frederic.chhum

Par frederic.chhum le 10/03/10
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Un salarié a été engagé en qualité de technico commercial par une société. Son contrat de travail comportait une clause de non-concurrence.

Ce contrat est rompu par le décès du salarié ; son épouse saisit alors le conseil de prud'hommes afin d'obtenir le paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.

Le conseil de prud'hommes déboute son épouse de ses demandes. La cour d'appel a ensuite infirmé le jugement et accordé la rémunération à l'épouse au titre de l'indemnité compensatrice de la clause de non-concurrence. L'employeur a formé un pourvoi.

La Cour de cassation, dans un arrêt du 29 octobre 2008 (Cass.soc. 29 octobre 2008, n° 07-49.093), casse et annule l'arrêt de la cour d'appel ; elle considère que l'employeur n'est tenu au paiement de la contrepartie financière qu'après la naissance de l'obligation de non-concurrence qui pèse sur le salarié, lors de la rupture du contrat de travail.

En l'espèce, la naissance de cette obligation était rendue impossible par le décès du salarié.

Par conséquent, la clause de non-concurrence se trouve dépourvue de cause puisqu'elle a pour objectif de protéger la liberté du salarié. Cette clause devient donc caduque en raison du décès du salarié.

La chambre sociale consacre ainsi une exception à l'automaticité du versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.

Frédéric CHHUM avocat à la cour

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Par frederic.chhum le 09/03/10
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The industrial and commercial public establishment “Réunion des musées nationaux” (RMN) recruited security guards for exhibitions, by fixed-term contracts. Those employees worked in the national gallery of the Great Palace during the temporary exhibitions periods.

The employees referred the case to the French employment tribunal (“Conseil des prud'hommes”) to ask for a re-skilling (“re-qualification”) of their contracts in open-ended contracts. Then, an appeal was lodged and the Court of appeal admitted the re-skilling in open-ended contracts. The decision of the Court of appeal has been confirmed by the French Supreme Court.

The question asked to the Court was this one: Can an employer use fixed-term contracts for a temporary increase of activity, to employ security guards during yearly, temporary and organised exhibitions?

The Supreme Court, in a decision of December 10th 2008 (n°06-46.349 and n°06-46.360), takes up the decision grounds of the Court of appeal and states that the temporary exhibitions of the RMN regularly happened, at the same frequency each year, on the same annual periods, at the same place and following the same organisation.

Consequently, even if each exhibition was temporary, all the exhibitions constituted a permanent activity, and not a casual one. Even if the exhibitions were intermittent, they were included into the same mission.

Moreover, there was no documentary evidence to prove that the employees were recruited only because of an increase of activity.

For those grounds, the Court confirms the decision to re-skill the contracts in open-ended contracts.

To conclude, the use of fixed-term contracts for cyclical variation of activity is admitted, and it is what the employer invoked. Nevertheless, the Supreme Court has a limited interpretation of the variation of activity which must be unforeseeable (see the case law Soc. January 21st of 2004 n°03-42.769).

As a conclusion, an employer cannot recruit by fixed-term contracts when he regularly programs a temporary activity in a foreseeable way, which excludes variation in the normal activity of a firm.

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

Anissa YEFTENE

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Par frederic.chhum le 08/03/10
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Kürzlich musste sich die HALDE (Gremium zur Bekämpfung jeglicher Art von Diskriminierungen und für Gleichstellung) mit der Frage der Diskriminierung im Bereich des Synchronisierens auseinandersetzen. Sie war von einer farbigen Schauspielerin angerufen worden, der ein Synchronisierungsauftrag verweigert wurde, mit der Begründung ihre Stimme sei zu eigenartig. Die HALDE hat darauf hingewiesen, dass die Auswahl eines Schauspielers für die Synchronisation nur auf den Eigenschaften seiner Stimme und seiner Kompetenz beruhen darf, auf keinen Fall aber auf seiner Hautfarbe oder Herkunft.

Solch eine Diskriminierung ist natürlich streng verboten. Der Artikel L. 1132-1 des französischen Arbeitsgesetzbuchs verbietet jegliche direkt oder indirekt diskriminierende Maßnahme, die auf Herkunft, wahrer oder zugeschriebener Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einer ethnischen Gruppe, einem Staat oder einer Rasse gründet, und dies besonders bei der Neueinstellung eines Mitarbeiters. Laut den Artikeln 225-1 und 225-2 des Strafgesetzbuchs ist Diskriminierung eine Straftat, die mit drei Jahren Freiheitsentzug und 45000 Euro Geldstrafe bestraft wird.

Obwohl in diesem konkreten Fall die Diskriminierung nicht nachgewiesen werden konnte, hat die Untersuchung der HALDE ergeben, dass im Bereich der Synchronisation viele Vorurteile existieren: Oft wird davon ausgegangen, dass ein weißer Schauspieler eine universelle Stimme hat, während ein farbiger Schauspieler angeblich nur die Texte farbiger Schauspieler synchronisieren kann, sodass farbige Schauspieler nur in seltenen Fällen für das Synchronisieren weißer Schauspieler engagiert werden.

Die HALDE empfiehlt der FICAM (dem Verband der Kinoindustrien, des audiovisuellen und des Medienbereichs), sowie der Union des Sociétés de Doublage (Union der Synchronisierungsgesellschaften), Information zum Prinzip der Nichtdiskriminierung zu verbreiten und Fortbildungsmaßnahmen dies betreffend für ihr Personal zu organisieren.

Frédéric Chhum Avocat à la Cour

Julie Spinola

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Par frederic.chhum le 08/03/10
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Saisie par une comédienne métisse qui estimait avoir été écartée d'une session de doublage en raison de son origine, la HALDE rappelle dans une délibération du 15 décembre 2008, que le choix d'un comédien-doubleur doit se faire en fonction de la qualité de sa voix et de sa compétence, et non en raison de sa couleur de peau ou de son origine.

En effet, l'article L.1132-1 du code du travail prohibe toutes mesures discriminatoires, directes et indirectes, notamment en matière de recrutement fondées sur l'origine, l'appartenance ou la non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race ; quant aux articles 225-1 et 225-2 du code pénal, ils font de la discrimination une infraction punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende.

Même si dans l'affaire en question il n'a pu être établi qu'un acte discriminatoire ait été commis par la société en cause (la mise en cause, directrice de plateau, aurait écarté la requérante en raison de « sa voix spéciale »), l'enquête de la HALDE a révélé l'existence dans le domaine de la postsynchronisation de préjugés, selon lesquels le comédien-doubleur blanc aurait une voix universelle, alors que le comédien-doubleur noir ne pourrait doubler que des comédiens noirs. Ainsi, les acteurs noirs sont rarement sollicités pour doubler des comédiens blancs.

La HALDE recommande à la Fédération des Industries du Cinéma, de l'Audiovisuel et du Multimédia (FICAM) ainsi qu'à l'Union des Sociétés de Doublage, de diffuser une information sur le principe de non-discrimination et de mettre en oeuvre des actions de formation pour les directeurs de plateau.

Maître Frédéric CHHUM avocat

Julie SPINOLA

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Par frederic.chhum le 08/03/10
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Aujourd'hui l'âge est l'un des premiers motifs de discrimination en Europe et en France. Les personnes les plus touchées sont les « jeunes » entrant sur le marché du travail et les « vieux » qui se rapprochent de l'âge de la retraite.

Le Droit communautaire a créé un ensemble de protection juridique pour lutter contre ces discriminations.

1) Principe

Suite à l'article 13 du Traité des Communautés Européennes, la Directive 2000/78 du 27 novembre 2000 « portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail » aménage la lutte contre les discriminations au travail, et notamment celles fondées sur l'âge.

La célèbre décision Mangold du 22 novembre 2005 proclame un principe général de droit communautaire de non-discrimination fondée sur l'âge.

Ce principe est pourtant très particulier dans le sens où il permet un grand nombre de justifications de discriminations, même directes, en raison de l'âge (par exemple, la discrimination directe fondée sur l'âge peut être justifiée par une exigence professionnelle essentielle, ce pourrait être notamment le cas pour les emplois de mannequins ou de comédiens).

2) Champ d'application

Cette protection est toutefois limitée au champ d'application du Droit communautaire. C'est ce qu'affirme un arrêt de la CJCE du 23 septembre 2008 Bartsch.

A cet égard, un lien est nécessaire entre la législation remise en cause par le requérant et le Droit communautaire : l'article 13 TCE n'était pas invocable pour déclencher la compétence de la CJCE et la Directive 2000/78 ne s'applique que lorsque les faits se sont produits postérieurement à la transposition de celle-ci.

3) Dérogations

Les Etats peuvent prévoir des justifications pour des motifs liés à la politique sociale : de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle.

Les employeurs peuvent également justifier des discriminations directes fondées sur l'âge lorsqu'ils justifient d'une exigence professionnelle essentielle et concernant la mise à la retraite d'office.

La CJCE avait déjà jugé dans un arrêt Palacios de la Villa du 16 octobre 2007 que la mise à la retraite était un motif justifiant le non-respect du principe de non-discrimination fondée sur l'âge.

Cette décision a été rappelée dans un arrêt de la CJCE du 5 mars 2009 The Incorporated Trustees of National Council on Ageing. L'employeur peut licencier un salarié qui atteint l'âge de mise à la retraite s'il justifie que les moyens employés étaient nécessaires et appropriés.

Toutefois, la CJCE veille à ce que les Etats membres respectent le principe de proportionnalité et appliquent le test de justification objective et légitime.

En effet, en tout état de cause, chaque dérogation au principe de non-discrimination en raison de l'âge doit être justifiée par un objectif légitime, proportionné au but recherché et les moyens utilisés doivent être nécessaires et appropriés.

Les Etats doivent exercer ce contrôle sans qu'il soit nécessaire de dresser une liste exhaustive des discriminations justifiées.

Le principe de non-discrimination fondée sur l'âge est donc protégé par le Droit communautaire mais dans certaines hypothèses, le droit à la différentiation en fonction de l'âge y fait interférence.

C'est pourquoi la Communauté Européenne tente de construire une protection des travailleurs communautaires en raison de leur âge en incorporant non-discrimination et droit à la différentiation, par le biais notamment de l'action positive.

4) Recours

La personne s'estimant victime d'une discrimination fondée sur l'âge dispose, dans chaque Etat membre d'interlocuteurs privilégiés et de recours spécifiques.

En France, le CHSCT ou encore l'Inspection du Travail peuvent être saisis.

La HALDE est un mode alternatif de règlement des litiges très efficace et de plus en plus utilisé.

En dernier recours, le salarié pourra saisir le Conseil des Prud'hommes.

Frédéric CHHUM avocat à la Cour

Anissa YEFTENE

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Par frederic.chhum le 05/03/10
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By a decision of April 30rst, 2009 n°07-40.527, the French Supreme Court of appeal (Cour de cassation) completes its case law about the principle “equal pay for equal work” by broadening it to the traders' bonus.

1) Facts and procedure

A trader qualified as a “financial analyst” was given a variable bonus. This one was fixed discretionary by the employer.

Contrary to his colleagues, the trader has seen his bonus progressively reduced each year, then totally suppressed by the employer, before being fired.

This employee raised the case to the French Employment Tribunal (Conseil de prud'hommes) by claiming discrimination.

The Court of appeal rejected his claim by stating that the discretionary criterion of this bonus prevented the application of the principle “equal pay for equal work”, and that the employee did not bring the evidence to be victim of discrimination.

Then the employee went to the Supreme Court of appeal (Cour de cassation) which received his claim favourably.

2) Solution

First, the Supreme Court of appeal reminds that it is to the employer to establish that the wage difference between employees doing the same work is justified by objective and discerning elements.

French judges apply the European Community Law in the discrimination and equality of treatment matters.

The objectivity requirement chases away the discretionary power and the discerning requirement refers to the respect of the proportionality principle, dear to the European Community.

The evidence supported is lightened for the employee who only has to bring some facts which presume the difference of treatment. The employer would have so to establish that the wage difference is justified.

Moreover, the Supreme Court of appeal adds that the employer cannot put forward his discretionary power to escape from his obligation to justify unequal measures (See the press release from the Cour de cassation: www.courdecassation.fr).

As a conclusion, the Social Chamber rightly decides that regarding to the principle “equal pay for equal work” the only fact that a bonus is leave to the free assessment of the employer, does not justify a wage difference.

An employer cannot give bonus and taking them back at will. He has to respect the principle “equal pay for equal work” or prove a possible objective and discerning reason, which will be check by judges who will assess it advantage by advantage.

Regarding to this case law, in our opinion, employer cannot grant discretionary bonus anymore, each measure taken would have to be justify regarding to the principle “equal pay for equal work”.

The advice to employers could be to inform in advance the employees about the bonus attribution criterions, by the means of memorandum or negotiation with trade unions. Transparency reigns.

Frédéric CHHUM avocat à la Cour

Anissa YEFTENE

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Par frederic.chhum le 05/03/10
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Today, age is one of the first discrimination grounds in Europe and in France. People who are the most concerned are the “young” who start on the labour market and the “old” who are near from retirement.

The EU Law creates a global law protection against those discriminations.

1) General Principles

Following the article 13 of the EC Treaty, the Directive 2000/78 of November 27th, 2000 “creating a general framework in favor of equality treatment in the employment and work area” rules the fight against work discriminations and especially discrimination based on age.

The famous decision Mangold of November 22nd, 2005 proclaims a general principle of EC Law of non-discrimination based on age.

This principle is very specific because it permits a huge number of justifications of discrimination, even direct, based on age.

2) Special dispensation

Indeed, Member States can foresee some justifications for social political reasons : employment, labour market and professional training.

Employers can also justify direct discriminations based on age when they prove an essential professional requirement and regarding to involuntary retirement (“mise à la retraite d'office”).

The European Community Court of Justice decided in the case law Palacios de la Villa of October 16th, 2007 that involuntary retirement was a reason to justify a breach of the principle of non-discrimination based on age.

This decision has been remind in the ECCJ's case law of March 5th, 2009 The Incorporated Trustees of National Council on Ageing. Employer can dismiss an employee who reaches the retirement age if he proves that the means used were necessary and suitable.

However, the ECCJ makes sure that Member States respect the proportionality principle and apply the lawful and objective justification test.

Indeed, in any case, each special dispensation to respect the non-discrimination principle has to be justified by a lawful and proportional aim and the means used have to be necessary and suitable.

States must exercise this control without the necessity to make an exhaustive list of the justified discriminations.

The principle of non-discrimination based on age is protected by the European Law but in certain circumstances, the right to be distinguished according to age interferes with this principle.

This is the reason why the European Union tempts to construct an age protection of the European workers by including non-discrimination and a right to be distinguished, especially by the means of positive actions.

3) European Union scope

However, this protection is limited to the EC scope. It was stated in ECCJ's case law of September 23rd, 2008 Bartsch.

A link is necessary between the challenged Statute and the European Law : article 13 TCE was not applicable to release the ECCJ competence and the Directive 2000/78 is not applicable when facts happened after the transposition of this latter.

4) Assistance and appeal

Finally, one person who thinks he/she is victim of a discrimination based on age has, in each Member State, privileged interlocutor and specific appeal : in France, associations, trade unions, Comities or even Worker Inspector can be used and the HALDE (with is the specific independent organization competent for discriminations) is an alternative way to rule the cases which is very efficient and more and more used. At the latest step, employee could refer the case to the Employment Tribunals.

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

Anissa YEFTENE

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Par frederic.chhum le 05/03/10
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La Chambre sociale de la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt en date du 1er juillet 2009, que les redevances phonographiques versées à un artiste interprète ne sont pas considérées comme des salaires. Dès lors, elles ne sont pas assujetties à des cotisations sociales comme ces derniers.

En l'espèce, un artiste interprète avait été engagé, le 7 février 1995, par une société suivant un contrat d'enregistrement exclusif. Un nouveau contrat avait été signé le 15 novembre 2001 pour une durée minimale de 5 ans prévoyant la réalisation d'au moins 3 albums studios. Le 15 mai 2004, le salarié s'était vu notifier son licenciement pour faute grave.

Dans ce contexte, l'artiste interprète avait sollicité des dommages-intérêts pour rupture abusive et préjudice moral.

La Cour d'appel accueille ses demandes, lui alloue des dommages et intérêts, en intégrant dans sa rémunération les redevances que l'intéressé aurait pu percevoir tout au long de son contrat. Selon les juges du fond, ces redevances constituent « la forme essentielle, étant donné le très faible montant des cachets, de la rémunération de l'artiste, c'est-à-dire de la contrepartie due pour le travail accompli pour la production de l'oeuvre, peu important le fait que, du point de vue notamment des cotisations sociales, ces redevances ne soient pas assimilées à des salaires ».

Contrairement à la Cour d'appel, la Cour de cassation considère au visa des articles L 212-3 du Code de propriété intellectuelle et L 1243-1, L 1243-4, L 7121-3 et L 7121-8 du Code du travail que « les redevances versées à un artiste interprète, qui sont fonctions du seul produit de l'exploitation de l'enregistrement et ne sont pas considérées comme des salaires, rémunèrent les droits voisins qu'il a cédés au producteur et continuent à lui être versées après la rupture du contrat d'enregistrement ».

Ainsi, la Haute juridiction censure la décision des juges du fond quant au quantum retenu dans la mesure où « les redevances et les avances sur redevances ne pouvaient être prises en considération dans l'évaluation du montant des rémunérations qu'auraient perçues [l'artiste] jusqu'au terme du contrat de travail à durée déterminée, montant représentant le minimum des dommages-intérêts dus en application de l'article L 1234-4 du Code du travail ».

Il faut rappeler que l'action en paiement de ces redevances est soumise à la prescription trentenaire et non quinquennale comme les salaires (Cass.Soc, 17 mai 2006).

Dans cet arrêt, la solution retenue par la Cour de cassation est classique puisqu'elle reprend la distinction entre salaire et redevance telle que visée à l'article L 7121-8 du Code du travail qui dispose que « la rémunération due à l'artiste à l'occasion de la vente ou de l'exploitation de l'enregistrement de son interprétation, exécution ou présentation par l'employeur ou tout autre utilisateur n'est pas considérée comme salaire dès que la présence physique de l'artiste n'est plus requise pour exploiter cet enregistrement et que cette rémunération n'est pas fonction du salaire reçu pour la production de son interprétation, exécution ou présentation, mais est fonction du produit de la vente ou de l'exploitation de cet enregistrement ».

Cet arrêt est défavorable aux artistes interprètes puisque d'une manière générale, les sociétés versent une faible rémunération aux artistes du spectacle tout en privilégiant une redevance plus importante, cette dernière n'étant pas soumise à des charges sociales mais uniquement à CSG / CRDS.

Ainsi, au regard de la décision, l'artiste qui sollicite des dommages-intérêts ne se verra indemniser qu'à hauteur de son salaire pour l'exécution de sa prestation artistique souvent peu élevé.

Enfin, une circulaire DSS/5B/2012/161 du 20 avril 2012 http://circulaire.legifrance.gouv.fr/pdf/2012/04/cir_35114.pdf vient de préciser le régime social des redevances et avances sur redevances versées aux artistes du spectacle.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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