frederic.chhum

Par frederic.chhum le 07/09/11
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Maître Frédéric CHHUM était, dans ce dossier, l'avocat de la société TEAM RH.

La concurrence entre les cabinets de recrutement est féroce notamment à Paris.

C'est pourquoi très souvent, les Consultants sont soumis à des clauses de non concurrence.

Le litige opposait un cabinet de recrutement (Team RH) dans le domaine juridique (avocat, Directions juridiques) à son ancien salarié, parti à la concurrence (Fed Legal), malgré la clause de non concurrence qui le liait à son précédant employeur.

Monsieur X., engagé en qualité de consultant, à compter du 1er avril 2008 a démissionné, par courrier, le 10 novembre 2009.

Le 16 novembre 2009, la Société a pris acte de sa démission et lui a rappelé qu'il était tenu par une obligation de non-concurrence ; clause de non-concurrence que le salarié n'a jamais contesté.

A compter du 15 janvier 2010, la Société TEAM RH a versé, à son ex-salarié, la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.

Toutefois, le 14 janvier, la société a découvert que ce dernier violait sa clause de non concurrence et était depuis le 4 janvier 2010, embauché par la Société FED FINANCE (société concurrente) en qualité de consultant senior.

A plusieurs reprises, la Société TEAM RH a mis en demeure Monsieur X. de cesser sans délai, son activité concurrente au sein de la Société FED FINANCE (Fed Legal), notamment pour le recrutement de juristes d'entreprises et d'avocats.

La société TEAM RH a saisi le Conseil de Prud'hommes de Paris afin qu'il condamne le Salarié pour violation de sa concurrence de non concurrence.

Par jugement du 6 juillet 2011, le Conseil de Prud'hommes de Paris statuant au fond a jugé que la clause de non concurrence était valable; il a condamné le salarié de Fed Finance à payer 500 euros à titre de dommages intérêts pour violation de la clause de non concurrence.

Le jugement doit être notifié dans les prochaines semaines.

Les juges donc n'hésitent pas à sanctionner les salariés qui franchissent la ligne jaune en partant pour la concurrence nonobstant leur clause de non concurrence.

Frédéric CHHUM

avocat

4, rue Bayard 75008 Paris

Tel : 01 42 89 24 48

Ligne directe : 01 42 56 03 00

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

Par frederic.chhum le 05/09/11
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Dans un arrêt du 11 juillet 2011 (11-40031), la Cour de cassation vient de rappeler les indemnités auxquelles peut (ou ne peut pas) bénéficier un fonctionnaire détaché en CDD dans le privé.

La Cour précise que le fonctionnaire à l'issue de son détachement peut, le cas échéant, prétendre:

- au versement de dommages-intérêts dans les cas prévus à l'article L. 1243-4 du code du travail (rupture anticipée du CDD),

- ou au versement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En revanche, le fonctionnaire à l'issue de son détachement ne peut prétendre :

- ni à l'indemnité due au salarié employé sous contrat à durée déterminée pour compenser la précarité de sa situation dans les cas prévus par les dispositions de l'article L. 1243-8 du code du travail ;

- ni à l'indemnité de licenciement prévue par les dispositions de l'article L. 1234-9 du même code, ni à toute indemnité de licenciement ou de fin de carrière prévue par toute disposition législative, réglementaire ou conventionnelle.

Cet arrêt fait suite à une QPC transmise par un arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 5 mai 2011.

La question transmise était la suivante :

"Les dispositions de l'article 45 cinquième alinéa de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique d'Etat méconnaissent-elles le principe constitutionnel d'égalité en ce qu'elles prévoient que ne sont pas applicables, à l'issue du détachement du fonctionnaire, les dispositions des articles L. 122-3-5, L. 122-3-8 et L. 122-9 du code du travail ou de toute disposition législative, réglementaire ou conventionnelle prévoyant le versement d'indemnités de licenciement ou de fin de carrière alors que le fonctionnaire détaché est soumis aux règles régissant la fonction qu'il exerce par l'effet de son détachement ?"

La Cour de cassation relève que :

« Et attendu que la question posée ne présente pas un caractère sérieux dès lors, d'une part, que le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente la situation des fonctionnaires détachés dans les entreprises soumises aux dispositions du code du travail et celle des autres salariés de ces mêmes entreprises, ces situations n'étant pas identiques et, d'autre part, qu'il apparaît à l'évidence que la différence de traitement instituée par le législateur est en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit et notamment avec les droits et garanties institués au bénéfice du fonctionnaire placé en position de détachement ».

Cet arrêt clarifie le régime des fonctionnaires détachés dans le privé à l'expiration de leur contrat à durée déterminée.

Frédéric CHHUM

Avocat

4, rue Bayard 75008 Paris

Tél: 01 42 89 24 48

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Email : chhum@chhum-avocats.com

Par frederic.chhum le 04/09/11
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La masse salariale (ou capital humain) représente une des charges les plus importantes pour les entreprises.

Les chefs d'entreprise doivent faire face un nombre considérable d'obligations en matière sociale (droit du travail, sécurité sociale, hygiène et sécurité, etc).

Outre respecter les 9965 articles du Code du travail (ce nombre augmente chaque semaine), le chef d'entreprise doit s'adapter constamment à la jurisprudence de la Cour de cassation, qui est parfois imprévisible.

A titre d'exemple, en juillet 2002, la Cour a imposé la rémunération des clauses de non concurrence ; ceci a invalidé sine die, la plupart des clauses de non concurrence, qui ne prévoyaient pas de contrepartie financière et a créé une grande incertitude dans les entreprises.

De même, l'employeur, est tenu d'une obligation de sécurité résultat en matière de santé et de sécurité des travailleurs ; par exemple, en 2005, obligation pour l'employeur de faire respecter l'interdiction de fumer sur le lieu de travail.

C'est pour cela, qu'ujourd'hui, la pratique de l'audit est largement répandue.

1) Pourquoi un audit social ?

L'audit social est un outil pour aider le pouvoir décisionnel de l'entreprise, il permet de relever des constats, des analyses objectives, d'identifier des risques (santé, sécurité, contentieux...).

L'audit social est donc le meilleur moyen pour prévenir les litiges, s'assurer que l'entreprise se conforme tant à la loi qu'à la jurisprudence en perpétuel changement.

L'audit social a donc un objet préventif (évaluer une situation à un moment donné) et/ou curatif (remédier à une situation d'illégalité en se mettant en conformité avec les textes existants).

Loin d'être un luxe pour l'entreprise, l'audit social, est, en réalité, une nécessité qui s'impose au chef d'entreprise ; il permet d'anticiper des difficultés et d'éviter des coûts très importants (procès, etc.).

2) Quel Audit social ?

Deux formes d'audit peuvent être distinguées, l'audit de conformité et l'audit d'acquisition.

Comme son nom l'indique, l'audit de conformité permet au dirigeant en place de vérifier et évaluer s'il existe un écart entre la situation juridique de son entreprise et les règles applicables, mais aussi de connaître les risques sociaux liés à son activité.

Quant à l'audit d'acquisition, il permet à l'entreprise ou la personne physique qui va acquérir, par exemple, un fond de commerce de demander un audit social en vue d'identifier les risques sociaux de la société ; c'est-à-dire évaluer les risques, avoir connaissance de l'impact financier éventuel, si la société a des passifs sociaux importants.

Dans un tel cas, cela impacte le prix d'acquisition et il est possible de prévoir des clauses de garanties de passif.

3) Un audit sur quoi ?

Bien évidemment, cette liste d'aspects à auditer est indicative et n'est pas exhaustive.

Elle varie suivant la taille de l'entreprise mais aussi selon le secteur d'activité de celle-ci.

Il faut distinguer les aspects individuels, les aspects collectifs et le contentieux.

3.1) Aspects individuels

L'audit vise à s'assurer de la légalité des différents aspects, à titre d'exemple :

- Pour les CDI, il faut s'assurer, notamment, des différentes mentions du contrat comme :

o La période d'essai est-elle valable au regard de la loi et de la convention collective?

o La clause de non-concurrence est elle valable ?

o La clause de forfait jours est-elle indiquée ?

o Les régimes de mutuelle, de retraite complémentaire sont-ils prévus ?

- Pour les CDD, le formalisme est très important et son non-respect entraîne des sanctions radicales (contrat réputé conclu en CDI, possibilités de sanctions pénales), un certain nombre de mentions sont donc obligatoires, notamment :

o Le motif du recours au CDD est il précisé ?

o La durée ou la date du terme du contrat sont elles mentionnées ?

o Le nom et qualification professionnelle de la personne remplacée en cas de remplacement figure-t-elle dans le contrat ?

o Le CDD a-t-il été signé dans les 2 jours ?

- Le bulletin de paie est, également, très important, de nombreuse informations doivent pouvoir être identifiées :

o Le nom de la convention collective applicable ;

o Quid de l'horaire de travail, par exemple en cas de forfait jours, le nombre de jours est il bien précisé ?

o La rémunération minimale conventionnelle est-elle appliquée ?

La DADS (déclaration automatisée des données sociales) répertorie toutes les informations sur les salariés. Elle permet, à l'auditeur, de vérifier l'identité de chaque personne, d'avoir un organigramme de la société, (identité de la société, salaires par salariés, durée du travail, nombre de salariés...)

Il faut aussi croiser les différents documents, par exemple le bulletin de paie avec le contrat de travail. Cette technique permettra de vérifier, par exemple, si la convention indiquée dans le contrat est la même que celle sur le bulletin de paie.

3.2) Aspects collectifs

Les aspects collectifs concernent notamment :

- Les usages d'entreprise : existe-il des primes, des avantages ?

- Les représentants du personnel (CE, DP, CHSCT, syndicat) : sont-ils en place, ou la société doit elle mettre en place des élections ; à défaut, des PV de carence ont-ils été établis ?

- Les PV de réunion sont-ils rédigés correctement ?

- La société est-elle liée par des accords collectifs (accord sur les salaires, sur la durée du travail, la participation, le compte épargne temps...) ;

- La GPEC, l'égalité professionnelle sont elles applicables à la société... ;

- Le CE est il bien consulté régulièrement et valablement ?

- Les PSE déjà mis en oeuvre ont-ils été suffisants au regard des capacités de l'entreprise ou du groupe ?

- La société applique-t-elle la convention qui lui est réellement applicable ?

3.3) Les contentieux

Le volet contentieux est, aussi, intéressant à vérifier, en effet il permet de détecter les éventuels points de faiblesse de l'entreprise.

- La société a-t-elle des litiges en cours, si oui, des provisions pour litiges ont-elles été passées, le montant de ces provisions est il correct ?

- L'obligation de sécurité de résultat est elle bien respectée, l'employeur fait-il tout son possible pour éviter des accidents, maladies de travail, harcèlement moral, sexuel ?

- Les délégations de pouvoirs sont-elles valables, (par exemple pour les licenciements dans les SAS) ; s'il n'y a en a pas, est il pertinent d'en mettre en place ?

En conclusion, l'audit est devenu un outil efficace pour aboutir à un diagnostic objectif permettant de faire apparaître des dysfonctionnements ou des écarts entre les pratiques de l'entreprise et la réglementation sociale, ou les normes adoptées par l'entreprise.

Cependant l'audit n'est pas une fin en soi et dépend par la suite, de l'usage qu'en fait la société ; le chef d'entreprise doit mettre en place les recommandations mises en évidence par l'audit.

Frédéric CHHUM

avocat

Tél : 01 42 89 24 48

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Par frederic.chhum le 04/09/11
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Aujourd'hui les hommes gagnent en moyenne 37% de plus que les femmes tous temps de travail confondus ; à temps plein, l'écart varie selon la catégorie socioprofessionnelle de 6% chez les employés à 30% pour les cadres supérieurs.

Ces différences de rémunération entre les sexes illustrent parfaitement les injustices que peuvent rencontrer les femmes au cours de leur vie professionnelle par rapport à leurs homologues masculins.

Le décret du 7 juillet 2011 (n°2011-822), pris en application des dispositions de la loi du 9 novembre 2010 (articles 99 et 102, loi n°2010-1330 portant réforme des retraites), vient renforcer de manière drastique les obligations des entreprises en matière d'égalité entre les hommes et les femmes dans l'entreprise à compter du 1er janvier 2012.

1) Sur quel fondement revendiquer l'égalité entre les sexes dans l'entreprise ?

Il existe une pluralité de dispositions visant à protéger les inégalités dans l'entreprise à raison du sexe des salariés.

a) Principe de non-discrimination

Constitue une discrimination toute différenciation fondée notamment sur le sexe, la situation familiale ou la grossesse (articles L.1132-1 et L.1142-1 du Code du travail).

Sont visées à la fois la discrimination directe et la discrimination indirecte, cette dernière étant définie comme toute « disposition, critère ou pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs discriminatoires énumérés par la loi, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés » (loi n° 2008-496 du 27 mai 2008).

Sur ce dernier fondement, la Cour de Justice des Communautés Européennes a pu juger, dans l'arrêt « Jenkins », que constitue une discrimination indirecte la distinction entre le taux de rémunération des travailleurs à temps plein et celui des travailleurs à temps partiel ; ceci compte tenu du fait que seules les femmes travaillaient à temps partiel et étaient donc concernées par cette mesure. (CJCE, 31 mars 1981, aff.96/80)

Il faut souligner que le principe de non-discrimination est applicable à la relation de travail dans sa globalité.

Il est notamment interdit à l'employeur de prendre en considération le sexe ou la grossesse d'un candidat pour l'embaucher ou refuser cette embauche.

De tels critères ne peuvent donc être mentionnés dans une offre d'emploi (Article L.1141-2 alinéa 1 du Code du travail).

A titre d'illustration, l'existence d'un questionnaire hommes et d'un questionnaire femmes lors de l'embauche suffit à caractériser le caractère discriminatoire de l'épreuve (T. Corr. Paris 13 mars 1991).

D'une manière identique en cours d'exécution du contrat de travail, le critère du sexe ne peut en aucun cas fonder une décision de l'employeur en matière de rémunération, affectation, qualification, classification, promotion professionnelle, ou mutation d'un salarié.

Enfin, l'employeur ne peut pas rompre le contrat de travail ou la période d'essai ni renouveler le contrat de travail d'un salarié en s'appuyant sur le critère du sexe, de la situation de famille ou de la grossesse du salarié.

Il est à noter qu'en matière de discrimination, la charge de la reposant sur le salarié est allégée.

L'article L.1134-1 du Code du travail dispose que « le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte [...]. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination [...]».

On exige donc du salarié requérant qu'il apporte des éléments laissant présumer l'existence d'une discrimination, c'est-à-dire de caractériser une apparence de discrimination, à charge ensuite pour l'employeur de justifier sa décision.

L'article L.1132-4 du Code du travail prévoit la nullité de toutes les mesures discriminatoires ; en outre, l'employeur sera sanctionné pénalement (article 225-2 du Code pénal).

b) Egalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans l'entreprise

Déclinaison particulière du principe général d'égalité de traitement entre les salariés, le Code du travail consacre un ensemble de dispositions relatives à l'égalité professionnelle entre les sexes, notamment au regard de la rémunération.

Ainsi, l'article L.3221-2 du Code du travail dispose que « tout employeur assure pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entres les femmes et les hommes ».

Sont considérés comme ayant une valeur égale « les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse » (article L.3221-4 du Code du travail).

La jurisprudence admet à ce titre que l'on puisse comparer la rémunération de salariés sans qu'il n'y ait de simultanéité dans le temps ; ainsi une salariée peut revendiquer le niveau de rémunération que percevait son homologue masculin employé antérieurement (C.A Versailles, 15 avril 1985, SA Paridoc c/Mmo Ott), ou postérieurement (C.A Toulouse, 17 mars 1995, n° 95-5492).

Par ailleurs, bien qu'il est possible d'adopter par voie de négociation collective des montants de rémunération distincts entre les salariés de différents établissements d'une même entreprise (Cass.Soc. n°98-40.769), ces disparités de rémunération ne peuvent être fondées sur l'appartenance des salariés à l'un ou l'autre sexe (article L.3221-5 du Code du travail)

Enfin, la Cour de Cassation admet la possibilité pour l'employeur de rémunérer différemment les salariés pour des raisons objectives et matériellement vérifiables.

La jurisprudence retient à ce titre des justifications tenant à la personne du salarié telles que sa performance, la qualité du travail fourni, ou encore la charge de responsabilités particulières.

2) Quelles mesures les entreprises doivent-elles mettre en place à compter du 1 er janvier 2012?

Les articles 99 et 102 de la loi portant réforme de la retraite et le décret du 7 juillet 2011 qui en précise la mise en oeuvre, élargissent les obligations des entreprises de plus de 50 salariés en matière de négociation annuelle, et en renforcent la portée en instaurant une pénalité financière conséquente en cas de non-respect des obligations légales.

Ces nouvelles mesures entreront en vigueur le 1er janvier 2012, étant précisé que pour les entreprises couvertes par un accord collectif au sens de l'article L.2242-5 du Code du travail ou un plan d'action au 10 novembre 2010, les nouvelles mesures entrent en vigueur à l'échéance desdits accord ou plan d'action.

a) Négociation annuelle ou plan d'action pour les entreprises de plus de 50 salariés

Tout d'abord, par symétrie à ce qui est prévu en matière de négociation de branche, les entreprises ont l'obligation de négocier annuellement en même temps que les salaires, des mesures destinées à supprimer les écarts de rémunération entre les sexes.

Il est précisé qu'à défaut d'initiative de la partie patronale, la négociation s'engage dans les quinze jours suivant la demande des organisations syndicales de salariés représentatives dans l'entreprise (article L.2242-7 Code du travail).

Par ailleurs, l'article L 2242-5 du Code du travail impose une négociation annuelle sur le thème de l'égalité entre les sexes ainsi que sur les mesures permettant de l'atteindre.

En cas d'accord sur ces points signé par l'entreprise, la périodicité de la négociation est portée à trois ans.

A défaut d'accord collectif, elle doit établir un plan d'action fixant ces objectifs et les mesures devant être prises (article L.2242-5-1).

Le décret du 7 juillet 2011 (n°2011-822) vient préciser que ces objectifs de progression et les actions permettant de les atteindre doivent porter sur au moins deux domaines d'action pour les entreprises de moins de 300 salariés, et sur au moins trois domaines pour les entreprises de 300 salariés et plus.

Ces domaines couvrant l'ensemble de la relation de travail sont ceux prévus dans les rapports annuels soumis au Comité d'entreprise sur la situation respective des femmes et des hommes soit ceux en matière d'embauche, de formation, de promotion professionnelle, de qualification, de classification, de conditions de travail, de rémunération effective et d'articulation entre l'activité professionnelle et l'exercice de la responsabilité familiale.

Ces objectifs et actions devront être accompagnés d'indicateurs chiffrés (article R. 2242-2 du Code du travail).

En revanche, pour les petites entreprises (c'est-à-dire dépourvues de délégué syndical, non soumises à l'obligation de négocier ou non couverte par une convention ou un accord de branche étendu relatif à l'égalité salariale entre les hommes et les femmes), l'employeur est uniquement tenu de prendre en compte les objectifs en matière d'égalité professionnelle et les mesures permettant de les atteindre.

A défaut aucune sanction n'est prévue par le législateur, contrairement aux obligations qui sont faites aux entreprises de plus de 50 salariés.

b) Obligations sanctionnées pécuniairement

A défaut d'accord ou de plan d'action adopté dans l'entreprise, le décret du 7 juillet précité prévoit désormais que l'inspecteur ou le contrôleur du travail met en demeure l'employeur de remédier à cette situation dans un délai de six mois (article R.2242-3 du Code du travail).

En l'absence de régularisation, la DIRECCTE (Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l'Emploi) décide s'il y a lieu d'appliquer la pénalité et en fixe le taux (article R. 2242-5 du Code du travail).

Il peut tenir compte des motifs de défaillance dont l'employeur a justifié dans le délai susvisé ou tenir compte de sa bonne foi pour diminuer le taux.

A ce titre, sont pris en compte tous motifs indépendants de la volonté de l'employeur susceptibles de justifier le non-respect de l'obligation, et notamment la survenance de difficultés économiques de l'entreprise, les restructurations ou fusions en cours, l'existence d'une procédure collective en cours, ou le franchissement du seuil d'effectifs prévu à l'article L. 2242-5-1 au cours des douze mois précédant celui de l'envoi de la mise en demeure susvisée (article. R. 2242-6 du Code du travail).

La pénalité est calculée sur la base des rémunérations et gains en contrepartie du travail versés pour chaque mois entier à compter du terme de la mise en demeure susvisée ; elle est due jusqu'à la réception par l'inspection du travail de l'accord relatif à l'égalité professionnelle ou du plan d'action (article R.2242-7 du Code du travail).

À défaut de communication par l'entreprise du montant de la masse salariale, la pénalité est calculée sur la base de deux fois la valeur du plafond mensuel de la sécurité sociale par mois à compter du terme de la mise en demeure et jusqu'à la réception de l'accord ou du plan d'action.

Cette sanction pécuniaire conséquente appelle les entreprises à la vigilance quant à leur mise en conformité aux exigences légales en matière d'égalité entre les salariés de sexe avant le 1er janvier 2012.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

4 rue Bayard

75 008 PARIS

tel. 01.42.89.24.48

email : chhum@chhum-avocats.com