant dans un attendu de principe « le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail ».

Frédéric CHHUM avocat à la Cour

Diane BUISSON

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Par frederic.chhum le 29/03/10
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Un ingénieur devenu responsable de production et de contrôle informatique dans une société a été licencié le 24 février 2004 pour faute grave ; le 27 septembre 2006, la Cour d'appel de Nancy a jugé son licenciement justifié par une faute grave et l'a débouté de sa demande d'indemnité pour inobservation des règles de procédure de licenciement.

 

La Cour de Nancy a également déclaré le juge prud'homal incompétent pour connaître d'une action en réparation du préjudice subi par le salarié en exécution d'un pacte d'actionnaires prévoyant, en cas de licenciement, d'un salarié la cession immédiate de ses actions à un prix déterminé annuellement par la majorité des actionnaires.

 

Le salarié forma un pourvoi devant la Cour de Cassation, qui, le 9 juillet 2008, a cassé l'arrêt de la Cour d'appel de Nancy uniquement sur la compétence du juge prud'homal.

 

La Cour de Cassation décide au visa de l'article L 511-1 du Code du Travail (article L. 1411-1 recodifié)que « la demande en paiement de dommages-intérêts d'un salarié en réparation du préjudice causé par les conditions particulières de cession de ses actions en raison de la perte de sa qualité de salarié du fait de son licenciement constitue un différend né à l'occasion du contrat de travail » et relève donc ainsi de la compétence du conseil de prud'hommes.

 

 

En outre, en ce qui concerne la faute grave, le salarié arguait du fait qu'il y avait eu violation de sa vie privée, car l'employeur pour prouver la faute grave avait recherché sur le disque dur de l'ordinateur du salarié les sites Internet que ce dernier consultait pendant son temps de travail ; sur ce point, la Cour a rejeté la demande du salarié en rappelant que « les connexions établies par un salarié sur des sites Internet pendant son temps de travail grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors de sa présence ».

 

(Cass. Soc. 9 juillet 2008, n°06-45.800, F-P, Laneque c/ SA Entreprise Martin)

 

Frédéric CHHUM AVOCAT A LA COUR

 

 

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Par frederic.chhum le 25/03/10
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Dans un arrêt du 8 juillet 2008, la Cour de cassation vient de rappeler qu'à défaut de contrat écrit et comportant une définition précise de son motif, le salarié employé est réputé conclu pour une durée déterminée.

En l'espèce, une salariée avait été employée par une chaîne de télévision (canal plus) en qualité de secrétaire prompteuse, intermittente du spectacle aux termes de CDD successifs pendant plus de treize ans.

La Chaîne a cessé de l'employer et la salariée a demandé la requalification de la rupture en licenciement abusif.

La salariée a eu gain de cause au fond et la chaîne a régularisé un pourvoi.

La Chaîne a été déboutée de son pourvoi au motif que "Attendu, ensuite, que même s'il est d'usage de recourir au contrat à durée déterminée dans l'un des secteurs définis à l'article D.121-2 alors applicable du code du travail, le contrat à durée déterminée doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif, à défaut de quoi il est réputé conclu pour une durée indéterminée ; qu'ayant constaté que les contrats de travail produits ne comportaient pas de motif et que dès 1989, des lettres d'engagement n'étaient pas signées, d'autres l'étant "pour ordre" en lieu et place de la salariée par le représentant de la société Canal plus, la cour d'appel, sans avoir à procéder à une recherche inopérante, a, par ces seuls motifs et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par le premier moyen, légalement justifié sa décision".

Cet arrêt se situe dans le cadre de la jurisprudence constante.

A défaut d'écrit et de définition précise du motif de recours au CDD, la relation de travail est réputée à durée indéterminée.

En l'espèce, les contrats de travail n'étaient pas signés, d'autres ne comportaient pas de motif de recours, d'autre étant signée "pour ordre" en lieu et place de la salariée par le représentant de la société.

Logiquement, aucune procédure de licenciement n' ayant été respectée, la rupture a été requalifiée en licenciement abusif.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 24/03/10
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1) Quel est le principe de cette réforme ?

La loi n°2008-789 du 20 août 2008 traduit une volonté politique de simplification du droit de la durée du travail.

A cet égard, le texte allège considérablement les dispositions légales (34 articles au lieu de 73), supprime les dispositions de 2005 sur le « temps choisi » au profit de mesures plus aisées à mettre en oeuvre, et abroge les quatre dispositifs d'annualisation du temps de travail au profit d'un seul.

Cette réforme est destinée à favoriser la voix de la négociation d'entreprise pour fixer la durée du travail.

En effet, la loi du 20 août 2008 fait de l'accord collectif d'entreprise la norme organisatrice de la répartition du temps de travail des salariés. C'est seulement à défaut d'accord au sein de l'entreprise ou de l'établissement que la négociation interviendra au niveau de la branche d'activité.

La loi du 20 août 2008 a également pour objectif de favoriser le recours aux heures supplémentaires.

Pour cela, elle réaffirme la possibilité de fixer le contingent d'heures supplémentaires par accord d'entreprise en supprimant le mécanisme du repos compensateur au profit d'un dispositif conventionnel, en aménageant le repos compensateur de remplacement, et en simplifiant l'usage des heures de travail au-delà du contingent.

2) Concerne-t-elle uniquement les cadres ?

Non.

La loi du 20 août 2008 ne concerne pas seulement les cadres.

En effet, si les dispositions sur les forfaits jours s'appliquent aux cadres, aux termes de la loi elles peuvent s'appliquer également aux « salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées » (« non cadres autonomes »).

A titre d'exemple, les autres dispositions de la loi, notamment sur les heures supplémentaires, sont aussi applicables à tous les salariés.

3) Qu'entend-on exactement par forfait jours ?

Une convention de forfait en jours sur l'année est une convention pouvant être conclue, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par accord collectif.

Cette convention permet ainsi de compter la durée du travail en jour et non pas en heures pour les salariés amenés à effectuer beaucoup d'heures supplémentaires. En effet, les salariés ayant conclu une convention de forfait en jour ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire (35 heures), et à la durée quotidienne maximale de travail (10 heures).

En revanche, les salariés sous convention de forfait bénéficient des dispositions légales sur les repos quotidiens (11 heures) et hebdomadaires (35 heures consécutives).

Cette convention fixe ainsi un nombre de jours de travail globalement pour une année entière. C'est seulement au-delà de ce nombre de jour que le salarié effectuera des heures supplémentaires.

Au terme de la loi du 20 août 2008 ce type de convention pourra être conclu par :

- les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps, dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'entreprise ;

- les salariés dont la durée de temps de travail ne peut être prédéterminée et qui dispose d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiés.

Désormais, l'accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, la convention ou l'accord de branche instaurant les conventions individuelles de forfait en jours fixera :

- la durée annuelle de travail dans la limite de 218 jours ;

- le nombre annuel maximal de jours travaillés.

L'employeur, devra organiser chaque année avec tout salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année, un entretien annuel individuel portant sur sa charge de travail.

Avec la loi du 20 août 2008 la durée annuelle de travail maximum d'un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année ne change pas et reste fixée à 218 jours.

Mais, le salarié qui le souhaite pourra, en accord avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire.

Dans ce cas, le nombre de jours travaillés dans l'année ne pourra pas excéder le nombre maximal fixé par l'accord collectif.

A défaut d'accord collectif le nombre maximum de jours travaillés ne pourra excéder 235 jours.

4) Quelle sera la durée hebdomadaire maximale d'heures de travail ?

Avec la loi du 20 août 2008, la durée légale hebdomadaire de travail reste 35 heures.

Cependant le recours aux heures supplémentaires est simplifié.

En effet, avant la loi du 20 août 2008, la réalisation d'heures supplémentaires était possible, sans autorisation de l'inspecteur du travail (il devait seulement être informé du recours aux heures supplémentaires), mais à l'intérieur d'un contingent annuel d'heures supplémentaires fixé par accord de branche étendu ou d'entreprise.

Au-delà de ce contingent, l'utilisation des heures supplémentaires était soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail, après avis des représentants du personnel.

Avec la loi du 20 août 2008, le contingent sera fixé par convention ou accord d'entreprise (ou à défaut par accord de branche). Mais l'inspecteur du travail ne sera plus informé du recours aux heures supplémentaires dans le cadre du contingent et ne sera même plus appelé à autoriser les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent.

5) Jusqu'à combien de jours les employés pourront-ils travailler dans l'année ?

Pour les forfaits jours, jusqu'à présent la loi fixait un maximum de 218 jours par an. Mais avec la réforme chaque entreprise pourra fixer son propre plafond, par accord.

En l'absence de plafond fixé par accord la loi imposant un plafond de 235 jours, il est possible de penser que ce plafond devrait devenir la limite que pourront se fixer les employeurs.

6) Comment cela se passera pour les RTT ?

Les salariés au forfait ne perdront pas nécessairement leurs RTT. En effet, les accords préexistants restent en vigueur car la loi ne leur fixe pas d'échéance de validité.

Ainsi, pour modifier le nombre de jours travaillés un employeur devra dénoncer l'accord existant, puis le renégocier avec les syndicats.

Cependant, en cas d'accord d'entreprise redéfinissant le temps de travail, ce dernier sera applicable à tous et pourrait donc engendrer une perte des RTT.

De plus, au-delà des 218 jours, la loi du 20 août 2008 impose que les jours travaillés soient rémunérés « au moins 10% de plus ».

7) Comment cela se passera pour les jours fériés ?

Pour les salariés en forfait jours, il est possible qu'ils soient amenés à travailler les jours fériés. En effet, seul le 1er mai sera obligatoirement chômé. Pour les autres jours, tout dépendra de ce que les syndicats auront négocié. Un accord collectif pourra, comme c'était déjà le cas avant cette réforme, définir les jours fériés chômés et ceux travaillés.

Par exemple, si le plafond est fixé à 235 jours, cela correspondrait à une année de travail durant laquelle le salarié garderait tous ses samedis et dimanche, 25 jours de congés payés (5 semaines) et le 1er mai.

8) Comment cela se passera pour les congés payés, est-il vrai que les employés pourront racheter la cinquième semaine ?

Oui si ces congés sont affectés sur un compte épargne temps (CET).

En effet, aux termes de la loi « le congé annuel ne peut être affecté au CET que pour sa durée excédant 24 jours ouvrables » (4 semaines).

9) Si oui, comment sera-t-elle rémunérée ?

Non, elle ne peut pas être rémunérée en argent.

En revanche, la loi du 20 août 2008 (article 25) dispose que « l'utilisation sous forme de complément de rémunération des droits versés sur le CET au titre du congé annuel n'est autorisé que pour ceux de ces droits correspondant à des jours excédants la durée de 30 jours fixée par l'article L.3141-3. » (5 semaines)

Ainsi, les jours acquis au titre de la 5ème semaine de congés annuels, s'ils peuvent être affectés sur un CET, ne peuvent néanmoins en aucun cas être « monétisés », ni donner lieu à un versement dans un plan d'épargne salariale, et ne correspondront donc qu'à un abondement en temps du CET.

10) A partir de quelle durée seront comptabilisées les heures supplémentaires ?

La durée légale du travail reste de 35 heures. C'est donc toujours à partir de la 36ème heure que se déclencheront les heures supplémentaires.

Pour les salariés au forfait jours les heures supplémentaires se déclencheront au-delà de la durée fixée par la convention individuelle de forfait soit au maximum 218 jours.

11) Qui la fixera ?

Pour les salariés en forfait jours cette durée est fixée par accord collectif dans la limite des 218 jours.

Pour les autres, la durée hebdomadaire de 35 heures est prévue par la loi.

12) De quelles façons seront compensées ces heures supplémentaires (majoration salariale, repos compensateur...)?

Concernant la majoration salariale la loi ne modifie pas les dispositions déjà existantes, ainsi, pour les heures supplémentaires effectuées à l'intérieur du contingent, leur majoration reste soumise à l'article L. 3121-22 du Code du travail. Ainsi les 8 premières heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de 25%, au-delà elles seront majorées de 50%.

Pour les heures effectuées au-delà du contingent, le salarié aura désormais droit à une « contrepartie obligatoire en repos », dont les caractéristiques et les conditions dans lesquelles elle peut être prise sont fixées désormais par accord collectif. Sont maintenues à cet égard les dispositions relatives à la durée du repos compensateur : la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent est fixée à 50% pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100% pour les entreprises de plus de 100 salariés.

Le paiement des heures supplémentaires peut être remplacé, en tout ou partie, par un repos compensateur équivalent. Ce dernier pourra être décidé par accord collectif. En l'absence d'accord, le remplacement pourra être décidé par l'employeur, après accord du comité d'entreprise ou des délégués du personnel.

Pour les salariés au forfait, le salarié qui souhaite, en accord avec son employeur, travailler au-delà du nombre de jours travaillés dans l'année fixé par accord collectif (218 jours maximum) et renoncer à une partie de ses jours de repos, aura droit à une majoration de son salaire.

Cette majoration sera négociée entre le salarié et l'employeur dans un avenant à la convention de forfait. Le taux de cette majoration ne peut pas être inférieur à 10%.

13) Si les heures supplémentaires sont rémunérées, quel sera leur montant ?

Les 8 premières heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de 25%, au-delà elles seront majorées de 50%.

Pour les salariés au forfait, cette majoration sera négociée entre le salarié et l'employeur dans un avenant à la convention de forfait. Le taux de cette majoration ne peut pas être inférieur à 10%.

14) Si l'employé décide de racheter ses RTT, combien seront-ils rémunérés ?

La loi « pouvoir d'achat » du 8 février 2008 permet aux entreprises de racheter les RTT d'un commun accord avec le salarié sous réserve de lui verser une majoration au moins égale à celles des premières heures supplémentaires (25%). Ces heures rachetées ne sont pas imputables sur le contingent.

Aux termes de la loi du 20 août 2008 les dispositions de la loi « pouvoir d'achat » sur le rachat des RTT sont applicables jusqu'au 31 décembre 2009.

15) Qui décidera des accords concernant cette réforme dans l'entreprise ?

Dans les entreprises les accords collectifs mettant en oeuvre cette réforme seront négociés entre l'employeur et les organisations syndicales. Pour être valable un accord d'entreprise doit être signé par des syndicats ayant recueilli au moins 30% des voix aux élections professionnelles, et que les syndicats totalisant au 50% des voix ne fassent pas jouer leur droit d'opposition.

La réforme donne donc la priorité à la négociation d'entreprise et c'est ensuite, seulement à défaut d'accord que la négociation interviendra au niveau de la branche d'activité.

16) Un employé pourra-t-il refuser ces accords ?

Oui.

A plusieurs reprises la chambre sociale de la Cour de Cassation a affirmé qu'un accord collectif ne pouvait pas modifier le contrat de travail. A cet égard, l'augmentation de la durée du travail d'un salarié constitue une modification du contrat de travail qui requiert l'accord du salarié et ne peut pas lui être imposée.

Frédéric CHHUM avocat à la Cour

Diane BUISSON

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

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Par frederic.chhum le 17/03/10
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Apparu dans les années 1980, le portage salarial est resté longtemps sous silence ; aucune loi ne l'envisageait et il se rapprochait de trop près du prêt de main d'oeuvre illicite.

Pourtant cette technique a permis, à de nombreux salariés, ne trouvant plus d'emploi correspondant à leur compétence, de continuer à exercer une activité professionnelle sous statut salarié ; ce dernier permet de concilier les avantages du salariat et du travail indépendant.

Cependant, la légalité du portage salarial suscite beaucoup de débats.

Un premier cadrage a été apporté par l'accord national interprofessionnel (ANI) sur la modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008. La loi n°2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail reprend cet ANI et donne ainsi un statut au portage salarial.

Précisons que les entreprises de portage salarial échappent à l'incrimination de prêt de main-d'oeuvre illicite. L'article L 8241-1 du code du travail l'ajoute comme une activité dont le prêt de main-d'oeuvre est permis.

1) Définition

Codifié dans le code du travail à l'article L 1251-64 :

« C'est l'ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage ».

Notons que le code du travail le définit comme « l'ensemble de relations contractuelles organisées », nonobstant le fait que cette technique n'est pas encore organisée.

En effet, le législateur laisse le soin, aux partenaires sociaux, d'organiser dans les deux ans cette technique « afin de sécuriser la situation des portés ainsi que la relation de service. »

2) Relation triangulaire

Le portage salarial est encadré par trois contrats :

- Une convention d'adhésion : conclue entre le porté et la société de portage afin d'organiser les conditions de la collaboration ;

- Une convention de prestation de services : conclue entre la société de portage et la société cliente, lorsqu'une mission est identifiée par le porté ;

- Un contrat de travail : conclu entre le porté et la société de portage (qui va devenir son nouvel employeur).

Cette pratique repose sur une fiction de la relation salariale.

A savoir, la société de portage n'exerce ni la fonction d'employeur s'exprimant par son pouvoir de direction, ni la fonction de prestataire de services ; le salarié reste responsable du rythme d'activité, des démarchages commerciales, de ses missions.

Cependant, l'entreprise de portage encaisse les honoraires versés par les clients et reverse une partie à son salarié sous forme de salaire, après retenue des frais de gestion et des cotisations sociales.

3) Remise en cause par deux arrêts du 17 février 2010

La Chambre sociale de la Cour de Cassation vient mettre un coup d'arrêt à la pratique du portage salarial. En effet, elle estime que « ces contrats sont soumis aux règles d'ordre public du droit du travail ».

Ces deux arrêts ont fait l'objet d'un communiqué de la Cour de Cassation, ce qui, renforce la portée que la juridiction a souhaité leur donner.

a) Le premier arrêt n° 08-45.298

La Cour d'appel avait condamné un salarié à rembourser les salaires perçus, au motif qu'en l'absence d'activité aucune rémunération ne doit être versée.

Or, la Cour de cassation considère que la société de portage, en tant qu'employeur est tenue de fournir du travail à son salarié et de lui payer un salaire.... « qu'un salarié ne peut pas être privé de sa rémunération lorsque l'employeur n'a pas rempli son obligation de lui fournir du travail ; que le seul fait d'être privé de travail ne peut constituer pour le salarié une faute de sa part ».

Dans cet arrêt, le salarié contestait également les prélèvements effectués par l'employeur sur sa rémunération. La Cour d'appel considérait que ces prélèvements étaient licites car prévus par la Charte de collaboration.

Et une nouvelle fois, la Cour de Cassation accueille l'argumentation du salarié en reprochant aux juges de fond de ne pas avoir vérifiés si les prélèvements étaient conformes aux dispositions légales.

b) Le second arrêt n° 08-40.67

La Cour d'appel avait rejeté la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein au motif que le salarié avait souscrit une charte de collaboration fixant les dispositions contractuelles et qu'elle n'était pas contraire à l'ordre public.

Mais, la Cour ne Cassation vient rappeler « qu'il ne peut être dérogé par la l'employeur à l'obligation de mentionner, dans le contrat de travail à temps partiel, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. »

Ces solutions jurisprudentielles (fondées sur des faits antérieurs à la loi de juin 2008) ne permettent pas au contrat de portage salarial de déroger au droit du travail.

Il sera donc intéressant de savoir comment les partenaires sociaux vont prendre en compte ces arrêts dans la négociation.

Par frederic.chhum le 17/03/10
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1) Sur l'octroi de l'indemnité de rupture d'un contrat d'agent commercial

En vertu de l'article L.134-12 du Code de commerce, en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi.

De plus, il résulte de l'article L.134-13 du Code de commerce que la réparation prévue à l'article L. 134-12 du code de commerce n'est pas due dans les cas suivants :

1° La cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l'agent commercial ;

2° La cessation du contrat résulte de l'initiative de l'agent ... ;

3° Selon un accord avec le mandat, l'agent commercial cède à un tiers les droits et obligations qu'il détient en vertu du contrat d'agence.

2) Sur le montant de l'indemnité de rupture

Le montant de l'indemnité prévue par les articles L. 134-12 et L. 134-13 du Code de commerce est évalué souverainement par les tribunaux (b). Toutefois, l'usage est de retenir 2 années de commissions (a).

a. L'évaluation de l'indemnité de rupture à 2 années de commissions

Il est d'usage de retenir 2 années de commissions en cas de préjudice subi du fait de la rupture d'un contrat d'agent commercial.

A cet égard, l'article L. 134-5 du Code de commerce précise qu'une commission est « tout élément de rémunération variant avec le nombre ou la valeur des affaires ».

A titre d'exemple, dans un arrêt de la Cour d'Appel de Caen du 10 septembre 1998 (RG : 9604212), il a été admis que « l'indemnité, que la société Bouvet doit être condamnée à payer, doit être fixée, conformément aux usages unanimement admis, à deux années de commissions ».

De même, par jugement du Tribunal de commerce de Paris du 23 janvier 1996 (Juris-Data n°040979), il a été décidé que « le mandataire révoqué a droit à une indemnité compensatrice conformément à l'article 12 de la loi [du 25 juin 1991], celle-ci étant basée, selon l'usage, sur deux années de commissions brutes ».

Néanmoins, toute clause contractuelle tendant à prévoir un mode particulier d'évaluation est réputée non écrite (notamment Cass.com., 17 juin 2003, Bull.civ.IV, n°99, p.110, RJDA 12/03, n°1170 : rejet de la clause prévoyant que 0,55% du chiffre d'affaires serait versé à l'agent en cours d'exécution du contrat à titre d'indemnité de clientèle en contrepartie de la renonciation de ce dernier à réclamer une indemnité de clientèle en cas de rupture ou cessation du contrat).

Par ailleurs, la question s'est posée de savoir, lorsque l'agent perçoit une rémunération fixe complétée par des commissions, si le juge devait tenir compte des commissions mais également de la rémunération fixe.

La chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 26 mars 2008 a répondu par l'affirmative en considérant que « l'indemnité doit être calculée sur la totalité des rémunérations acquises lors de l'activité développée dans l'intérêt commun des parties, sans qu'il y ait lieu de diligenter selon leur nature » (Cass.com., 26 mars 2008, n°07-10286).

b. L'indemnité de rupture appréciée souverainement par les juges du fond

Dans un arrêt du 4 mars 2010 (RG n°2009009747), le Tribunal de commerce de Paris a dû apprécier le montant du préjudice causé à Monsieur X et consécutif à la rupture de son contrat d'agent commercial par la Société Y.

En effet, le 1er septembre 2006, Monsieur X avait conclu avec la Société Y, société de promotion commerciale, un contrat d'agent commercial à durée indéterminée.

Ce contrat prévoyait notamment une rémunération composée d'un fixe de 2.500 euros HT et d'une commission de 1 euros HT du mètre carré hors oeuvre net pour les opérations de promotion de logements neufs et 2 euros HT pour les opérations de rénovation.

De plus, à l'article 8 de ce contrat, il était prévu qu'en cas de cessation de ses relations avec le Mandant, l'Agent ait droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi. Cette indemnité sera calculée selon les usages de la profession d'agent commercial.

Or, deux ans plus tard suivant la signature de son contrat, Monsieur X a été convoqué à un entretien, par la société Y, ayant pour objet la rupture de son contrat d'agent commercial. Puis, cette rupture a été notifiée par courrier en le dispensant de ses 2 mois de préavis.

Dès lors, Monsieur X a mis en demeure la Société Y afin d'obtenir le paiement de son indemnité de fin de contrat par la Société Y, puis n'obtenant pas satisfaction, il a saisi le Tribunal de commerce.

La question posée au Tribunal de Commerce de Paris était donc de savoir si Monsieur X pouvait obtenir le paiement de son indemnité de rupture correspondant à deux années de commissions.

Le Tribunal de commerce de Paris a répondu de façon nuancé en estimant que « le préjudice causé à Monsieur X et consécutif à la rupture de son contrat d'agent commercial par la Société Y sera réparé par le versement d'une somme égale à un an de revenus, soit une sommer de 30.000 euros que le tribunal condamnera la Société Y à verser à Monsieur X avec intérêts au taux légal à compter de la date de mise à disposition de la présente décision ».

En outre, le Tribunal a reconnu le principe de l'indemnité. Toutefois, comme Monsieur X n'a perçu aucune commission au cours de son mandat et que ce dernier ne produisait aucune pièce qui permettait au Tribunal d'apprécier le montant d'éventuels revenus futurs, les juges du fond ont considéré, en ces circonstances, que la réparation du préjudice s'évaluait à un an de revenus, soit 30.000 euros et non à 2 ans de revenus, soit 60.000 euros.

En tout état de cause, bien qu'en principe, il soit souvent retenu une indemnité de 2 ans de revenus à titre de réparation, le Tribunal a, dans cette espèce, usé de son pouvoir d'appréciation pour fixer à seulement à un an de salaires le préjudice subi par l'agent.

Cependant, force est de constater que ce jugement se révèle tout de même favorable aux agents commerciaux.

En effet, malgré une courte ancienneté (en l'espèce 2 ans) dans la Société, ces derniers semblent pouvoir bénéficier d'une indemnité de rupture égale au moins à un an.

Frédéric CHHUM - Avocat à la Cour

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A.H, Juriste en droit social

Par frederic.chhum le 12/03/10
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Embauchée par une société, une salarié accepte, 4 ans après, de mettre fin à son contrat de travail avec cette société mère afin d'être mutée à l'étranger au sein d'une filiale. Elle a alors conclu un nouveau contrat de travail avec cette filiale.

Avant de prendre son nouveau poste, la salariée informe la société mère et la filiale de son état de grossesse.

La filiale lui notifie alors la nullité de son contrat de travail. La société mère refuse de la réintégrer au motif de la rupture de leur relation contractuelle.

La Cour d'appel de Paris condamne la société mère à verser à la salariée des indemnités compte tenu de son refus de la reclasser.

La société forme alors un pourvoi en cassation.

Mais la Cour de Cassation par un arrêt de sa chambre sociale du 13 novembre 2008 rejette le pourvoi de la société mère au motif que « lorsqu'un salarié, mis par la société au service de laquelle il est lié par un contrat de travail, est licencié par cette filiale, la société mère doit assurer son rapatriement et lui procurer un nouvel emploi compatible avec l'importance de ses précédentes fonctions au sein de la société mère ».

La Cour de Cassation ajoute à cet égard que cette obligation n'est pas subordonnée au maintien d'un contrat de travail entre le salarié et la maison mère. La chambre sociale analyse donc la rupture du contrat de travail de la salariée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Cass. Soc. 13 novembre 2008 n°07-41.700

Frédéric CHHUM avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 10/03/10
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Le contrat à durée déterminée doit être transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables à compter de l'embauche.

Dans un arrêt de la chambre sociale du 29 octobre 2008, la Cour de Cassation est venue rappeler que ce délai doit s'entendre d'un délai de deux jours ouvrables et pleins.

Par conséquent, n'y est pas inclus ni le jour de l'embauche, qui n'est pas un jour plein ; ni le dimanche, qui n'est pas un jour ouvrable.

Enfin, rappelons que les conséquences sont redoutables puisqu'à défaut d'être transmis dans les deux jours suivant l'embauche, la transmission tardive du CDD vaut absence d'écrit.

Ceci entraine alors la requalification de la relation de travail en Contrat à Durée Indéterminée (cass. soc. 17 juillet 2007, n°06-42298) avec toutes les conséquences de droit (application de la procédure de licenciement à défaut, le salarié peut bénéficier des indemnités qui bénéficient aux salariés en CDI : préavis, indemnité de licenciement, dommages intérêts pour licenciement abusif, indemnité de requalification).

Frédéric CHHUM avocat à la cour

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