frederic.chhum

Par frederic.chhum le 27/03/12
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Les conventions de forfait sont de plus en plus encadrés par le jurisprudence et en particulier la Cour de cassation.

Il faut rappeler que dans un arrêt du 29 juin 2011, la Cour de cassation a considéré que faute d'un entretien annuel sur la charge de travail lié à la convention de forfait jours conformément à l'article L. 3121-46, celles ci devait être considérée comme de "nul effet".

Dans un arrêt du 28 février 2012 (n°10-27839), la Cour de cassation a retenu que l'employeur qui soumet un cadre au dispositif du forfait-jours sans avoir conclu une convention individuelle de forfait-jours doit être condamné à verser l'indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire prévue en cas de travail dissimulé (C. trav. art. L. 8223-1).

1) Conditions pour recourir au forfait jours

Rappelons que la mise en place d'un forfait-jours nécessite :

- un accord collectif autorisant le recours au dispositif (C. trav. art. L. 3121-39), et garantissant le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires ;

- une convention individuelle constatant l'accord du salarié (C. trav. art. L. 3121-40). Sur ce dernier point, « est insuffisant le seul renvoi général fait dans le contrat de travail à l'accord collectif » (Cass. soc. 31 janvier 2012, n°10-17.593).

A défaut de convention individuelle, le salarié peut réclamer le paiement des heures supplémentaires qu'il a effectuées (Cass. soc. 29 juin 2011, n°09-71.107).

2) A défaut de convention de forfait jours, le salarié peut aussi obtenir l'indemnité forfaitaire de 6 mois pour travail dissimulé

En outre, l'article L. 8221-5 du Code du travail exige la démonstration de l'élément intentionnel de l'employeur pour retenir l'infraction de travail dissimulé.

Il exclut la dissimulation d'emploi salarié lorsque le défaut de mention des heures supplémentaires sur le bulletin de salaire résulte d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail, ce qui est le cas de l'accord collectif autorisant le recours au dispositif.

Dans l'arrêt du 28 février 2012, l'employeur invoquait le fait que la preuve de l'élément intentionnel nécessaire à la caractérisation de l'infraction (Cass. soc. 24 mars 2004, n°01-43.875) n'était pas rapportée en l'espèce.

La Cour de cassation ne suivra pas le même raisonnement. En effet, les juges retiennent que le seul fait d'appliquer le forfait jours au salarié sans lui faire signer la convention individuelle et de ne pas lui payer ses heures supplémentaires, suffit à caractériser l'élément intentionnel de l'infraction de travail dissimulé.

En l'occurrence, le salarié qui a établi qu'il travaillait au-delà de la durée légale du travail a ainsi pu obtenir une indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire prévue en cas de travail dissimulé (soit 17 292 € en l'espèce). Il faut préciser que cette indemnité ne se cumule pas avec l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement déjà perçue.

La jurisprudence retient en effet l'indemnité qui se révèle être la plus favorable au salarié (Cass. soc. 12 janvier 2006, n°04-42.190).

Par cet arrêt, la Chambre sociale renforce donc les sanctions liées au non-respect des conditions d'instauration des forfait-jours, dans la lignée des arrêts sur le droit à la santé et au repos, droit constitutionnellement garanti.

En conclusion :

- Pour les salariés : en l'absence de convention individuelle de forfait jours, ils peuvent réclamer le paiement des heures supplémentaires et l'indemnité forfaitaire de 6 mois pour travail dissimulé ;

- Pour les entreprises : elles doivent au plus vite régulariser des conventions de forfait jours écrites, si celles-ci ont été oubliées dans les contrats de travail, faute de quoi, elles s'exposent en cas de litige à payer l'indemnité forfaitaire de 6 mois pour travail dissimulé

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 21/03/12
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M. X... a été engagé, le 1er août 2006, en qualité de joueur de rugby par l'union sportive marmandaise, devenue l'Union rugby Marmande Casteljaloux, pour la saison 2006/2007.

Il percevait une rémunération mensuelle de 1.100 euros, outre une prime de match en cas de victoire et le remboursement des frais kilométriques.

Après avoir été informé, par lettre du 30 mars 2007, de l'absence de renouvellement du contrat, le joueur a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et en paiement de diverses sommes.

1) Le CDDU du salarié ne comportait pas de définition précise de son motif

Devant la Cour d'Appel d'Agen, le salarié avait été débouté de sa demande en requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, aux motifs qu'en application de la convention collective du sport et de l'article D. 121-2 du code du travail, le salarié était titulaire d'un contrat de travail à durée déterminée d'usage prévoyant expressément : "le présent engagement réciproque concerne la saison rugbystique 2006/2007 (championnat fédérale I et/ou Championnat nationale B)".

La Cour de cassation a cassé l'arrêt de la Cour d'appel d'Agen, sur ce point.

Elle fait droit à l'argumentation du salarié.

La Cour considère que le recours au contrat de travail à durée déterminée d'usage ne dispense pas l'employeur d'établir un contrat écrit comportant la définition précise de son motif.

Cette décision est conforme à la jurisprudence constante de la Cour de cassation.

2) Le rugbyman peut prétendre au minimum à une rémunération égale au SMIC

Le salarié demandait un rappel de salaire dont il a été débouté devant la Cour.

La Cour d'Agen a relevé qu'il résulte des dispositions contractuelles et de la convention collective nationale du sport que le salarié pouvait prétendre à la rémunération contractuellement prévue de 1 100 euros jusqu'au 30 novembre 2006, le minima conventionnel de décembre 2006 à mars 2007 étant, pour un salarié à temps complet, de 1 045,50 bruts, et, pour la période d'avril à juin 2007, de 1 102,34 euros.

En outre, le club produisait un décompte faisant une exacte application des rémunérations minimales et comparant les sommes effectivement perçues aux sommes qu'aurait dû percevoir le demandeur et que ce décompte faisait apparaître un solde de 2 983,66 euros net restant dû au joueur, somme qui lui a été payée le 3 juin 2008.

Toutefois, la Cour de cassation fait droit à la demande de rappel du salarié.

Elle a relevé que sauf dans les cas où la loi en dispose autrement et quel que soit le mode de rémunération pratiqué, un salarié a droit à une rémunération au moins égale au salaire minimum interprofessionnel de croissance.

En l'occurrence, le SMIC applicable à la période considérée s'élevait à la somme de 1 254,28 euros bruts mensuels, soit au dessus du salaire contractuel de 1.100 euros bruts et donc le salarié pouvait naturellement réclamer le rappel de salaire.

Cette décision est conforme à la jurisprudence constante de la Cour de cassation.

A cet égard, souvent les minimas salariaux conventionnels ne sont pas revalorisés et sont inférieurs au SMIC.

C'était le cas en l'espèce.

La Cour de cassation renvoie l'affaire devant la Cour d'Appel de Bordeaux sur ces deux points.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 19/03/12
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1) Rappel de la compétence de la Commission arbitrale des journalistes

Il existe une dérogation exceptionnelle à la compétence juridictionnelle du Conseil de prud'hommes en matière de licenciement des journalistes ; en effet, la Commission arbitrale qui a compétence exclusive pour connaître de la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement des journalistes justifiant d'au moins quinze ans de service au sein de l'entreprise de presse, ou des journalistes licenciés pour faute grave ou fautes répétées, quelle que soit leur ancienneté.

Seule la commission a le pouvoir de décider si le salarié a droit ou non à l'indemnité de licenciement. En l'absence de saisine de la commission, il appartient au juge d'inviter les parties à la saisir. A défaut de désignation des arbitres par les parties, ou de Président de la commission par les arbitres, le Président du Tribunal de Grande Instance procédera à leur nomination respective.

Cette commission arbitrale est composée paritairement de représentants des salariés et des employeurs.

La spécificité de la Commission réside dans le fait que la décision qu'elle rend s'impose aux parties et ne peut pas être frappée d'appel, ni de pourvoi en cassation, sauf à soulever son incompétence matérielle.

2) La QPC de la Cour de cassation du 9 mars 2012

Dans 4 arrêts du 9 mars 2012 (11-22849), la Cour de cassation a décidé de soumettre au Conseil constitutionnel la conformité de la Commission arbitrale des journalistes.

Les questions sont les suivantes :

« 1. L'article L. 7112-3 du code du travail, qui organise un régime d'indemnisation de la rupture du contrat de travail propre aux seuls journalistes professionnels, porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, particulièrement au principe d'égalité devant la loi tel qu'il est garanti par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ?

2. L'article L. 7112-4 du code du travail, imposant la saisine obligatoire de la Commission arbitrale des journalistes, en vue de la fixation de l'indemnité de congédiement des seuls journalistes professionnels justifiant de quinze ans d'ancienneté ou licenciés pour faute grave et/ou répétée, porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, particulièrement au principe d'égalité devant la justice, garanti par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, et au droit au recours effectif devant une juridiction, garanti par l'article 16 de la Déclaration ? »

Le Conseil constitutionnel a 3 mois pour répondre.

La décision du Conseil Constitutionnel est très attendue.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 14/03/12
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A la veille des élections présidentielles, l'actuel Premier Ministre, François Fillon, vient de transmettre - pour avis - au Conseil d'Etat, un projet de décret permettant aux ministres, secrétaires d'Etat, députés et sénateurs de se reconvertir comme avocats sans avoir à passer le moindre examen (Décret passerelle n°2012-441 du 3 avril 2012).

Son article 5 prévoit en effet que « les personnes justifiant de huit ans au moins d'exercice de responsabilités publiques les faisant directement participer à l'élaboration de la loi sont dispensés de la formation théorique et pratique et du certificat d'aptitude à la profession d'avocat ».

S'inscrire au barreau était devenu, depuis quelques années, très en vogue parmi les élus, et ce de tous bords politiques confondus.

Cependant, des contrôles trop tatillons avaient amené certains à revoir leurs ambitions, et à aller chercher ailleurs leurs compléments de salaire (tel que l'ancien ministre Dominique Bussereau, désormais contraint de donner des cours à Sciences Po).

C'est désormais sans aucune restriction que les membres du gouvernement et du Parlement pourront porter la robe, malgré les réserves émises par le Conseil National des Barreaux.

Les candidats n'auront qu'à se fendre de quelques heures de « formation déontologique », assortie d'aucun examen, ni d'aucun contrôle des connaissances.

Une belle assurance pour ces élus, quand la politique ne voudra plus d'eux.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

Camille COLOMBO

Juriste en Droit Social

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Par frederic.chhum le 12/03/12
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Le quinquennat de Nicolas Sarkozy a été marqué par de nombreuses réformes en droit du travail et notamment :

- la défiscalisation des heures supplémentaires (loi du 21 août 2007) ;

- la rupture conventionnelle homologuée du contrat de travail (loi du 25 juin 2008) ;

- la représentativité des syndicats dans les entreprises (loi du 20 août 2008) ;

- la création du RSA (loi du 1er décembre 2008) ;

- la création de Pôle emploi qui a fusionné l'ANPE et l'Assédic (loi du 1er janvier 2009) ;

- la réforme des retraites qui porte l'âge minimum légal de départ en retraite à 62 ans (loi du 26 octobre 2010).

Dès lors, à la veille du premier tour de l'élection présidentielle, le 22 avril 2012, il faut s'interroger sur les réformes du droit du travail qui sont proposées par les candidats.

D'autant que, les Français attendent de leur futur Président, dans un contexte de crise économique, une forte implication en matière sociale.

1) Nicolas Sarkozy propose notamment :

- la sortie des 35 heures par l'ouverture de négociations sur le temps de travail, au niveau de la branche ou à défaut au niveau de l'entreprise ;

- le développement des contrats d'insertion destinés aux allocataires du RSA, sans activité, afin qu'ils travaillent 7 heures hebdomadaires, payées au SMIC ;

- l'allègement du coût du travail : les allocations familiales et l'assurance maladie seront financées par la fiscalité générale ;

- l'abaissement de l'âge d'entrée en apprentissage à 14 ans ;

- l'attribution à chacun d'un compte individuel de formation, afin qu'un salarié puisse bénéficier d'une formation tout au long de la vie, surtout lorsqu'il a une formation initiale courte ou est porteur d'un handicap.

2) Quant à François Hollande, il propose notamment :

- la mise en place d'un contrat de génération destiné à favoriser l'embauche par les entreprises, en contrat à durée indéterminée, de jeunes, accompagnés par un salarié expérimenté, maintenu dans l'emploi jusqu'à son départ à la retraite ;

- la création de 150 000 emplois d'avenir pour faciliter l'insertion des jeunes dans l'emploi et l'action des associations ;

- le droit à la retraite à taux plein à 60 ans pour ceux qui auront cotisé la totalité de leurs annuités ;

- l'augmentation du coût des licenciements collectifs pour les entreprises qui versent des dividendes ou rachètent leurs actions ;

- l'augmentation des cotisations chômage pour les entreprises qui abusent des emplois précaires ;

- la défense de l'égalité des carrières professionnelles et des rémunérations entre les femmes et les hommes. Il propose de sanctionner les entreprises, notamment par la suppression des exonérations de cotisations sociales et d'instaurer un Ministère des droits des femmes chargé de veiller à son application effective ;

- le renforcement des sanctions en cas de non-respect des 6% de travailleurs handicapés dans les entreprises ;

- la suppression de la défiscalisation des exonérations de cotisations sociales sur les heures supplémentaires, sauf pour les Très Petites Entreprises ;

- la modification de la Constitution afin qu'elle garantisse la concertation des partenaires sociaux avant l'adoption d'une loi les concernant ;

- la présence des représentants des salariés dans les conseils d'administration et dans les comités de rémunération des grandes entreprises.

Deux autres candidats proposent de nombreuses mesures en droit du travail :

3) Jean-Luc Mélenchon (Front de Gauche) propose :

- le Smic à 1700 euros bruts par mois pour 35 heures ;

- un salaire maximum dans toutes les entreprises ;

- un quota maximal d'intérimaires et de contrats à durée déterminée égal à :

5 % des effectifs dans les grandes entreprises et

10 % dans les PME ;

- la création d'un droit automatique au passage à temps plein, pour les temps partiel ;

- en cas de délocalisation ou de dépôt de bilan, l'instauration d'un droit des salariés à la reprise de leur entreprise sous forme de coopérative ;

Par ailleurs, il préconise l'application effective du droit positif en ce qui concerne :

- le CDI à temps plein comme norme du contrat de travail et l'encadrement strict du recours aux intérimaires et aux contrats à durée déterminée ;

- le respect par les entreprises de l'égalité hommes-femmes, par l'instauration de lourdes peines.

Enfin, il propose le retour au droit antérieur s'agissant :

- du droit à la retraite à 60 ans à taux plein avec la prise en compte de la pénibilité de professions particulières donnant droit à des départs anticipés ;

- de l'autorisation administrative de licenciement économique ;

- du principe de faveur en matière d'articulation des conventions collectives avec la loi et des conventions collectives entre elles ;

4) Eva Joly (Europe Ecologie, Les Verts) propose :

- la négociation sur la réduction du temps de travail, pour « aboutir » aux 32 heures ;

- l'encadrement strict des licenciements économiques motivés par la sauvegarde de la compétitivité ;

- la réduction des écarts de revenus en augmentant les minimas sociaux, le SMIC et les salaires les plus bas et en fixant un seuil pour les très hauts revenus à 30 fois le SMIC ;

- la présence des représentants des salariés dans les conseils d'administration ;

- la réparation intégrale des accidents du travail et des maladies professionnelles au lieu de la réparation forfaitaire actuelle ;

- l'instauration d'un revenu universel, inconditionnel, individuel.

Le travail avait été un thème de campagne phare en 2007 avec le « travailler plus pour gagner plus » qui avait permis à Nicolas Sarkozy de remporter la mise.

Ce thème est moins clivant en 2012 et force est de constater que pour les candidats qui peuvent l'emporter, les propositions de réforme du droit du travail sont plutôt soft.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

Lise BIANNIC

Juriste

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Par frederic.chhum le 08/03/12
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L'article 14 de la Loi de Financement de la Sécurité Sociale pour 2012 du 21 décembre 2011 (*), a modifié le régime social des indemnités de rupture. La circulaire de l'Acoss du 20 février 2012 précise le mécanisme et les règles dérogatoires applicables en 2012.

1) En 2013

A compter du 1er janvier 2013, la limite d'exclusion des cotisations de sécurité sociale des indemnités de rupture passe de 3 Plafond Annuel de Sécurité Sociale (109.116 euros) à 2 PASS (72.744 euros).

Les indemnités concernées sont celles versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail (notamment, l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, l'indemnité transactionnelle) ou de la cessation forcée d'un mandat social.

2) En 2012

La circulaire rappelle que la limite des 3 PASS, soit 109.116 euros (1 PASS = 36.372 euros) reste en vigueur, en 2012, dans les hypothèses suivantes :

- Indemnités versées en 2012 pour une rupture notifiée en 2012 ou dans le cadre d'un licenciement collectif économique communiqué aux représentants du personnel en 2012, lorsque le montant de l'indemnité légale ou conventionnelle est supérieur à 2 PASS.

Par exemple, si l'indemnité conventionnelle de licenciement du salarié licencié est de 110.000 euros (donc supérieure à 2 PASS), elle sera exonérée de cotisations sociales dans la limite de 3 PASS, soit 109.116 euros.

Si ce montant est inférieur à 2 PASS, l'indemnité versée sera exclue de l'assiette dans la limite de 2 PASS.

Par exemple, si l'indemnité conventionnelle de licenciement du salarié licencié est de 60.000 euros (donc inférieure à 2 PASS), elle sera exonérée de cotisations sociales.

- Indemnités versées en 2012 pour une rupture notifiée au plus tard le 31 décembre 2011, au plus tard, ou intervenant dans le cadre d'un licenciement économique communiqué avant cette même date.

(*) Article 14 de la loi n°2011-1906 du 21 décembre 2011

« I. ― A la première phrase du douzième alinéa de l'article L. 242-1 du même code, le mot : « trois » est remplacé par le mot : « deux ».

II.-A titre transitoire, par dérogation aux dispositions du douzième alinéa de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction issue de la présente loi, la limite d'exclusion d'assiette visée au même article est fixée à un montant égal à trois fois la valeur annuelle du plafond mentionné à l'article L. 241-3 du même code pour les indemnités versées en 2012 dans les cas suivants :

1° Au titre d'une rupture notifiée le 31 décembre 2011 au plus tard ou intervenant dans le cadre d'un projet établi en application de l'article L. 1233-61 du code du travail et communiqué au plus tard le 31 décembre 2011 en application des articles L. 1233-10, L. 1233-31 et L. 1233-32 du même code ;

2° Au titre d'une rupture notifiée en 2012 lorsque le montant de l'indemnité légale ou conventionnelle est supérieur à deux fois la valeur annuelle du plafond susmentionné. Dans ce cas, la limite d'exclusion ne peut toutefois excéder le montant prévu soit par la loi, soit par la convention ou l'accord collectif en vigueur au 31 décembre 2011. »

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 03/03/12
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Maître Frédéric CHHUM est l'avocat de la salariée dans cette affaire.

L'employeur doit fournir le travail convenu à son salarié.

A défaut, il est fautif et s'expose en cas de prise d'acte de rupture du salarié, à ce que cette rupture soit requalifiée en licenciement abusif.

1) Les faits

Une salariée avait été engagée par la société Westmill International, spécialisée dans les cours de Langue, en qualité de professeur d'anglais, à compter du 23 août 2006, par contrat à durée indéterminée intermittent.

Son contrat lui garantissait 320 heures annuelles de travail ; le salaire horaire était de 16,50 euros bruts, soit un salaire annuel était de 5.280 euros.

Ce CDI intermittent doit être écrit ; il doit prévoir, la qualification du salarié, les éléments de rémunérations, la durée annuelle minimale de travail, les périodes de travail et la répartitions de heures de travail sur ces périodes.

La société n'a plus fourni de travail à compter de novembre 2006 et la salariée n'a plus été rémunérée depuis le 31 décembre 2006.

A plusieurs reprises, la salariée a demandé à la société de lui fournir du travail mais ses demandes sont restées sans réponse.

La société ne lui ayant pas fourni de travail, la salariée a été contrainte de prendre acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur le 15 septembre 2008.

Symétriquement, la salarié a saisi le Conseil de Prud'hommes de Paris afin de faire requalifier cette prise d'acte de rupture du fait des manquements de l'employeur, en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

2) L'arrêt de la Cour d'Appel du 29 février 2012

Par jugement du 1er juillet 2009, le Conseil de Prud'hommes de Paris a condamné la société à payer à la salariée un rappel de salaire, une indemnité de préavis et une indemnité de licenciement

La société a interjeté appel du jugement du conseil de prud'hommes.

Dans un arrêt du 29 février 2012 (Pole 6-9 RG09/06635), la Cour d'appel confirme le jugement du Conseil de prud'hommes.

La Cour d'appel relève que « l'obligation première pesant sur tout employeur est de fournir à son salarié du travail dans les limites et aux conditions contractuellement fixées, obligation d'autant plus importante qu'elle est la juste contrepartie de la rémunération attendue ».

2.1) La société doit payer un rappel de salaire du fait de la non-fourniture de travail

La Cour d'appel relève que :

- « la salariée s'était toujours tenue à la disposition de la société ;

- la salariée n'avait plus été payée depuis janvier 2007 et ses heures travaillées avaient progressivement diminuées ;

- la société n'établissait pas que la salarié avait refusé du travail ».

La Cour d'appel condamne la société à un rappel de salaire de 7.182 euros bruts entre août 2006 et le 15 septembre 2008 (date de prise d'acte de rupture) ainsi que les congés payés afférents.

2.2) La prise d'acte est requalifiée en licenciement abusif

La Cour relève que la non fourniture de travail est « un manquement d'une gravité suffisante, pour avoir justifié la prise d'acte par salariée de la rupture de son contrat de travail du 15 février 2008 ».

Du fait de la requalification de la prise d'acte en licenciement abusif, la salariée obtient de la Cour d'appel :

- une indemnité compensatrice de préavis de 1.833 euros ainsi que les congés payés afférents ;

- une indemnité de licenciement de 376 euros ;

- des dommages intérêts pour licenciement abusif à hauteur de 6.000 euros ;

- une somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du CPC.

En conclusion, cet arrêt de la Cour d'appel de Paris illustre le fait que l'employeur doit fournir à son salarié le travail convenu, faute de quoi il s'expose à payer un rappel de salaire et des dommages intérêts pour licenciement abusif.

Frédéric CHHUM

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