frederic.chhum

Par frederic.chhum le 29/07/11
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Aujourd'hui les hommes gagnent en moyenne 37% de plus que les femmes tous temps de travail confondus ; à temps plein, l'écart varie selon la catégorie socioprofessionnelle de 6% chez les employés à 30% pour les cadres supérieurs.

Ces différences de rémunération entre les sexes illustrent parfaitement les injustices que peuvent rencontrer les femmes au cours de leur vie professionnelle par rapport à leurs homologues masculins.

Le décret du 7 juillet 2011 (n°2011-822), pris en application des dispositions de la loi du 9 novembre 2010 (articles 99 et 102, loi n°2010-1330 portant réforme des retraites), vient renforcer de manière drastique les obligations des entreprises en matière d'égalité entre les hommes et les femmes dans l'entreprise à compter du 1er janvier 2012.

1) Sur quel fondement revendiquer l'égalité entre les sexes dans l'entreprise ?

Il existe une pluralité de dispositions visant à protéger les inégalités dans l'entreprise à raison du sexe des salariés.

a) Principe de non-discrimination

Constitue une discrimination toute différenciation fondée notamment sur le sexe, la situation familiale ou la grossesse (articles L.1132-1 et L.1142-1 du Code du travail).

Sont visées à la fois la discrimination directe et la discrimination indirecte, cette dernière étant définie comme toute « disposition, critère ou pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs discriminatoires énumérés par la loi, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés » (loi n° 2008-496 du 27 mai 2008).

Sur ce dernier fondement, la Cour de Justice des Communautés Européennes a pu juger, dans l'arrêt « Jenkins », que constitue une discrimination indirecte la distinction entre le taux de rémunération des travailleurs à temps plein et celui des travailleurs à temps partiel ; ceci compte tenu du fait que seules les femmes travaillaient à temps partiel et étaient donc concernées par cette mesure. (CJCE, 31 mars 1981, aff.96/80)

Il faut souligner que le principe de non-discrimination est applicable à la relation de travail dans sa globalité.

Il est notamment interdit à l'employeur de prendre en considération le sexe ou la grossesse d'un candidat pour l'embaucher ou refuser cette embauche.

De tels critères ne peuvent donc être mentionnés dans une offre d'emploi (Article L.1141-2 alinéa 1 du Code du travail).

A titre d'illustration, l'existence d'un questionnaire hommes et d'un questionnaire femmes lors de l'embauche suffit à caractériser le caractère discriminatoire de l'épreuve (T. Corr. Paris 13 mars 1991).

D'une manière identique en cours d'exécution du contrat de travail, le critère du sexe ne peut en aucun cas fonder une décision de l'employeur en matière de rémunération, affectation, qualification, classification, promotion professionnelle, ou mutation d'un salarié.

Enfin, l'employeur ne peut pas rompre le contrat de travail ou la période d'essai ni renouveler le contrat de travail d'un salarié en s'appuyant sur le critère du sexe, de la situation de famille ou de la grossesse du salarié.

Il est à noter qu'en matière de discrimination, la charge de la reposant sur le salarié est allégée.

L'article L.1134-1 du Code du travail dispose que « le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte [...]. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination [...]».

On exige donc du salarié requérant qu'il apporte des éléments laissant présumer l'existence d'une discrimination, c'est-à-dire de caractériser une apparence de discrimination, à charge ensuite pour l'employeur de justifier sa décision.

L'article L.1132-4 du Code du travail prévoit la nullité de toutes les mesures discriminatoires ; en outre, l'employeur sera sanctionné pénalement (article 225-2 du Code pénal).

b) Egalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans l'entreprise

Déclinaison particulière du principe général d'égalité de traitement entre les salariés, le Code du travail consacre un ensemble de dispositions relatives à l'égalité professionnelle entre les sexes, notamment au regard de la rémunération.

Ainsi, l'article L.3221-2 du Code du travail dispose que « tout employeur assure pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entres les femmes et les hommes ».

Sont considérés comme ayant une valeur égale « les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse » (article L.3221-4 du Code du travail).

La jurisprudence admet à ce titre que l'on puisse comparer la rémunération de salariés sans qu'il n'y ait de simultanéité dans le temps ; ainsi une salariée peut revendiquer le niveau de rémunération que percevait son homologue masculin employé antérieurement (C.A Versailles, 15 avril 1985, SA Paridoc c/Mmo Ott), ou postérieurement (C.A Toulouse, 17 mars 1995, n° 95-5492).

Par ailleurs, bien qu'il est possible d'adopter par voie de négociation collective des montants de rémunération distincts entre les salariés de différents établissements d'une même entreprise (Cass.Soc. n°98-40.769), ces disparités de rémunération ne peuvent être fondées sur l'appartenance des salariés à l'un ou l'autre sexe (article L.3221-5 du Code du travail)

Enfin, la Cour de Cassation admet la possibilité pour l'employeur de rémunérer différemment les salariés pour des raisons objectives et matériellement vérifiables.

La jurisprudence retient à ce titre des justifications tenant à la personne du salarié telles que sa performance, la qualité du travail fourni, ou encore la charge de responsabilités particulières.

2) Quelles mesures les entreprises doivent-elles mettre en place à compter du 1 er janvier 2012?

Les articles 99 et 102 de la loi portant réforme de la retraite et le décret du 7 juillet 2011 qui en précise la mise en oeuvre, élargissent les obligations des entreprises de plus de 50 salariés en matière de négociation annuelle, et en renforcent la portée en instaurant une pénalité financière conséquente en cas de non-respect des obligations légales.

Ces nouvelles mesures entreront en vigueur le 1er janvier 2012, étant précisé que pour les entreprises couvertes par un accord collectif au sens de l'article L.2242-5 du Code du travail ou un plan d'action au 10 novembre 2010, les nouvelles mesures entrent en vigueur à l'échéance desdits accord ou plan d'action.

a) Négociation annuelle ou plan d'action pour les entreprises de plus de 50 salariés

Tout d'abord, par symétrie à ce qui est prévu en matière de négociation de branche, les entreprises ont l'obligation de négocier annuellement en même temps que les salaires, des mesures destinées à supprimer les écarts de rémunération entre les sexes.

Il est précisé qu'à défaut d'initiative de la partie patronale, la négociation s'engage dans les quinze jours suivant la demande des organisations syndicales de salariés représentatives dans l'entreprise (article L.2242-7 Code du travail).

Par ailleurs, l'article L 2242-5 du Code du travail impose une négociation annuelle sur le thème de l'égalité entre les sexes ainsi que sur les mesures permettant de l'atteindre.

En cas d'accord sur ces points signé par l'entreprise, la périodicité de la négociation est portée à trois ans.

A défaut d'accord collectif, elle doit établir un plan d'action fixant ces objectifs et les mesures devant être prises (article L.2242-5-1).

Le décret du 7 juillet 2011 (n°2011-822) vient préciser que ces objectifs de progression et les actions permettant de les atteindre doivent porter sur au moins deux domaines d'action pour les entreprises de moins de 300 salariés, et sur au moins trois domaines pour les entreprises de 300 salariés et plus.

Ces domaines couvrant l'ensemble de la relation de travail sont ceux prévus dans les rapports annuels soumis au Comité d'entreprise sur la situation respective des femmes et des hommes soit ceux en matière d'embauche, de formation, de promotion professionnelle, de qualification, de classification, de conditions de travail, de rémunération effective et d'articulation entre l'activité professionnelle et l'exercice de la responsabilité familiale.

Ces objectifs et actions devront être accompagnés d'indicateurs chiffrés (article R. 2242-2 du Code du travail).

En revanche, pour les petites entreprises (c'est-à-dire dépourvues de délégué syndical, non soumises à l'obligation de négocier ou non couverte par une convention ou un accord de branche étendu relatif à l'égalité salariale entre les hommes et les femmes), l'employeur est uniquement tenu de prendre en compte les objectifs en matière d'égalité professionnelle et les mesures permettant de les atteindre.

A défaut aucune sanction n'est prévue par le législateur, contrairement aux obligations qui sont faites aux entreprises de plus de 50 salariés.

b) Obligations sanctionnées pécuniairement

A défaut d'accord ou de plan d'action adopté dans l'entreprise, le décret du 7 juillet précité prévoit désormais que l'inspecteur ou le contrôleur du travail met en demeure l'employeur de remédier à cette situation dans un délai de six mois (article R.2242-3 du Code du travail).

En l'absence de régularisation, la DIRECCTE (Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l'Emploi) décide s'il y a lieu d'appliquer la pénalité et en fixe le taux (article R. 2242-5 du Code du travail).

Il peut tenir compte des motifs de défaillance dont l'employeur a justifié dans le délai susvisé ou tenir compte de sa bonne foi pour diminuer le taux.

A ce titre, sont pris en compte tous motifs indépendants de la volonté de l'employeur susceptibles de justifier le non-respect de l'obligation, et notamment la survenance de difficultés économiques de l'entreprise, les restructurations ou fusions en cours, l'existence d'une procédure collective en cours, ou le franchissement du seuil d'effectifs prévu à l'article L. 2242-5-1 au cours des douze mois précédant celui de l'envoi de la mise en demeure susvisée (article. R. 2242-6 du Code du travail).

La pénalité est calculée sur la base des rémunérations et gains en contrepartie du travail versés pour chaque mois entier à compter du terme de la mise en demeure susvisée ; elle est due jusqu'à la réception par l'inspection du travail de l'accord relatif à l'égalité professionnelle ou du plan d'action (article R.2242-7 du Code du travail).

À défaut de communication par l'entreprise du montant de la masse salariale, la pénalité est calculée sur la base de deux fois la valeur du plafond mensuel de la sécurité sociale par mois à compter du terme de la mise en demeure et jusqu'à la réception de l'accord ou du plan d'action.

Cette sanction pécuniaire conséquente appelle les entreprises à la vigilance quant à leur mise en conformité aux exigences légales en matière d'égalité entre les salariés de sexe avant le 1er janvier 2012.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 28/07/11
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Le statut de journaliste professionnel est particulièrement protecteur ; néanmoins les conditions textuelles pour s'en prévaloir laissent subsister certaines incertitudes que la Cour de Cassation vient préciser au cas par cas.

Dans un arrêt du 6 juillet 2011 publié au Bulletin (n° 09-69689), la Haute juridiction précise que les agences de publicité sont exclues du champ des entreprises qui peuvent employer des journalistes professionnels.

C'est l'occasion de rappeler sommairement les conditions à réunir pour pouvoir prétendre au statut des journalistes professionnels.

1) Exercice de la profession de journaliste à titre d'activité principale, régulière et rétribuée, constituant le principal des ressources

Dans un attendu ultra ciselé, la Cour de Cassation rappelle qu'est journaliste professionnel « toute personne qui a pour occupation principale, régulière et rétribuée l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources », et que « les journalistes exerçant leur profession dans une ou plusieurs entreprises de communication audiovisuelle ont la qualité de journalistes au même titre que leur confrère de la presse écrite ». (Cass.soc.6 juillet 2011, précité).

La Cour a repris la définition des journalistes professionnels visée à l'article L. 7111-3 du Code du travail.

A cet égard, les journalistes qui collaborent à la radio télévision ont la qualité de journaliste au sens de l'article L.7111-3 du Code du travail.

La profession de journaliste consiste « dans l'exercice permanent de l'une des activités intellectuelles, que comporte la composition rédactionnelle d'une publication ou du service d'une agence de presse d'information ».

La qualité de journaliste implique la réunion de 4 conditions :

- l'exercice de la profession de journaliste et

- l'exercice de la profession à titre principal ;

- l'exercice de la profession doit procurer à l'intéressé l'essentiel de ses ressources ;

- l'exercice de la profession doit être effectué dans une (ou plusieurs) publication(s).

La jurisprudence a précisé que « sont journalistes ceux qui apportent une collaboration intellectuelle et permanente à une publication périodique en vue de l'information des lecteurs » (Cass. soc. 28 mai 1986, n°1306 ; Cass. soc. 1er avril 1992).

L'article 1.3 de la Convention collective nationale des Journalistes et l'article L.7113-4 du code du travail disposent que « sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction : rédacteurs-traducteurs, sténographes-rédacteurs, rédacteurs-réviseurs, reporters-dessinateurs, reporters-photographes, à l'exclusion des agents de publicité et de tous ceux qui n'apportent, à un titre quelconque, qu'une collaboration occasionnelle ».

Ainsi, il a notamment été jugé qu'ont la qualité de journaliste :

- un maquettiste (Cass. soc. 9 février 1989) ;

- un animateur de radio locale qui recueillait des informations de toute origine pour rédiger et présenter plusieurs fois par jour des bulletins d'information, cette occupation ayant manifestement un caractère intellectuel (CA Rouen 27 juin 1989, Sarl Régie radio média c/ M.X) ;

- un rédacteur réviseur qui participe par sa contribution intellectuelle à l'oeuvre créatrice de la rédaction (CA 26 sept. 1991).

L'exercice de la profession de journaliste doit constituer pour l'intéressé une occupation principale, régulière et rétribuée.

A titre d'exemple, il a été jugé que bénéficie du statut de journaliste professionnel, le collaborateur direct et permanent de la direction, qui tire de cette occupation principale, la plus importante partie de ses ressources et n'exerce qu'accessoirement l'activité de courtier en publicité (Cass.soc. 13 juin 1957).

L'activité professionnelle doit procurer à la personne qui exerce cette activité le principal de ses ressources nécessaires à son existence ; en cas de pluralité d'activités rétribuées, il doit être recherché si l'intéressé tire de la profession de journaliste une rémunération l'emportant sur les autres revenus professionnels (Cass.soc. 3 janv. 1957).

Quand bien même l'ensemble de ces critères concernant l'activité du journaliste seraient remplis, encore faut-il que celui-ci exerce au sein d'une entreprise spécifiquement visée par les textes.

2) Exercice de l'activité journalistique dans une agence de presse, publication ou entreprise de communication audiovisuelle

L'activité principale de l'employeur du journaliste professionnel est une condition sine qua non pour bénéficier du statut protecteur.

En effet, le journaliste professionnel ne peut être employé de manière limitative que par une agence de presse, une publication ou une entreprise de communication audiovisuelle.

a) Entreprise de publications et agence de presse

 Sont considérées comme agences de presse, les organismes privés qui fournissent aux journaux et périodiques, des articles, informations, reportages, photographies et tous autres éléments de rédaction et qui tirent leurs principales ressources de ces fournitures (Ordonnance n°45-2646 du 2 novembre 1945 portant réglementation provisoire des agences de presse)

Ne peuvent se prévaloir de cette qualité que les organismes inscrits sur une liste établie sur proposition de la Commission paritaire des publications et agences de presse.

 Sont considérées comme des publications de presse « tout service utilisant un mode écrit de diffusion de la pensée mis à la disposition du public en général ou de catégories de publics et paraissant à intervalles réguliers ». (article 1er de la loi n° 86-897 du 1er août 1986)

Si l'employeur n'exerce pas une des activités précitées, ses salariés, quand bien même ils exerceraient une activité journalistique, ne pourront pas se prévaloir du statut de journaliste professionnel.

A titre d'exemple, ne sont pas considérés comme des organes de presse un journal d'entreprise ou encore la société qui édicte tous les deux mois une revue sous la dénomination "contact, organe de liaison de la société" destinée aux seuls membres de l'établissement, distribuée gratuitement, et qui ne dispose pas de ressources propres (TA Paris, 3 juin 1960).

De même est exclue une publication "60 millions de consommateurs" d'une entreprise, qui a pour activité principale des essais, recherches, information et documentation dans le domaine de la consommation, ayant pour unique objet l'information des consommateurs, cette publication ne constituant pas un établissement autonome (Cass. soc., 17 mars 1999 : RJS 1999, n° 760).

b) Entreprises de communication audiovisuelle

La loi du 29 juillet 1982 (n° 82-652) étend la qualité de journaliste professionnel aux salariés des entreprises de communication audiovisuelle, au même titre que ceux de la presse écrite.

La communication audiovisuelle est définie très largement comme « toute communication au public de services de radio ou de télévision, quelles que soient les modalités de mise à disposition auprès du public, toute communication au public par voie électronique de services autres que de radio et de télévision et ne relevant pas de la communication en ligne telle que définies à l'article 1er de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique ainsi que toute communication au public de services de médias audiovisuels à la demande » (loi n° 2009-258).

Ainsi, peuvent bénéficier du régime protecteur les salariés d'une entreprise de communication audiovisuelle, quand bien même cette dernière n'assurerait pas directement la diffusion des oeuvres qu'elle produit (CE, 5 avril 2002, n°219829).

En revanche, dans un arrêt du 6 juillet 2011 précité, une salariée réclamait, entre autres chefs de demande, la qualité de journaliste et le bénéfice de la convention collective des journalistes (qui est très favorable).

Pour rejeter sa demande, la Cour de Cassation retient que la société qui produit et réalise des films publicitaires et institutionnels a pour activité principale la publicité.

L'activité de publicité n'étant visée ni à l'article L.7111-3 du Code du travail, ni à l'article 93 de la loi du 29 juillet 1982 portant sur la communication audiovisuelle, l'agence de publicité ne peut par conséquent employer de journaliste professionnel.

Dans la lignée de la jurisprudence antérieure, Cette décision vient limiter le champ d'application du statut des journalistes professionnels aux seules agences de presse, de publications ou entreprises de communication stricto sensu.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 25/07/11
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La devise républicaine « Liberté, Egalité, Fraternité » n'a pas de territoire interdit ; elle doit s'appliquer dans l'entreprise. (cf. conférence CAMPUS sur l'égalité dans l'entreprise du Professeur ANTONMATTEI du 12 juillet 2011).

L'égalité de rémunération entre salariés est une déclinaison particulière du principe d'égalité de traitement dans l'entreprise.

Si par principe les parties au contrat de travail peuvent fixer librement la rémunération perçue par le salarié, elles doivent cependant le faire dans le respect des règles d'ordre public.

Plus contraignante que la seule interdiction de discrimination en fonction de critères expressément définis par la loi tels l'origine, le sexe, les moeurs, l'orientation sexuelle, l'âge, la religion, etc. (Art. L.1132-1 du Code du travail), l'égalité de rémunération suppose que l'employeur assure une rémunération identique pour les salariés placés dans la même situation.

A défaut, le salarié lésé par rapport à son collègue est fondé à demander la résiliation judiciaire ou prendre acte de la rupture de son contrat de travail tout en réclamant un rappel de salaire, à charge pour l'employeur de démontrer que la différenciation de rémunération repose sur des motifs objectifs.

1) Principe : égalité de rémunération pour un travail de valeur égale

L'article L.3221-2 du Code du travail dispose à cet égard que « tout employeur assure pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entres les femmes et les hommes ».

Dans l'arrêt Ponsolle (Cass.Soc, 29 oct. 1996, n° 92-43.980), la Cour de cassation s'est appuyée sur ces dispositions légales pour étendre le principe « à travail égal, salaire égal » aux différences de rémunération non justifiées entre salariés dans leur ensemble, en dehors de toute considération du sexe.

Dorénavant, l'employeur est tenu d'assurer une égalité de rémunération entre ses salariés placés dans une situation identique, c'est-à-dire exerçant un même travail ou un travail de valeur égale.

2) La conception étendue de la notion de rémunération

Lorsque l'on compare la rémunération d'un salarié avec celle d'un ou plusieurs autres salariés de l'entreprise, il convient de prendre en compte tout les éléments qui la composent de manière globale.

Ainsi, selon les termes de l'article L.3221-3 du code du travail, il faut entendre par rémunération non seulement « le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum » mais aussi « tous les avantages et accessoires payés directement ou indirectement en espèces ou en nature par l'employeur en raison de l'emploi du salarié ».

L'élément essentiel à prendre en compte est bien le fait que les sommes versées au salarié soient liées à la relation de travail, et non la nature de ces sommes en elles-mêmes.

La Cour de Justice de l'Union européenne, tout comme la Cour de Cassation, y incluent notamment les avantages actuels mais aussi futurs, les pensions versées par un régime professionnel à un salarié ou à son conjoint survivant, ou encore les indemnités versées par un employeur à l'occasion de la rupture du contrat de travail, telle que l'indemnité de licenciement pour cause économique.

La jurisprudence se contente donc parfois d'un lien très ténu entre l'emploi et la prestation.

De la même façon, toutes les rémunérations complémentaires diverses et variées sont retenues dans la comparaison, comprenant à titre indicatif les avantages en nature tels que les tickets-restaurant, ou encore les produits de l'épargne salariale (participation, intéressement, Plan d'Epargne Entreprise, ...), la distribution d'actions, etc.

3) Conditions de la comparaison entre les salariés

La comparaison doit être effectuée entre des salariés placés dans une situation identique, c'est-à-dire :

a) Salariés appartenant à la même entreprise, y compris appartenant à des établissements différents au sein de cette même entreprise si les conditions de rémunération sont fixées par la loi, une convention ou par accord collectif commun.

En revanche, un accord collectif différend entre deux établissements d'une même entreprise ou un accord commun précisant les spécificités de chaque établissement peut justifier une différence de rémunération, tant que cette différenciation ne repose pas sur un critère discriminatoire.

De surcroît, par un arrêt du 21 janvier 2009 ( Radio France n°07-43.452, Bull. civ. V. ) la Cour de Cassation retient « qu'il ne peut y avoir de différences de traitement entre salariés d'établissements différents d'une même entreprise exerçant un travail égal ou de valeur égale, que si elles reposent sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ».

Ainsi, constitue une raison objective réelle et pertinente justifiant une différence de rémunération, la différence du coût de la vie entre deux villes dans lesquels se situent les salariés de deux établissements distincts d'une même entreprise.

b) Salariés exerçant un même travail ou un travail de valeur égale

Concernant l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes, l'article L.3221-4 du Code du travail dispose que « sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ».

De manière plus générale, deux types de critères combinés sont en oeuvre pour établir la comparabilité de situation des salariés dans l'entreprise :

 En premier lieu, les critères que l'on peut qualifier de « fixes » faisant référence au poste et à ses caractéristiques, se déterminent au regard des grilles de classifications établies au sein de l'entreprise.

Toutefois, les juges retiennent de manière constante que la classification des travailleurs dans la même catégorie professionnelle prévue par la convention collective n'est pas à elle seule suffisante pour conclure à l'accomplissement d'un même travail ou un travail de valeur égale (Cass. Soc. 6 mars 2007).

 En complément, on utilise des critères plus « dynamiques » faisant référence aux fonction et conditions de travail réelles exercées par les salariés, préférant ainsi une analyse plus concrète de la situation des salariés.

La Cour de Cassation en procédant ainsi, retient qu'une DRH doit percevoir la même rémunération que les autres directeurs de l'entreprise, bien qu'a priori leurs fonctions soient différentes, en relevant notamment « une identité de niveau hiérarchique, de classification, de responsabilités, leur importance équivalente dans le fonctionnement de l'entreprise , leur poste exigeant en outre des capacités comparables et représentant une charge nerveuse du même ordre » ( Cass.soc. 6 juillet 2010, n° 09-40.021).

4) Justification des différences de traitement

La forte ingérence dans le pouvoir de direction et de gestion de l'employeur que constitue le principe « à travail égal, salaire égal » ne condamne pas pour autant l'individualisation des salaires, dès lors qu'elle repose sur des éléments objectifs réels et pertinents.

Il s'agit par conséquent pour l'employeur, lorsqu'un salarié conteste le montant de sa rémunération en soumettant au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité, d'apporter la preuve d'éléments objectifs pertinents et matériellement vérifiables de nature à justifier la différence de traitement.

Néanmoins cette justification est entendue très strictement par la jurisprudence.

Ainsi, dans un arrêt Bensoussan du 20 octobre 2010 (n°08-19.748), la Cour de Cassation a pu juger qu'un employeur qui accorde des tickets restaurants au cadres et exclut les non-cadres de cet avantage en invoquant la sédentarité de ces derniers, n'apporte pas la preuve d'une justification objective à cette différenciation de rémunération.

De la même façon, la possession d'un diplôme d'une durée ou d'un niveau supérieur, ne peut justifier une différence de salaire qu'à la condition qu'il soit utile à l'exercice de la fonction occupée (Cass.Soc. 10 nov.2009, n°07-45.528).

De manière analogue, l'ancienneté peut justifier une différence de rémunération que si cette dernière n'est pas valorisée par ailleurs par une prime d'ancienneté, auquel cas cette justification ne sera pas valable dans la mesure où elle ne peut pas être utilisée deux fois.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 20/07/11
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La rémunération des salariés est toujours composée d'un salaire de base, auquel peuvent éventuellement venir s'ajouter des primes, gratifications, bonus, avantages en nature ou encore une rémunération variable.

Imaginées dans le but de motiver fortement le salarié qui voit ainsi son travail récompensé pécuniairement à hauteur de sa rentabilité, les clauses de rémunération variable sont néanmoins très encadrées par la jurisprudence, voyant en elles une source d'insécurité pour le salarié qui encourt le risque d'être lésé par son employeur, notamment lorsque la rémunération variable constitue une part subséquente de la rémunération globale.

1) Conditions de validité de la rémunération variable

La rémunération variable constitue un véritable élément de la rémunération avec toutes les incidences juridiques que cela implique (intégration dans l'assiette de calcul des congés payés, etc.).

Ainsi, la Cour de Cassation a précisé qu'une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié si trois conditions sont réunies (Cass. soc., 2 juill. 2002) :

- la rémunération varie en fonction d'éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur (interdiction des clauses potestatives) ;

- elle ne fasse pas porter le risque de l'entreprise sur le salarié ;

- elle n'ait pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels.

En outre, l'employeur doit communiquer au salarié l'ensemble des bases de calcul de la rémunération afin qu'il puisse vérifier la justesse de sa rémunération (Cass. soc., 18 juin 2008).

2) Objectifs réalistes et réalisables

Lorsque le contrat de travail fixe des objectifs/résultats à atteindre, il est nécessaire qu'ils soient réalistes et réalisables (Cass. soc., 2 déc. 2003).

Les objectifs ainsi établis doivent être raisonnables et compatibles avec le marché.

A défaut, il ne saurait être reproché au salarié de ne pas les avoir atteints pour justifier le non-versement par l'employeur de la rémunération variable qui en dépend.

3) Fixation en début d'exercice

La Cour de cassation pose à cet égard le principe selon lequel "les objectifs peuvent être définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction" (Cass. soc., 22 mai 2001), toujours à la condition que la réalisation desdits objectifs ne dépendent pas de la volonté de l'employeur.

Dès lors qu'ils ont été fixés unilatéralement par l'employeur, les objectifs conditionnant le versement d'une rémunération variable peuvent être modifiés sans l'accord du salarié dès lors qu'ils sont réalisables et qu'ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d'exercice (Cass. soc. 2 mars 2011).

4) Défaut d'objectif et prise d'acte de la rupture

En revanche, lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail et qu'aucun accord entre l'employeur et le salarié n'est intervenu sur le montant de cette rémunération, c'est au juge qu'il incombe de le déterminer en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes et, à défaut, des données de la cause (Cass. soc., 15 déc. 2009).

Néanmoins, dans un arrêt du 29 juin 2011 (n°09-65.710), la Cour de Cassation vient préciser que lorsque le contrat de travail prévoit expressément que le montant de la rémunération variable est fonction d'objectifs fixés annuellement, le défaut de fixation desdits objectifs par l'employeur constitue un manquement à son obligation d'exécuter le contrat de bonne foi et justifie donc la prise d'acte de la rupture par le salarié aux seuls torts de l'employeur.

La prise d'acte produit alors les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; le salarié est donc fondé à demander les indemnités s'y afférent (préavis, Congés Payés sur préavis, indemnité conventionnelle et dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse).

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 18/07/11
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Environ 37000 journalistes en France possèdent actuellement la carte de presse (source : site CCIJP).

 

Les journalistes professionnels bénéficient de dispositions particulières, souvent bien plus favorables que le dispositif du code du travail (indemnités de licenciement, prime d'ancienneté, Commission arbitrale, clause de conscience, etc) ; par ailleurs, ils bénéficient de conditions d'exercice particulières (piges, carte de presse, secret des sources) compte tenu notamment de la spécificité de leur métier.

 

Le présent article expose, de manière volontairement synthétique, le régime juridique applicable aux journalistes.

 

1) Qu'est ce qu'un journaliste : L'article L. 7111-3 du Code du travail dispose qu'est Journaliste professionnel « celui qui a pour occupation principale, régulière et rétribuée l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ».

 

A cet égard, les journalistes qui collaborent à la radio télévision ont la qualité de journaliste au sens de l'article L.7111-3 du Code du travail.

 

Selon la jurisprudence, la profession de journaliste consiste « dans l'exercice permanent de l'une des activités intellectuelles, que comporte la composition rédactionnelle d'une publication ou du service d'une agence de presse d'information ».

 

La qualité de journaliste implique la réunion de 4 conditions :

- l'exercice de la profession de journaliste et

- l'exercice de la profession à titre principal ;

- l'exercice de la profession doit procurer à l'intéressé l'essentiel de ses ressources ;

- l'exercice de la profession doit être effectué dans une (ou plusieurs) publication(s).

 

La jurisprudence a précisé que « sont journalistes ceux qui apportent une collaboration intellectuelle et permanente à une publication périodique en vue de l'information des lecteurs » (Cass. soc. 28 mai 1986, n°1306 ; Cass. soc. 1er avril 1992).

 

L'article 1.3 de la Convention collective nationale des Journalistes et l'article L.7113-4 du code du travail disposent que « sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction : rédacteurs-traducteurs, sténographes-rédacteurs, rédacteurs-réviseurs, reporters-dessinateurs, reporters-photographes, à l'exclusion des agents de publicité et de tous ceux qui n'apportent, à un titre quelconque, qu'une collaboration occasionnelle ».

 

Ainsi, il a notamment été jugé qu'ont la qualité de journaliste :

- un maquettiste (Cass. soc. 9 février 1989) ;

- un animateur de radio locale qui recueillait des informations de toute origine pour rédiger et présenter plusieurs fois par jour des bulletins d'information, cette occupation ayant manifestement un caractère intellectuel (CA Rouen 27 juin 1989, Sarl Régie radio média c/ M.X) ;

- un rédacteur réviseur qui participe par sa contribution intellectuelle à l'oeuvre créatrice de la rédaction (CA 26 sept. 1991).

L'exercice de la profession de journaliste doit constituer pour l'intéressé une occupation principale, régulière et rétribuée.

 

A titre d'exemple, il a été jugé que bénéficie du statut de journaliste professionnel, le collaborateur direct et permanent de la direction, qui tire de cette occupation principale, la plus importante partie de ses ressources et n'exerce qu'accessoirement l'activité de courtier en publicité (Cass.soc. 13 juin 1957).

 

L'activité professionnelle doit procurer à la personne qui exerce cette activité le principal de ses ressources nécessaires à son existence ; en cas de pluralité d'activités rétribuées, il doit être recherché si l'intéressé tire de la profession de journaliste une rémunération l'emportant sur les autres revenus professionnels (Cass.soc. 3 janv. 1957).

 

2) Carte de Presse : La carte de presse n'est pas « la » condition pour prétendre à la qualité de journaliste professionnel. Ce n'est qu'un moyen de preuve de la qualité de journaliste.

 

Elle permet "de se prévaloir de la qualité de journaliste soit à l'occasion de l'établissement d'un passeport ou de tout autre acte administratif, soit en vue de bénéficier des dispositions prises en faveur des représentants de la presse par les autorités administratives".

 

Mais, ajoute la jurisprudence constante de la Cour de Cassation et du Conseil d'Etat, elle n'a aucune incidence sur les relations entre le journaliste et son employeur.

 

Ainsi, un employeur n'a pas le droit d'exiger la possession de la carte de presse pour faire bénéficier à un journaliste du statut de salarié et des avantages de la Convention collective des journalistes.

 

Celui-ci pourra cependant prouver par d'autres moyens sa qualité de journaliste professionnel ; il devra établir qu'il répond aux définitions des articles L.7111-3 du Code du travail.

 

Cependant la carte de presse reste le moyen le plus simple.

 

La CCNTJ indique que tout journaliste doit faire sa demande après trois mois d'exercice de la profession.

En effet, les entreprises de presse ont l'interdiction d'" employer plus de trois mois des journalistes professionnels qui ne seraient pas titulaires de la carte professionnelle ou pour laquelle cette carte n'aurait pas été demandée".

 

Il faut pour cela remplir un dossier qu' il est possible de se procurer au siège de la Commission de la Carte (221, rue de Lafayette, 75010 Paris).

 

A l'appui de leur demande, les pigistes doivent fournir la justification de leur activité de journalistes pendant trois mois.

 

Le renouvellement (annuel) se fait sur justification de l'activité de journaliste pendant l'année civile.

 

3) Convention Collective : La Convention collective nationale de travail des journalistes (CCNTJ) s'applique à la totalité des 37 000 journalistes professionnels. Cette convention collective a été étendue le 2 février 1988, ce qui la rend applicable dans toute entreprise de presse, même non-adhérente à une organisation patronale.

 

Quelques principes de déontologie de base sont aussi prévus. L'article 5 prévoit qu'un « journaliste professionnel ne peut accepter pour la rédaction de ses articles d'autres salaires ou avantages que ceux que lui assure l'entreprise de presse à laquelle il collabore » et qu'en « aucun cas, un journaliste professionnel ne doit présenter sous la forme rédactionnelle l'éloge d'un produit, d'une entreprise, à la vente ou à la réussite desquels il est matériellement intéressé ».

 

Il stipule aussi qu'un « employeur ne peut exiger d'un journaliste professionnel un travail de publicité rédactionnelle telle qu'elle résulte de l'article 10 de la loi du 1er août 1986 » et que « le refus par un journaliste d'exécuter un travail de publicité ne peut être en aucun cas retenu comme faute professionnelle, un tel travail doit faire l'objet d'un accord particulier ».

 

4) Prime d'ancienneté

 

4.1) Détermination de l'ancienneté :

La convention collective des journalistes distingue deux types d'ancienneté :

 

-L'ancienneté dans la profession recouvre le temps pendant lequel le journaliste a exercé la profession de journaliste professionnel au cours de l'ensemble de sa carrière.

-L'ancienneté dans l'entreprise est celle correspondant à la période d'emploi dans une entreprise de presse donnée, en qualité de journaliste à l'exception de tous autres emplois.

 

La preuve de cette ancienneté peut être rapportée par tous moyens, au-delà de la présentation de la carte de presse qui n'est pas retenue comme une condition sine qua non pour prouver la qualité de journaliste, selon la jurisprudence de la Cour de Cassation évoquée précédemment (cf. rubrique « Carte de presse »).

 

Il est à noter que certains congés ayant pour effet de suspendre le contrat de travail n'ont par ailleurs aucune incidence sur l'ancienneté, qui demeure acquise pour toute la période de congé en question ; il en va ainsi des périodes de formation professionnelle, de la durée du congé parental d'éducation pour moitié, du service national obligatoire sous réserve que le journaliste professionnel ait été réintégré dans l'entreprise sur sa demande dès la fin de son service, les périodes militaires obligatoires, les interruptions pour congés annuels et congés exceptionnels résultant d'un accord entre les parties, ou encore les interruptions pour maladie, accidents et maternité.

 

En revanche, d'autres congés suspendent le contrat de travail et par la même le droit à l'ancienneté, tels que le congé pour création d'entreprise, le congé sabbatique, l'enseignement, l'exercice de fonctions publiques électives ou représentatives, ou bien les aides aux victimes de catastrophes naturelles.

 

4.2) Calcul de la prime d'ancienneté :

La Convention collective des journalistes (article 36) envisage une prime d'ancienneté dont le montant est fonction de taux différents selon que l'on envisage l'ancienneté dans la profession ou celle dans l'entreprise, étant précisé que ces deux taux peuvent se cumuler.

 

Ainsi, le calcul de la prime d'ancienneté s'effectue en multipliant le salaire minima du journaliste déterminé par la Convention collective en fonction du coefficient auquel il est soumis, majoré d'un taux déterminé de la manière suivante :

 

-Pour l'ancienneté dans la profession :

- 3 % pour cinq années d'exercice ;

- 6 % pour dix années d'exercice ;

- 9 % pour quinze années d'exercice ;

- 11 % pour vingt années d'exercice ;

 

-Pour l'ancienneté dans l'entreprise :

- 2 % pour cinq années d'exercice ;

- 4 % pour dix années d'exercice ;

- 6 % pour quinze années d'exercice ;

- 9 % pour vingt années d'exercice.

 

5) Préavis :

 

5.1) Licenciement : Le préavis de licenciement est d'un mois si le contrat a été exécuté pendant une durée inférieure à deux ans, et de deux mois dans le cas contraire (CCNTJ art. 46).

 

5.2) Démission : Lorsque la démission est motivée par un changement notable dans le caractère ou l'orientation du journal, le journaliste n'est pas tenu d'observer le préavis (art. L 7112-5 C. trav.).

 

Dans cette hypothèse, le journaliste dispensé de préavis ne peut réclamer une indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 17 avril 1996 n°93-42.409).

 

Dans les autres cas de démission, où un préavis est dû, sa durée est d'un mois, quelque soit l'ancienneté du journaliste dans l'entreprise, pour les journalistes couverts par la convention collective nationales des journalistes.

 

Ce préavis d'un mois s'applique même si le contrat de travail en fixe un plus long (Cass. soc. 10 décembre 1987 n°85-41.917).

 

A défaut, l'article L 7112-2 du Code du travail prévoit un préavis d'une durée de deux mois lorsque le contrat a été exécuté pendant une période supérieure à 3 ans.

 

 

5.3) Départ ou mise à la retraite : le préavis est celui de droit commun, ou, s'il y a lieu, celui fixé à l'article 51 de la CCNTJ (3 mois).

 

6) Pige : L'article L.7112-1 du Code du travail pose le principe selon lequel « toute convention par laquelle une entreprise de presse s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un journaliste professionnel est présumée être un contrat de travail », et ce peu importe le mode et le montant de la rémunération ou la qualification donnée à la convention par les parties.

 

Cette présomption de salariat des pigistes leur confère donc la qualité de salarié des entreprises de presse et leur permet de bénéficier du statut légal de journaliste professionnel et de la Convention collective nationale des Journalistes, à condition d'exercer la profession de journaliste à titre principal et d'en tirer l'essentiel de leurs ressources (Cass. 2e, 18 janv. 2005, n° 03-30.355).

Ainsi, le pigiste qui rend régulièrement au journal des travaux (dossiers et graphiques) et perçoit une rémunération mensuelle en fonction du nombre de piges suffit à caractériser la relation salariée (CA Paris, 21e ch. A, 26 mai 1991, Mme Martin c/ SA Les Échos).

 

En revanche, les pigistes qui collaborent occasionnellement au journal ne sont pas considérés comme salariés. L'employeur peut donc renverser la présomption de salariat à l'égard d'un journaliste pigiste en apportant la preuve d'un degré certain d'indépendance du journaliste à son égard.

 

A titre d'exemple, la qualité de salarié est refusée au pigiste dès lors qu'est démontrée son indépendance dans le choix des sujets traités laissés à son initiative sans instruction, ni orientation ou directive de la part de l'entreprise de presse (CA Aix-en-Provence, 14e ch., 28 mars 1988, Andrieu c/ Le Méridional).

 

A ce titre, les entreprises de presse n'ont aucunement l'obligation de fournir du travail aux journalistes pigistes occasionnels ; en revanche si elles le font sur une longue période, lesdits pigistes sont alors considérés comme collaborateurs réguliers et les entreprises sont doivent leur fournir du travail (Cass.soc. 1er février 2000, n° 98-40.195) mais pas nécessairement en volume constant.

 

7) Durée du travail : Par principe, les journalistes sont soumis sur ce point aux règles de droit commun.

Néanmoins, la Convention collective des Journalistes admet que les impératifs professionnels ne permettent pas de déterminer la répartition des heures de travail et invite à la négociation d'entreprise, compte tenu de la spécificité du métier de journaliste (article 29).

 

Cette liberté est toutefois encadrée, dans la mesure où le nombre d'heures effectuées par le journaliste dans le cadre de sa collaboration ne pourra excéder celui fixé par les lois et accords.

 

Toutefois des dérogations exceptionnelles rendues nécessaires par l'exercice de la profession et liées aux exigences de l'actualité ouvrent droit aux journalistes à récupération, pour les heures supplémentaires au-delà de la limite maximale de la durée de travail, c'est-à-dire au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires fixé par convention ou accord collectif a priori.

 

En pratique, beaucoup de journalistes sont soumis à des forfaits-jours suite à des accords d'entreprise en ce sens (M6, TF1,etc.).

Dans un tel cas, ils doivent respecter la jurisprudence du 29 juin 2011 de la Cour de Cassation (n° 09-71.107), qui prévoit que l'employeur doit d'une part tenir un entretien annuel sur les forfaits-jours selon les dispositions de l'article L. 3121-46 du code du travail, et d'autre part prévoir une durée du travail du salarié sous forfait-jours « raisonnable ». A défaut, le forfait-jours est « privé d'effet ».

 

8) Commission arbitrale des journalistes: Il existe une dérogation exceptionnelle à la compétence juridictionnelle du Conseil des prud'hommes en matière de licenciement des journalistes.

 

En effet, la Commission arbitrale qui a compétence exclusive pour connaître de la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement des journalistes justifiant d'au moins quinze ans de service au sein de l'entreprise de presse, ou des journalistes licenciés pour faute grave ou fautes répétées, quelle que soit leur ancienneté.

 

Seule la commission a le pouvoir de décider si le salarié a droit ou non à l'indemnité de licenciement. En l'absence de saisine de la commission, il appartient au juge d'inviter les parties à la saisir.

A défaut de désignation des arbitres par les parties, ou de Président de la commission par les arbitres, le Président du Tribunal de Grande Instance procédera à leur nomination respective.

 

Cette commission arbitrale est composée paritairement de représentants des salariés et des employeurs.

 

La spécificité de la Commission réside dans le fait que la décision qu'elle rend s'impose aux parties et ne peut pas être frappée d'appel, ni de pourvoi en cassation, sauf à soulever son incompétence matérielle.

 

9) Clause de conscience :

Il existe un régime particulièrement favorable aux journalistes, visé à l'article L. 7112-5 du Code du travail, qui leur réserve la faculté de rompre unilatéralement leur contrat de travail tout en percevant les indemnités prévues en cas de licenciement.

 

Le journaliste peut se prévaloir de ce régime dans trois cas limitatifs énoncés par la loi :

-La cessation de la publication du journal ou du périodique pour quelque cause que ce soit ;

-La cession du journal ou du périodique ;

-Le changement notable dans le caractère ou l'orientation du journal ou périodique si ce changement crée, pour le salarié, une situation de nature à porter atteinte à son honneur, à sa réputation, ou de manière générale, à ses intérêts moraux. Dans cette hypothèse, le salarié est exempté de respecter un préavis.

 

Les deux dernières hypothèses visent à permettre au journaliste, profession où la liberté d'expression est essentielle, de se retirer en cas de désaccord de convictions avec son employeur, lui conférant ainsi un certain droit moral.

 

C'est pour cette raison que l'on qualifie souvent cette faculté à la discrétion du journaliste de « clause de conscience », qui peut être mise en oeuvre sans délai (Cass.soc. 30 nov.2004).

 

9.1)Cession du journal ou du périodique :

 

Par cette disposition, l'article L.7112-5 du Code du travail introduit une dérogation au principe d'ordre public selon lequel le transfert des contrats de travail au nouvel exploitant en cas de transfert d'entreprise s'impose tant à l'employeur qu'au salarié (article L.1224-1 C.trav.).

 

Il est à préciser que la notion de cession ne fait pas l'objet d'une quelconque définition légale. Il convient dès lors de se référer à l'appréciation jurisprudentielle qui en est faite.

 

Ainsi, constitue une cession, au sens de l'article L.7112-5, la cession d'actions de la société qui possède le journal, ou de celle qui est actionnaire de la société propriétaire, uniquement si elle entraîne une prise de contrôle par un nouvel actionnaire ou un nouveau groupe d'actionnaires (Cass.soc. 12 janv.1994).

 

De même, l'acquisition par un groupe qui possédait déjà la moitié des actions d'une société éditrice d'un journal, de l'autre moitié, équivaut à une cession du journal (Cass. soc., 21 juin- CA Paris, 29 mars 1990).

 

En revanche, il n'y a pas cession lorsque l'opération consiste en une simple location-gérance (Cass. soc., 29 mai 1991).

 

9.2) Changement notable dans le caractère ou l'orientation du journal ou du périodique :

Un simple changement d'orientation ou de caractère de la publication pris isolément n'est pas de nature à entraîner la mise en oeuvre de la clause de conscience : il est en effet nécessaire que ce changement crée en outre, pour la personne employée, « une situation de nature à porter atteinte à son honneur, à sa réputation ou, d'une manière générale, à ses intérêts moraux ».

 

Il revient alors au journaliste de prouver concrètement que l'orientation n'est plus la même et, d'autre part, que la nouvelle orientation ne correspond plus avec les intérêts qui avaient prévalu à son embauche (CA Paris, 21e ch. B, 23 janv. 1987, Laborde c/ SA Presse Alliance. - CA Paris, 22e ch. A, 15 mars 1993, SA Groupe Jeune Afrique c/ Bourboune).

 

Il a été jugé que constitue un changement notable l'orientation d'un magazine, à l'origine exclusif de tout caractère scandaleux, vers la publication d'articles privilégiant le sensationnel et portant atteinte à la vie privée (Cass. soc. 14 avril 1996).

 

Il peut également s'agir d'une modification dans la teneur du soutien politique (Cass. soc., 9 nov. 1961, Franc-Tireur), dans le public recherché, dans la constitution de l'équipe de rédaction (CA Paris, 18e ch. E, 2 mai 1989, SA Éditions Parisiennes Associées SEPA c/ Demeulenaere).

 

En revanche, il n'y a pas de changement notable dans le caractère ou l'orientation du journal lorsque le titre et l'objet du journal d'ordre technique n'ont pas été modifiés (Cass. soc., 15 nov. 1989).

 

10) Correspondant local :

L'article L.7111-3 du Code du travail assimile « le correspondant » au journaliste professionnel s'il perçoit des rémunérations fixes et remplit les quatre conditions précédemment évoquées pour avoir la qualité de journaliste (Cf. rubrique « définition du journaliste »).

 

Néanmoins, les correspondants locaux de la presse régionale ou départementale ne peuvent pas prétendre à la qualité de journaliste et relève du statut des travailleurs indépendants (L. n° 87-39, 27 janv. 1987, art. 10 modifié, L. n° 93-121, 27 janv. 1993, art. 16).

 

Ce correspondant local exclu du statut de journaliste professionnel se caractérise par sa contribution, selon le déroulement de l'actualité, à la collecte de toute information de proximité relative à une zone géographique déterminée ou à une activité sociale particulière pour le compte d'une entreprise éditrice.

 

Cette contribution consiste en l'apport d'informations soumises avant une éventuelle publication à la vérification ou à la mise en forme préalable par un journalisme professionnel.

 

Ainsi, n'est pas journaliste professionnel la personne dont l'activité occasionnelle et secondaire porte sur des sujets de son choix pour lesquels elle ne reçoit aucune directive et dont les articles, non signés, n'ont pas la nature d'articles de fond susceptibles d'être confiés à des journalistes professionnels (Cass. soc., 13 mai 1996, no 92-45.266).

 

En revanche, est journaliste professionnel, au sens de l'article L. 7111-3 du Code du travail, la personne qui a pour occupation principale, quotidienne et rétribuée, une activité rédactionnelle et de remise en forme des informations à raison de plusieurs articles et photos occupant la totalité ou la majorité d'une page du journal, selon l'actualité locale, et qui, en contrepartie, perçoit une rémunération dont elle tire le principal de ses ressources (Cass. soc., 14 mai 1997, no 94-43.966).

 

11) Secret des sources d'information :

Le droit au secret des sources est considéré comme une des pierres angulaires de la liberté de la presse, notamment par la Cour européenne des droits de l'homme qui considère qu'un journaliste peut refuser de témoigner en justice sans être condamné comme un corollaire du principe fondamental de liberté d'expression (CEDH, 27 mars 1996, Goodwin c/Royaume-Uni).

 

Le droit français consacre également un certain droit au respect des sources.

 

L'article 109 du Code de procédure pénale dispose que le journaliste entendu comme témoin sur des informations recueillies dans l'exercice de son activité est libre de ne pas en révéler l'origine.

 

En revanche, il doit révéler les informations en elles-mêmes dont il a connaissance.

 

De la même façon, un officier de police ne peut s'enquérir de documents intéressant l'enquête détenus par les journalistes qu'avec leur accord, par dérogation aux règles de droit commun (Art. 60-1 Code de procédure pénale).

Frédéric CHHUM

Avocat

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Par frederic.chhum le 13/07/11
Dernier commentaire ajouté il y a 6 années 3 mois

Le forfait-jours, a été instauré pour les cadres par la loi sur les 35 heures ; auparavant ces derniers n'étaient soumis à aucune disposition spécifique, sur le temps de travail.

Dans l'arrêt du 29 juin 2011 (n° 09-71.107), la Cour de cassation procède à un revirement de jurisprudence concernant les forfaits-jours. Si la Cour ne remet pas en cause les forfaits-jours, les employeurs doivent en revanche « respecter les stipulations conventionnelles relatives aux modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés soumis au forfait-jours » (Communiqué de la Cour de cassation).

L'arrêt est rendu au visa du « droit à la santé et au repos », qui est « au nombre des exigences constitutionnelles ».

1) La mise en place du forfait-jours : nécessité d'un écrit

La loi Aubry 2 n° 2000-37 du 19 janvier 2000 a instauré un nouveau mode de décompte du temps de travail pour les cadres.

A cet égard, les cadres qui n'entrent ni dans la catégorie des cadres dirigeants ni dans celle des cadres astreints à l'horaire collectif de travail peuvent être soumis à un forfait-jours travaillés à l'année (c. trav. ; art. L. 3121-43).

Ceci est possible dès lors qu'un accord collectif étendu et un accord d'entreprise ou d'établissement en permet la mise en oeuvre. L'employeur doit également conclure une convention avec le salarié concerné.

La loi n° 2005-882 du 2 août 2005 a étendu ce dispositif aux salariés non cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur temps de travail.

En pratique, les salariés au forfait-jours ne sont pas tenus de respecter :

- La durée légale hebdomadaire de travail de 35 heures ;

- La durée quotidienne maximale de travail de 10 heures ;

- Les durées hebdomadaires maximales de travail de 48 heures.

Pour compenser ces journées à rallonge, le nombre de jours travaillés dans l'année fixée par l'accord collectif ne peut excéder 218 jours.

2) L'arrêt du 29 juin 2011

Un salarié bénéficiait du forfait-jours ; un accord de la branche métallurgie autorisait le recours au régime du forfait-jours à condition que l'employeur établisse un document de contrôle des journées et demi-journées de travail, des temps de repos et congés et effectue un suivi régulier de l'organisation et de la charge de travail.

Le salarié soutenait que sa convention de forfait lui était inopposable car l'employeur n'avait pas respecté les dispositions de l'accord de branche. Il demandait le paiement d'heures supplémentaires.

La Cour d'Appel a débouté le salarié mais la décision d'appel vient d'être cassée par la chambre sociale de la cour de cassation. Elle considère que l'accord de branche est conforme à la loi.

Elle décide que les défaillances de l'employeur font que la convention forfait-jours conclue avec le salarié est « privée d'effet ».

La Cour de cassation opère ici un revirement de jurisprudence puisque, dans un arrêt du 13 janvier 2010, elle avait jugé que le défaut d'exécution par l'employeur des stipulations conventionnelles relatives aux modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés soumis au régime du forfait-jours ne remettait pas en cause la validité de la convention organisant ce régime mais ouvrait seulement droit à des dommages-intérêts pour le salarié concerné.

Ce dispositif de suivi parait essentiel pour la validité du forfait en jours compte tenu des exigences constitutionnelles et du droit de l'Union Européenne. La force de ce dispositif réside dans la nature de la sanction applicable. L'octroi de dommages-intérêts affaiblissait l'efficacité du système de suivi car le forfait-jours n'était pas, lui-même menacé.

Le « défaut d'effet » du forfait-jours, c'est-à-dire en fait sa nullité, aura pour conséquences que le salarié pourra réclamer le paiement des heures supplémentaires travaillées. Il pourra aussi réclamer l'octroi de dommages-intérêts pour non-respect de son droit au repos.

3) A quelles conditions le forfait-jours est il valable ?

Les entreprises vont donc devoir repenser les modalités d'exécution du travail des salariés en forfait-jours. De nombreuses entreprises avaient déduit qu'elles pouvaient s'affranchir de tout contrôle sur le volume et le rythme de travail de leurs salariés au forfait-jours.

Le système du forfait-jours permet aux entreprises de bénéficier de plus de souplesse, de flexibilité mais pas à n'importe quelles conditions.

La Cour de cassation veut faire de la santé du salarié un élément essentiel de la relation de travail et imposer le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé des salariés.

Rappelons que l'arrêt du 29 juin 2011 est rendu au visa « que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ».

3.1) Condition 1 : l'employeur doit tenir un entretien annuel sur les forfaits-jours de l'article L. 3121-46 du code du travail

L'employeur doit organiser un entretien annuel au moins une fois par an comme l'exige l'article L.3121-46 du code du travail. L'objet de cet entretien est d'opérer un suivi de l'activité du salarié et de s'assurer que ses conditions de travail n'altèrent pas sa santé.

Aux termes de l'article L. 3121-46 du code du travail, un entretien annuel individuel doit être organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait-jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelles et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

L'entreprise doit s'assurer que le forfait-jours permet au salarié de concilier « vie professionnelle et vie personnelle et familiale » ; autrement dit, le code du travail exige que l'employeur s'immisce dans la vie privée de son subordonné, ce qui va très loin.

En pratique, les entreprises s'affranchissent souvent de l'entretien prévu par le code du travail ; donc de nombreux salariés pourraient prétendre à ce que le forfait-jours leur soit inopposable.

Il est conseillé aux entreprises de mettre en oeuvre au plus vite un entretien « forfait-jours », faute de quoi la sanction sera redoutable.

3.2) Condition 2 : la durée du travail du salarié sous forfait-jours doit être « raisonnable »

L'accord de branche ou d'entreprise peut définir les modalités de suivi et de contrôle de l'activité et de la charge de travail du salarié.

Dans ce cas, les dispositions de cet accord doivent être respectées par l'entreprise, faute de quoi, encore, une fois la convention de forfait sera « privée d'effet ».

Il n'est pas nécessaire de réintroduire la durée maximale de 48 heures par semaine mais il est important que l'entreprise soit en mesure de s'assurer que la durée hebdomadaire du travail est « raisonnable ».

L'accord concernant le secteur de la métallurgie est un bon exemple à suivre puisqu'il mentionne le respect des repos journaliers et hebdomadaires et met en place une politique de contrôle et de vigilance de la charge de travail.

Si la Convention collective peut ainsi compléter le dispositif légal, voire même suppléer aux carences dénoncées par le Comité européen des droits sociaux, la sanction attachée à un défaut de respect des dispositions conventionnelles est essentielle.

Une telle sanction apparaît non seulement comme le moyen d'assurer l'effectivité des principes de la sécurité des travailleurs applicables, mais aussi comme le moyen de consolider le dispositif légal au regard des critiques qui avaient pu être élevées à son encontre.

Ceci conduira probablement les partenaires sociaux à redéfinir les conditions d'exécution des forfaits-jours pour qu'ils puissent être compatibles avec les exigences du « droit à la santé et au repos des salariés ».

Frédéric CHHUM

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