frederic.chhum

Par frederic.chhum le 30/07/10
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Dans un jugement du 29 juin 2010, le Tribunal de Commerce de Paris (1ère Chambre - n° RG : 2008051830) a considéré que, l'article L 341-4 du Code de la consommation « est applicable à toute personne physique et à toute opération de crédit, y compris à titre professionnel ».

BNPP n'a pas fait appel, le jugement du Tribunal de commerce de Paris est définitif.

1) Les faits

Une Société, dans le cadre de son activité d'exploitation d'un fonds de commerce de bar, brasserie, restaurant, a souscrit auprès d'une banque, le 27 avril 2007, un prêt de 150.305€ euros sur 7 ans, destiné à financer les travaux de rénovation de l'établissement.

Ce prêt a été consenti avec les garanties, notamment, de la caution solidaire de deux des associés de la Société, le gérant à hauteur de 60% du capital social, et une salariée, responsable de l'établissement, à hauteur de 5% du capital social.

La Société a rencontré des difficultés financières, et a été placée en liquidation judiciaire le 6 avril 2008.

La banque créancière a mandaté, le 18 janvier 2008, une société pour le recouvrement des sommes dues dans le cadre du prêt consenti.

Cette dernière déclarait la créance pour un montant de 148.828,28 euros, et, parallèlement, écrivait aux deux associés cautions pour leur rappeler leur engagement et leur réclamer la somme précitée.

En l'absence de règlement, la banque a saisi le Tribunal de Commerce de Paris pour activer les cautions, qui a rendu son jugement le 29 juin 2010.

2) L'application par le Tribunal de Commerce de Paris de l'article L 341-4 du Code de la consommation au cas de l'espèce

Dans son arrêt du 29 juin 2010, le Tribunal de Commerce de Paris fait une application stricte de l'article L 341-4 du Code de la consommation.

L'article L 341-4 du Code de la consommation dispose que « un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et ses revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ».

En effet, celui-ci déclare que cet article « est applicable à toute personne physique et à toute opération de crédit, y compris à titre professionnel ».

« Qu'il ressort de l'analyse des pièces produites, que lors de la conclusion du contrat de prêt comme de cautionnement, en avril 2007, le revenu annuel moyen sur les années 2004 à 2007 de [la salariée caution] était de l'ordre de 8 à10.000€ ;

Que le montant cautionné est alors de 172.850€, représentant plus de 19 années de revenus de [la salariée caution] ;

Que le caractère disproportionné de l'engagement de [la salariée caution] est indiscutable ;

Que le patrimoine de [la salariée caution] ne lui permet pas de faire face au montant appelé ».

Le Tribunal de Commerce de Paris a donc considéré que la banque, et plus généralement, les créanciers professionnels, ne pouvait se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique, et ce, même à titre professionnel, dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et ses revenus.

L'intéressée était au chômage à l'époque, et le montant de la caution représentait 19 années de revenus annuels.

Une solution qu'il faut saluer, et qui risque d'inciter les créanciers à devenir encore plus méfiants quant à l'accord de leurs prêts...

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Tél : 01.42.89.24.48

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Par frederic.chhum le 26/07/10
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Frédéric CHHUM est recommandé en Droit Social, par The Legal 500 Paris 2013/2014. Le Legal 500 Paris précise :

"Frédéric Chhum du Cabinet Frédéric Chhum est très présent dans les domaines de la publicité, de l'audiovisuel, des médias et du spectacle vivant.

Il atteste notamment d'une très bonne connaissance du statut des intermittents du spectacle et représente majoritairement des salariés, des cadres, des dirigeants, des journalistes et des techniciens du spectacle.

Il assiste également des entreprises". http://dev.legal500paris.com/editorial.php?parentid=73665

Ses domaines d'intervention sont principalement les suivants :

- Départs négociés de salariés, cadres et dirigeants (transaction, golden parachute, etc.) ;

- Régime social et fiscal des indemnités de rupture ;

- Défense de salariés, cadres, cadres dirigeants et mandataires sociaux dans le cadre de litige avec leur société (licenciement, harcèlement, etc.) ;

- Contrats de travail (CDI, CDD d'usage constant, contrat de dirigeant) ;

- Régime social des indemnités de rupture (parachutes dorés, indemnité contractuelle de licenciement, restricted stock units (rsu), stock options, actions gratuites) ;

- Rupture du contrat de travail (licenciements individuels ou collectifs) ;

- Contentieux (prud'homal, pénal, syndical, Urssaf, assedic) ;

- Durée du travail (accords 35 heures - forfait « jours ») ;

- Droit syndical (désignation - contestation de désignation) ;

- Assistance des Comités d'entreprise en cas de PSE ;

- Assistance de CHSCT (harcèlement, santé au travail) ;

- Restructurations (Mise en oeuvre livre 3 et 4, PSE, conséquences sociales) ;

- Stocks options, actions gratuites, RSU ;

- Statut des dirigeants (cumul contrat et mandat social - cumul mandat et chômage) ;

- Audit social ;

- Droit des salariés, artistes intermittents du spectacle, réalisateurs, auteur réalisateurs, producteurs ;

- Audit intermittents du spectacle ;

- Défense d'artistes interprètes, d'artistes du spectacle, intermittents du spectacle (techniciens, réalisateurs, monteurs, décorateurs, musiciens, artistes de variétés, dramatiques, lyriques, metteurs en scène, etc.) et mannequins ;

- Défense d'intérimaires ;

- Droit des journalistes ;

- Contrat de travail international (détachement, expatriation, impatrié) ;

- Salarié « isolé » représentant d'une société étrangère en France ;

- Accords collectifs (Participation, intéressement, PEE) ;

- Droit des Comités d'Entreprise ;

- Droit pénal du travail (recours abusif au CDD d'usage, délit d'entrave).

Maître Frédéric CHHUM intervient, tant en matière de conseil (rédaction de contrats, consultations juridiques, négociations, etc.), que de contentieux (assistance et représentation devant les juridictions, prud'homales, civiles et pénales).

La valeur ajoutée de Maître Frédéric CHHUM réside également dans sa parfaite connaissance des secteurs d'activité de ses clients (employeurs, salariés ou dirigeants), et notamment dans les secteurs suivants :

- Média Audiovisuel (Radio, Télévision, Entreprises de presse, presse nationale, presse quotidienne régionale) ;

- Publicité (Agence) et Communication (Bureau de presse) ;

- Production (Audiovisuel, Cinéma, Film d'Animation, Jeux vidéo, Spectacle Vivant) ;

- Nouvelles technologies (Internet, téléphonie mobile, Syntec) ;

- Industrie Alimentaire, industrie lourde (Nickel) ;

- Tourisme ;

- Banque ;

- Recrutement, Instituts de sondage ;

- Luxe (Orfèvrerie).

Frédéric CHHUM is recommended by The 2010' Legal 500 Paris, in Employment Law (Droit social).

The Legal 500 Paris indicates:

« Created in December 2007, the Frederic CHHUM law firm is a small boutique "simple et réactive'in labour law,advising employees and senior executives (cadres dirigeants).

Frédéric CHHUM advises also French and foreign companies (...)».

His areas of pratice are mainly the followings:

- Employees and corporate executives transactions ("départs négociés");

- Contracts of employment (fixed-term contract, long-term contract, corporate executive contract) ;

- Breach of contract (dismissals and redundancy);

- Litigation (industrial tribunal, criminal, labor-union, Urssaf, assedic);

- Working time (35 hours agreement - « Sarkozy » pay slip);

- Union Law (appointment - contestation of appointment);

- Reorganizations (implemented of book 2 and 1, Saving employment plan (PSE), social consequences) ;

- Stocks options, free shares;

- Corporate executives status (holding of several offices concurrently);

- Social audit;

- Employees and intermittent workers in the entertainment business's rights;

- Intermittent workers in the entertainment business audit;

- Artists, producers, and Model's rights;

- Journalist's rights;

- International employment contract (secondment, expatriation);

- « Isolated » employee representing a foreign company in France;

- Collective bargaining agreement (Profit-sharing, corporate savings plan (PEE));

- Works council's rights;

- Criminal Law of employment (abusive resort to the fixed-term contract, interference).

Frédéric has experience both in advisory (drafting of contracts, judicial consultating, negotiation) and contentious matter (counseling, representation in front of Industrial, Civil and Criminal Tribunal).

The value-added by Frédéric CHHUM resides in his perfect knowledge of his clients sectors (employers, employees, or corporate executive), and for instance in the following sectors:

- Entertainment (Radio, Television, News agencies);

- Advertising (Agency) and Communication (News agency);

- Production (Audiovisual, Movies, Cartoons, Shows);

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tel : 00 33 (0) 1 42 89 24 48

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Par frederic.chhum le 23/07/10
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Dans un arrêt du 1er octobre 2009, la Cour d'appel de Paris (Pôle 6 - Chambre 8 - n° RG : S 07/07926) a considéré que, « la convention collective nationale étendue des théâtres privés/entreprises de spectacles vivants [est] applicable au personnel de la SARL Crazy Horse Adventure ».

Cette jurisprudence a vocation à s'appliquer à tous cabarets et lieux de spectacle de danse nue.

1) Les faits

En l'espèce, une salariée avait été engagée par la SARL Crazy Horse Adventure en qualité de danseuse professionnelle nue.

Elle participait six soirs par semaine à des shows présentés au public, à raison de deux ou trois représentations par soirée, l'employeur lui versant un cachet unique pour les deux premières représentations et une simple majoration pour la troisième représentation le samedi soir.

Son contrat de travail et ses bulletins de paie ne se référaient à aucune convention collective, le cabaret n'appliquant que le Code du travail.

Par courrier du 5 décembre 2006, la salariée a sollicité de son employeur qu'il lui règle les minimas salariaux prévus par la convention collective nationale étendue des théâtres privés/entreprises de spectacles vivants.

Cette convention collective prévoit la rémunération des répétitions pour un salaire équivalent à quatre fois le SMIC horaire, ainsi qu'un cachet minimum « par représentation ».

En l'absence de réponse de son employeur, la salariée a saisi le Conseil de prud'hommes de Paris le 22 décembre 2006.

2) En droit

a) En première instance

Les juges du fond ont fait droit à la demande de la salariée, considérant que celle-ci relevait de l'application de la convention collective des théâtres privés/entreprises de spectacles vivants qu'elle revendiquait, la SARL Crazy Horse ayant comme activité déclarée « les créations artistiques et la production des spectacles vivants ».

De plus, le Conseil de prud'hommes a jugé que la salariée, en sa qualité de danseuse nue, était parfaitement en droit de bénéficier de l'annexe « artiste dramatique, lyrique et chorégraphique du 28 février 1968 » régissant la rémunération minimale due au titre des répétitions et le cachet minimum dû pour chaque représentation.

La société Crazy Horse a alors interjeté appel du jugement, aux motifs que :

- « La convention collective nationale des théâtres privés/entreprises de spectacles vivants, « signée par le seul syndicat national des directeurs des théâtres privés, n'est pas applicable au contrat de travail de la salariée, le champ d'application de cette convention collective nationale étendue ne correspondant nullement à l'activité exacte du cabaret Crazy Horse, qui adhère au syndicat des "cabarets artistiques, salles et lieux de spectacle vivants et discothèques" » ;

- « Un cabaret n'est pas un lieu de spectacles vivants ayant une activité secondaire de bar/restauration mais a une activité unique de cabaret où spectacle et consommations sont liés en permanence, la réglementation en vigueur distinguant les théâtres privés relevant du fonds de soutien des théâtres privés et les cabarets relevant du Centre national de la Variété » ;

- Elle n'est pas « lié[e] à une convention nationale et notamment à la convention collective des théâtres privés qui ne prend pas en compte une part importante des salariés des cabarets (cuisine, bar, service en salle) ni la pluridisciplinarité de certains salariés (artistes et serveurs) ».

La salariée a formé appel incident, soutenant que le Crazy Horse a l'obligation d'appliquer la convention nationale étendue des théâtres privés/entreprises de spectacles vivants, celle-ci ayant fait l'objet d'un arrêté d'extension le 3 août 1993, arrêté qui couvrait ses annexes.

b) En appel

La Cour d'appel de Paris, dans son arrêt (très ciselé) du 1er octobre 2009, a confirmé le jugement du Conseil de prud'hommes.

Selon elle, l'article 1 de l'arrêté d'extension du 3 août 1993 « impose donc la convention collective [des théâtres privés/entreprises de spectacles vivants] à toutes les entreprises employeurs entrant dans son champ d'application, leur adhésion ou non à un syndicat signataire étant inopérante ».

Ainsi, le fait que le syndicat « des cabarets artistiques, salles et lieux de spectacle vivant et discothèques », auquel appartient le Crazy Horse, n'ait pas signé la convention collective, ne fait pas obstacle à son application.

De plus, l'article 1 de la convention collective étendue invoquée dispose que « la présente convention, ses avenants et annexes règlent les rapports les conditions de travail et de salaire, ainsi que les questions qui en découlent, pour tous les employeurs d'une part, les salariés d'autre part, de toutes entreprises, en lieux fixes, privés, non directement subventionnées de façon régulière par l'Etat et/ou les collectivités territoriales, du territoire national, se livrant en tout ou partie à des activités de spectacles vivants, tels que les spectacles dramatiques, lyriques ou chorégraphiques, de variétés ou de concert ».

En l'espèce, la Cour d'appel a considéré que le Crazy Horse était « une entreprise, installée dans un lieu fixe, privé, situé à Paris, qui n'est pas directement subventionnée par les pouvoirs publics nationaux ou locaux », et que « les spectacles de danse nue qu'il produit, sont indéniablement des spectacles vivants, à caractère chorégraphique, le cas échéant de variétés ».

La Cour ajoute que « ces spectacles vivants constituent une partie importante des activités du Crazy Horse » : en effet, même si les activités de spectacle et de consommation sont forcément liées dans ce type d'établissement, il est avéré que la clientèle s'y rend avant tout pour assister au spectacle, « qui fait l'originalité du lieu », et non pour les consommations, « banales et imposées par les organisateurs du spectacle », qui ne sont « qu'un simple accessoire de celui-ci ».

Par ailleurs, la Cour d'appel déclare que la convention collective s'applique à la totalité des salariés de cabarets, y compris ceux étant à la fois artistes et serveurs, puisque celle-ci concerne « toutes les catégories d'ouvriers, d'employés, de cadres, de d'agents de maîtrise, techniciens et ingénieurs, artistes interprètes et exécutant des professions intellectuelles et de créateurs d'oeuvres, se rattachant au spectacle ou à des industries annexes, concourant à son expression, sa diffusion ou son utilisation ».

Enfin, la Cour précise que « le fait que le Crazy Horse soit dénommé "cabaret" et que son organisation diffère quelque peu de celles des salles de spectacles classiques [...] ne constitue en rien un argument susceptible de faire échapper cet établissement à l'application, volontairement très large, [...] de la convention collective revendiquée, alors que certaines dispositions de cette convention collective, notamment concernant les grilles de salaire, visent expressément la catégorie des "danseurs de revue" ».

Ainsi, la convention collective nationale étendue des théâtres privés/entreprises de spectacle vivant a donc parfaitement vocation à s'appliquer aux cabarets, et lieux de spectacle de danse nue, tels que le Crazy Horse.

En pratique, cette solution est un lourd prix à payer pour les employeurs, ceux-ci ayant désormais, notamment, l'obligation de verser à leurs danseurs, pour les répétitions, un salaire équivalent à quatre fois le SMIC horaire, ainsi qu'un cachet minimum « par représentation », et non plus « par soirée ».

Bien évidemment, tout le corpus des dispositions de cette convention s'applique également.

De quoi devenir Crazy...

Frédéric CHHUM, avocat à la Cour

Camille COLOMBO Juriste

tel 01 42 89 24 48

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Par frederic.chhum le 13/07/10
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1) Rappel des spécificités du CDD d'usage

Le CDD d'usage présente trois particularités :

* Il n'est soumis à aucune durée maximale ;

* Il n'y a aucun délai de carence à respecter entre deux CDD d'usage. Il est donc tout à fait possible de conclure plusieurs CDD d'usage successifs ;

* Aucune indemnité de fin de contrat n'est due au terme du CDD d'usage.

Ce contrat de travail à durée déterminée doit être écrit. A défaut, il sera présumé conclu pour une durée indéterminée.

Il doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires (article L.1242-12 du Code du travail) :

* Le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée ;

* La date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu'il comporte un terme précis ;

* La désignation du poste de travail ;

* L'intitulé de la convention collective applicable ;

* La durée de la période d'essai éventuellement prévue ;

* Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s'il en existe ;

* Le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l'organisme de prévoyance.

Si une de ces conditions venaient à manquer, le contrat serait, là encore, présumé conclu pour une durée indéterminée.

2) Les trois conditions de recours au CDD d'usage

Conformément aux articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1244-1 et D. 1242-1 du Code du travail, dans les secteurs d'activités définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des CDD lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un CDI en raison de la nature de l'activité exercée (condition n°1) et du caractère par nature temporaire de ces emplois (condition n°2).

Enfin, le recours à l'utilisation de CDD successifs doit être justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi (condition n°3).

3) Sur l'interprétation par la Cour de cassation du caractère par nature temporaire de l'emploi (Cass. soc. 5 mai 2010, n°08-43.078)

La jurisprudence était attendue sur ce point.

En l'espèce, une danseuse avait été employée par une société gérant une base de loisirs dans le cadre de 15 contrats à durée déterminée exécutés entre mai 2003 et avril 2006.

Celle-ci a, au terme de la relation contractuelle, demandé la requalification de ses contrats - avec les conséquences de droit afférent - en une relation à durée indéterminée.

Dans un arrêt du 19 mai 2008, la Cour d'appel de Grenoble avait fait droit à sa demande aux motifs que « la salariée, engagée sur quatre spectacles consécutifs, l'avait été pendant une trentaine de mois sur la même scène, que les représentations avaient lieu selon une périodicité régulière avec le même metteur en scène et le même directeur artistique, que la présence des danseurs était indispensable pour le fonctionnement du music hall sans qu'il soit justifié d'en changer, et que la clientèle était reçue toute l'année sauf l'été », réfutant ainsi le caractère par nature temporaire de l'emploi.

L'employeur a régularisé un pourvoi en cassation.

Il invoquait d'une part que « l'organisation, par une entreprise de music hall, d'un spectacle différent chaque saison, impliquant un renouvellement des rôles, et par conséquent des artistes à qui ils sont attribués, ainsi que la durée aléatoire de ces spectacles en fonction du succès rencontré auprès du public » justifie le recours au contrat à durée déterminée ; d'autre part, pour chaque contrat, la salariée « avait été engagée en qualité de danseuse [...] pour participer à un spectacle déterminé, pendant toute sa durée, ou un nombre de représentations déterminé, et bénéficiait du statut d'intermittent du spectacle ».

La Cour de cassation a confirmé l'analyse de la Cour d'appel.

En effet, la Haute juridiction justifie sa position en précisant que bien que l'hôtellerie-restauration et le spectacle relèvent de secteurs d'activités où le recours à des contrats à durée déterminée est d'usage constant, l'intéressée « avait occupé le même emploi de danseuse pendant une trentaine de mois, avec une interruption, comprise entre un mois et demi et environ deux mois, au cours de l'été » ; par conséquent cet emploi n'était pas, selon la Cour, lié à un spectacle déterminé, mais à l'activité normale de l'entreprise et avait un caractère permanent.

De toute évidence, la Cour de cassation fait ici une analyse restrictive du caractère nécessairement temporaire de l'emploi permettant de recourir aux CDD d'usage.

En conclusion, ce type de contrat doit être utilisé avec précaution, à défaut les employeurs s'exposent à le voir requalifier en CDI.

Cependant il faut noter que cet arrêt n'étant pas publié au bulletin, il semble que la Cour n'ai voulu lui conférer qu'une portée relative.

Frédéric CHHUM, Avocat

Camille COLOMBO, Juriste en droit social

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Par frederic.chhum le 13/07/10
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« Les soirées post-ASH constituent du temps de travail effectif même si le salarié dispose pendant ces soirées d'une liberté de mouvement » décide la Cour de Cassation, dans un arrêt du 5 mai 2010, n°08-44.895

Les faits : par lettre du 5 novembre 2003, un visiteur médical a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur, en invoquant une série de griefs parmi lesquels, le non paiement de soirées « post -ASH » (ou cocktails dinatoires de nature professionnelle).

Il a, ensuite, saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes tendant à faire produire à sa prise d'acte les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et à condamner son employeur à verser différentes sommes.

La Cour d'Appel de Rennes a condamné l'employeur à verser au salarié une certaine somme à titre de rappel de salaires pour les soirées post-ASH ; elle a ainsi relevé, qu'au cours, des soirées post-ASH, le salarié était à la disposition de son employeur et devait se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations, tout en constatant ensuite que le salarié disposait d'une liberté de mouvement au cours des ces soirées qui prenait la forme de cocktails dînatoires.

Néanmoins, la Cour d'appel a considéré que la prise d'acte s'analysait comme une démission.

L'employeur a alors formé un pourvoi contre la décision en invoquant la contradiction des motifs du jugement de la Cour d'Appel et que cette contradiction équivaut à un défaut de motifs. Pourtant, la Chambre Sociale a rejeté le pourvoi de la Société sur ce point et approuve ainsi la solution des Juges du fond. Toutefois, elle casse l'arrêt en ce que les Juges de fond ont jugé que la prise d'acte produisait les effets d'une démission.

On pourrait effectivement penser que lors de ces soirées, le salarié, étant libre de ses mouvements, puisse passer « du bon temps » et ne pas travailler, pour autant il est toujours sous la subordination de son employeur et ne peut pas agir de façon totalement libre comme s'il avait été en « soirée personnelle ».

Cette position s'inscrit bien dans la problématique actuelle de la définition du temps de travail, travail effectif, heures d'équivalence.

La Cour de Cassation par cet arrêt, encadre et définit une partie des heures passées pour le compte de l'employeur mais, hors des heures de travail habituel.

Cette jurisprudence se trouve très favorable pour de nombreux salariés (les Médecins, les Commerciaux, les Directeurs...) dont la présence, la représentation à des soirées, cocktails, conférences font partie intégrante de leurs fonctions.

D'ailleurs, pour aller jusqu'au bout du raisonnement de la Cour de Cassation, ces temps de cocktails, s'ils ont lieu pendant une partie de la nuit, devraient faire l'objet des majorations des temps de travail de nuit, selon les règles légales et conventionnelles applicables.

Et à cet égard, on ne peut qu'inviter les DRH à comptabiliser désormais les temps de cocktails dans le temps de travail effectif.

Frédéric CHHUM avocat

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

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Par frederic.chhum le 13/07/10
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La masse salariale (ou capital humain) représente une des charges les plus importantes pour les entreprises.

Les chefs d'entreprise doivent faire face un nombre considérable d'obligations en matière sociale (droit du travail, sécurité sociale, hygiène et sécurité, etc).

Outre respecter les 9965 articles du Code du travail (ce nombre augmente chaque semaine), le chef d'entreprise doit s'adapter constamment à la jurisprudence de la Cour de cassation, qui est parfois imprévisible.

A titre d'exemple, en juillet 2002, la Cour a imposé la rémunération des clauses de non concurrence ; ceci a invalidé sine die, la plupart des clauses de non concurrence, qui ne prévoyaient pas de contrepartie financière et a créé une grande incertitude dans les entreprises.

De même, l'employeur, est tenu d'une obligation de sécurité résultat en matière de santé et de sécurité des travailleurs ; par exemple, en 2005, obligation pour l'employeur de faire respecter l'interdiction de fumer sur le lieu de travail.

C'est pour cela, qu'ujourd'hui, la pratique de l'audit est largement répandue.

1) Pourquoi un audit social ?

L'audit social est un outil pour aider le pouvoir décisionnel de l'entreprise, il permet de relever des constats, des analyses objectives, d'identifier des risques (santé, sécurité, contentieux...).

L'audit social est donc le meilleur moyen pour prévenir les litiges, s'assurer que l'entreprise se conforme tant à la loi qu'à la jurisprudence en perpétuel changement.

L'audit social a donc un objet préventif (évaluer une situation à un moment donné) et/ou curatif (remédier à une situation d'illégalité en se mettant en conformité avec les textes existants).

Loin d'être un luxe pour l'entreprise, l'audit social, est, en réalité, une nécessité qui s'impose au chef d'entreprise ; il permet d'anticiper des difficultés et d'éviter des coûts très importants (procès, etc.).

2) Quel Audit social ?

Deux formes d'audit peuvent être distinguées, l'audit de conformité et l'audit d'acquisition.

Comme son nom l'indique, l'audit de conformité permet au dirigeant en place de vérifier et évaluer s'il existe un écart entre la situation juridique de son entreprise et les règles applicables, mais aussi de connaître les risques sociaux liés à son activité.

Quant à l'audit d'acquisition, il permet à l'entreprise ou la personne physique qui va acquérir, par exemple, un fond de commerce de demander un audit social en vue d'identifier les risques sociaux de la société ; c'est-à-dire évaluer les risques, avoir connaissance de l'impact financier éventuel, si la société a des passifs sociaux importants.

Dans un tel cas, cela impacte le prix d'acquisition et il est possible de prévoir des clauses de garanties de passif.

3) Un audit sur quoi ?

Bien évidemment, cette liste d'aspects à auditer est indicative et n'est pas exhaustive.

Elle varie suivant la taille de l'entreprise mais aussi selon le secteur d'activité de celle-ci.

Il faut distinguer les aspects individuels, les aspects collectifs et le contentieux.

3.1) Aspects individuels

L'audit vise à s'assurer de la légalité des différents aspects, à titre d'exemple :

- Pour les CDI, il faut s'assurer, notamment, des différentes mentions du contrat comme :

o La période d'essai est-elle valable au regard de la loi et de la convention collective?

o La clause de non-concurrence est elle valable ?

o La clause de forfait jours est-elle indiquée ?

o Les régimes de mutuelle, de retraite complémentaire sont-ils prévus ?

- Pour les CDD, le formalisme est très important et son non-respect entraîne des sanctions radicales (contrat réputé conclu en CDI, possibilités de sanctions pénales), un certain nombre de mentions sont donc obligatoires, notamment :

o Le motif du recours au CDD est il précisé ?

o La durée ou la date du terme du contrat sont elles mentionnées ?

o Le nom et qualification professionnelle de la personne remplacée en cas de remplacement figure-t-elle dans le contrat ?

o Le CDD a-t-il été signé dans les 2 jours ?

- Le bulletin de paie est, également, très important, de nombreuse informations doivent pouvoir être identifiées :

o Le nom de la convention collective applicable ;

o Quid de l'horaire de travail, par exemple en cas de forfait jours, le nombre de jours est il bien précisé ?

o La rémunération minimale conventionnelle est-elle appliquée ?

La DADS (déclaration automatisée des données sociales) répertorie toutes les informations sur les salariés. Elle permet, à l'auditeur, de vérifier l'identité de chaque personne, d'avoir un organigramme de la société, (identité de la société, salaires par salariés, durée du travail, nombre de salariés...)

Il faut aussi croiser les différents documents, par exemple le bulletin de paie avec le contrat de travail. Cette technique permettra de vérifier, par exemple, si la convention indiquée dans le contrat est la même que celle sur le bulletin de paie.

3.2) Aspects collectifs

Les aspects collectifs concernent notamment :

- Les usages d'entreprise : existe-il des primes, des avantages ?

- Les représentants du personnel (CE, DP, CHSCT, syndicat) : sont-ils en place, ou la société doit elle mettre en place des élections ; à défaut, des PV de carence ont-ils été établis ?

- Les PV de réunion sont-ils rédigés correctement ?

- La société est-elle liée par des accords collectifs (accord sur les salaires, sur la durée du travail, la participation, le compte épargne temps...) ;

- La GPEC, l'égalité professionnelle sont elles applicables à la société... ;

- Le CE est il bien consulté régulièrement et valablement ?

- Les PSE déjà mis en oeuvre ont-ils été suffisants au regard des capacités de l'entreprise ou du groupe ?

- La société applique-t-elle la convention qui lui est réellement applicable ?

3.3) Les contentieux

Le volet contentieux est, aussi, intéressant à vérifier, en effet il permet de détecter les éventuels points de faiblesse de l'entreprise.

- La société a-t-elle des litiges en cours, si oui, des provisions pour litiges ont-elles été passées, le montant de ces provisions est il correct ?

- L'obligation de sécurité de résultat est elle bien respectée, l'employeur fait-il tout son possible pour éviter des accidents, maladies de travail, harcèlement moral, sexuel ?

- Les délégations de pouvoirs sont-elles valables, (par exemple pour les licenciements dans les SAS) ; s'il n'y a en a pas, est il pertinent d'en mettre en place ?

En conclusion, l'audit est devenu un outil efficace pour aboutir à un diagnostic objectif permettant de faire apparaître des dysfonctionnements ou des écarts entre les pratiques de l'entreprise et la réglementation sociale, ou les normes adoptées par l'entreprise.

Cependant l'audit n'est pas une fin en soi et dépend par la suite, de l'usage qu'en fait la société ; le chef d'entreprise doit mettre en place les recommandations mises en évidence par l'audit.

Frédéric CHHUM avocat

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