frederic.chhum

Par frederic.chhum le 24/01/13
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Le centre d'analyse stratégique (www.stratégie.gouv.fr) a réalisé une étude sur les évaluations sur 15.000 salariés. Cette étude conclut que les salariés évalués sont plus satisfaits de travailler dans leur entreprise que les salariés non évalués. L'évaluation est un droit réciproque : Pour l'employeur : il doit évaluer ses salariés car il doit faire évoluer et adapter ses salariés à leurs postes de travail ; Pour le salarié : c'est une nécessité pour savoir où il en est au regard des attentes de son employeur.

L'évaluation peut être aussi un facteur de stress pour les salariés mais aussi pour les managers des salariés qui conduisent les évaluations. Il a été jugé que des évaluations peuvent porter atteinte à la santé et à la sécurité des salariés ; cela peut être admis lorsque l'évaluation créé un « stress durable » (à distinguer avec un stress « ponctuel »). Avant la mise en oeuvre d'un système d'évaluation, l'employeur doit informer les salariés et les représentants du personnel (Comité d'entreprise + CHSCT).

1) Contenu de l'évaluation : les 3 règles d'or

1.1) L'évaluation doit avec un lien avec l'aptitude professionnelle du salarié

L'évaluation doit avoir un lien direct avec l'aptitude professionnelle du salarié.

1.2) Le salarié ne peut pas faire l'objet d'une sanction suite à une évaluation

L'évaluation ne doit pas avoir d'effet direct en matière disciplinaire ; autrement dit, le salarié ne doit pas être sanctionné suite à une évaluation. A cet égard, elle ne peut pas avoir d'effet direct sur la préparation d'un licenciement (même si en pratique c'est souvent le cas). Si la convention collective prévoit une évaluation obligatoire, le salarié qui n'est pas évalué subi un préjudice dont il peut obtenir réparation (cass. soc. 2.12.2009).

1.3) L'évaluation doit être pertinente et le salarié doit être informé

En outre, la méthode d'évaluation doit être pertinente au regard de l'objectif poursuivi. Le salarié doit être informé sur le dispositif d'évaluation. Les managers directs doivent comprendre la méthode d'évaluation sinon cette dernière ne sera pas probante.

2) Evaluation : ce qui est autorisé /ce qui ne l'est pas

2.1) Evaluation : Le QUOI et le COMMENT : la technique et les critères comportementaux

On distingue :

- Le « Quoi » (l'appropriation technique) : le salarié a-t-il réalisé ses objectifs.

- Le « comment » (critères comportementaux) : c'est-à-dire la façon et les moyens que le salarié a mis en oeuvre pour atteindre ses objectifs. Ces critères comportementaux peuvent générer un stress chez les salariés.

L'employeur peut évaluer ses salariés selon des critères comportementaux dès lors que :

- Ces critères sont précis, développés et concrets ;

- Ces critères sont en lien avec l'aptitude professionnelle du salarié ;

- Le salarié est informé sur ces critères.

2.2) Les critères comportementaux licites et illicites

Les critères comportementaux peuvent créer une pression psychologique sur les salariés. Ont été admis, les critères comportementaux suivants : - « conduire des équipes » ; - « prendre des décisions » ;- « coopérer en transverse ».

Ont été considérés comme illicite les critères comportementaux :

- « Agir avec courage » car c'est un trait de la personnalité.

- « Participer à une vision à long terme » : ceci est vague est personne (pas même les dirigeants) n'a de vision à long terme.

- « Penser de façon stratégique ».La présente brève est une synthèse des échanges intervenus lors de la Commission de droit social du barreau de Paris du 21 janvier 2013 sur l'évaluation des salariés.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

4, rue Bayard 75008 Paris

Tél : 01.42.89.24.48

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Par frederic.chhum le 24/01/13
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Le Magazine Stratégies du 24 janvier 2013 (extraits ci-joint à télécharger) consacre un article sur les contrats durée déterminée, des journalistes et intermittents du spectacle, dans les médias publics (contrats précaires pour médias publics).

Le Magazine Stratégies cite Maître Frédéric CHHUM à propos du recours abusif aux CDD, pour les journalistes et intermittents du spectacle, dans l'audiovisuel public.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 17/01/13
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Dans un arrêt du 9 janvier 2013, la Cour de cassation incite une nouvelle fois les intermittents du spectacle à demander en justice la requalification de leur CDD en CDI à temps plein. This is serious business!

1) L'article L.3123-14 du code du travail

Aux termes de l'article L. 3123-14 du code du travail, le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

L'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.

2) Demande de requalification en CDI à temps plein d'un intermittent de France 3

M. X a travaillé pour la société France 3, à compter du 1er juin 1983, en qualité de chef-opérateur du son-vidéo, dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée successifs.

Il a saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant, notamment, à la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée à temps complet.

Dans un arrêt du 15 février 2011, la Cour d'Appel de Paris l'avait débouté de sa demande. Il a régularisé un pourvoi devant la Cour de cassation qui vient de lui donner gain de cause.

La Cour d'Appel avait jugé notamment « qu'il ressort des contrats à durée déterminée et des bulletins de salaires produits, dont les mentions à cet égard ne sont pas contestées, que, dans les faits, la durée du travail effectuée par M. X... a été variable et constamment inférieure à la durée légale du travail, de sorte que, pendant la période considérée le salarié a travaillé à temps partiel pour la société France 3 ». Elle ajoutait que « les planifications des personnels nécessaires pour garantir la continuité du service à France 3 étaient généralement réalisées d'une semaine sur l'autre selon un tableau prévisionnel et que les salariés employés à temps partiel pouvaient donc prévoir quel serait leur emploi du temps » ; et que « qu'ils pouvaient refuser les contrats qui leur étaient proposés et n'étaient pas obligés de déférer à un appel de l'employeur pour une intervention ne figurant pas au planning ».

3) La cour de cassation admet la requalification en CDI à temps plein !

Dans un arrêt du 9 janvier 2013 (n°11-16433), La Cour de cassation censure de manière cinglante la Cour d'Appel ; elle relève « qu'ayant constaté que le contrat de travail à temps partiel ne répondait pas aux exigences de l'article L. 3123-14 du code du travail, la cour d'appel, qui ne pouvait écarter la présomption de travail à temps complet qui en résultait sans constater que l'employeur faisait la preuve de la durée de travail exacte, mensuelle ou hebdomadaire, convenue, a violé le texte susvisé ». http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&i...

Ceci est une incitation pour les salariés à temps partiel et pour les intermittents du spectacle en particulier à faire requalifier en justice leur CDD en CDI à temps plein.

Ils pourront ainsi obtenir un rappel de salaire, sur les 5 années précédant la saisine des prud'hommes, égal à la différence entre un salaire à temps plein reconstitué et le salaire perçu à temps partiel.

En pratique, cela peut faire des sommes considérables entre 80.000 et 150.000 euros.

A bon entendeur,

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 12/01/13
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Dans un arrêt de la Cour de cassation du 12 décembre 2012 (11-14823), la Haute Cour a requalifié en CDI le contrat de travail oral d'un footballeur de l'AJA.http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&i...

1) Rupture du contrat de travail d'un footballeur

M. X a été engagé le 1er juillet 2000 en qualité de joueur professionnel par la société AJA Football sans contrat de travail écrit, moyennant une rémunération mensuelle de 1 525 euros.

Il soutenait que le club de football lui avait indiqué que son contrat de travail à durée déterminée ne serait pas renouvelé au terme de la saison 2005/2006.

Le footballeur a saisi la juridiction prud'homale en requalification de son contrat de travail sous CDI et en requalification de la rupture en licenciement abusif.

2) Le footballeur employé pour exercer, à titre exclusif ou principal, en vue de compétitions, est un footballeur professionnel

Tout d'abord, la Cour de cassation rappelle que l'article 500 de la Charte du football professionnel, a valeur de convention collective.

Elle rappelle également que le footballeur qui est employé pour exercer, à titre exclusif ou principal, son activité en vue des compétitions, est un footballeur professionnel.

3) En l'absence de contrat écrit, le contrat est un CDI et la rupture du contrat de travail est requalifiée en licenciement abusif

Le 26 octobre 2010, la Cour d'appel de Paris avait débouté le footballeur de sa demande de rappel de salaires et de congés payés afférents, aux motifs qu'en sa qualité de joueur titulaire d'une licence amateur, le salarié ne relève pas de la Charte du football professionnel. L'arrêt de la Cour d'Appel de Paris est cassé par la Cour de cassation au motif qu'il a violé l'article 500 de la Charte du football professionnel.

Enfin, la Cour d'Appel avait débouté le footballeur de sa demande d'indemnité de requalification, aux motifs « qu'une indemnité de requalification est due lorsqu'il y a requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et que tel n'est pas le cas en l'espèce, les parties étant liées, dès l'origine, à défaut de tout contrat écrit, par un contrat à durée indéterminée ».

La Cour d'Appel de Paris est censurée par la Cour de cassation ; la Cour de cassation relève « qu'en statuant ainsi alors qu'en l'absence d'écrit, le salarié a la faculté de prouver, au soutien d'une demande en requalification en contrat à durée déterminée, que les parties avaient entendu conclure un contrat à durée déterminée ».

La haute Cour conclut que cela, entraîne, « par voie de conséquence, la cassation sur le troisième moyen, du chef des demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de préavis, de congés payés afférents et d'indemnité de licenciement » ; le salarié obtiendra donc les indemnités de rupture (préavis, indemnité conventionnelle de licenciement) et des dommages intérêts pour licenciement abusif. L'affaire est renvoyée devant la Cour d'Appel de Versailles.

En conclusion, cet arrêt est dans le droit fil de la jurisprudence constante de la cour de cassation : en l'absence d'écrit, la relation de travail est un CDI et le salarié a droit à réparation si la rupture est prononcée en dehors de toute procédure.

Ceci doit inciter les club de football de conclure des contrats de travail écrits en bonne et due forme, faute de quoi, la sanction est une requalification en CDI avec requalification de la rupture en licenciement abusif.

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Par frederic.chhum le 12/01/13
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Un projet d'accord national interprofessionnel sur l'emploi vient d'être signé le 11 janvier 2013.

L'intitulé de l'accord est très ambitieux puisqu'il s'agit d'un "accord pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés".

Il faut se féliciter de la signature d'un tel accord.

Cet accord va ensuite être traduit dans la loi ; il fera l'objet d'un projet de loi très prochainement qui sera déposé au parlement.

Le site www.lesechos.fr publie le texte intégral de l'accord. http://www.lesechos.fr/economie-politique/france/document/0202494859153-...

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Par frederic.chhum le 08/01/13
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L'arrêt de la Cour de cassation du 19 décembre 2012 (n°10-20526), est très important. http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&i...

En effet, la Cour de cassation, vient d'autoriser 2 salariées, en cas de discrimination, sur le fondement du motif légitime prévu par l'article 145 du Code de Procédure Civile, à obtenir la communication par l'employeur de différents éléments d'information concernant d'autres salariés et susceptibles, selon elles, d'établir la discrimination dont elles se plaignent.

Deux salariées ont été engagées par Radio France en qualité de régisseur de production (B.21) et occupent l'une et l'autre, depuis le 1er janvier 1987, un poste de chargée de réalisation radio.

Elles soutenaient que de nombreux chargés de réalisation placés dans une situation identique perçoivent une rémunération plus importante que la leur et sont classés dans une catégorie supérieure, elles ont saisi la juridiction prud'homale de référé d'une demande tendant, sur le fondement du motif légitime prévu par l'article 145 du Code de Procédure Civile, à obtenir la communication par l'employeur de différents éléments d'information concernant ces autres salariés et susceptibles, selon elles, d'établir la discrimination dont elles se plaignent.

La Cour d'Appel de Paris avait fait droit à leur demande. Radio France a régularisé un pourvoi devant la Cour de cassation qui vient d'être rejeté.

Dans l'arrêt du 19 décembre 2012 (n°10-20526), la Cour de cassation relève notamment que « le respect de la vie personnelle du salarié et le secret des affaires ne constituent pas en eux-mêmes un obstacle à l'application des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile, dès lors que le juge constate que les mesures demandées procèdent d'un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées».

La Cour ajoute que la procédure « prévue par l'article 145 du Code de Procédure Civile n'étant pas limitée à la conservation des preuves et pouvant aussi tendre à leur établissement, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain que la cour d'appel a retenu que les salariées justifiaient d'un motif légitime à obtenir la communication de documents nécessaires à la protection de leurs droits, dont seul l'employeur disposait et qu'il refusait de communiquer».

C'est le premier arrêt en la matière. Les employeurs doivent se préparer à la multiplication de telles actions.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 03/01/13
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1 000 000 de ruptures conventionnelles homologuées ont été conclues depuis le 25 juin 2008, date d'entrée en vigueur des dispositions sur la rupture conventionnelle.

Toutefois, les pouvoirs publics sont conscients qu'un certain nombre de ruptures conventionnelles cachent en réalité des licenciements déguisés. Pour lutter contre ce phénomène, l'Etat a décidé dans la loi 2012-1404 du 17 décembre 2012 de financement de la sécurité sociale pour 2013, de taxer, par un forfait social de 20%, les indemnités de ruptures conventionnelles non soumises à CSG et dans la limite de 2 plafonds de la sécurité sociale (72 744 euros en 2012 et 74 064 euros en 2013). http://www.legifrance.gouv.fr/jopdf/common/jo_pdf.jsp?numJO=0&dateJO=201...

Il est prévu que cela rapporte 330 millions d'euros dans les caisses de l'Etat. Toutefois, existe-t-il un moyen de ne pas payer ce forfait social ? La réponse est affirmative et s'appelle la transaction qui est prévue par l'article 2044 du code civil.

1) Vous avez le choix entre une rupture conventionnelle ou un licenciement !

Depuis l'instauration de la loi sur les ruptures conventionnelles du 25 juin 2008, les salariés se voient, souvent, proposer par leur employeur : une rupture conventionnelle ou un licenciement. Souvent, cette proposition est faite à des salariés âgés et avec une grande ancienneté dans l'entreprise.

Cette proposition doit être prise avec méfiance par les salariés ; en effet, la rupture conventionnelle et le licenciement n'ont pas du tout le même objet. Pour faire court, la rupture conventionnelle ne nécessite pas de motif (il suffit d'un accord des deux parties) ; elle ouvre droit au salarié, au minimum, à une indemnité spécifique de rupture égale à l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement. Elle doit être homologuée par la DIRECCTE.

En revanche, le licenciement nécessite, pour l'employeur, de justifier d'une cause réelle et sérieuse (motif personnel ou économique) ; il ouvre droit au salarié à un préavis avec les congés payés afférents et une indemnité légale ou conventionnelle de licenciement (le salarié pouvant contester en justice le motif de rupture, pour obtenir des dommages intérêts pour licenciement abusif).

2) Un forfait social de 20 % sur les indemnités de rupture conventionnelle non soumises à CSG, à compter du 1er janvier 2013

L'article 21 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2013 prévoit le paiement d'un forfait social de 20% sur les indemnités de ruptures conventionnelles inférieures à 72744 euros.

Ce forfait social s'applique uniquement aux indemnités de ruptures conventionnelles exonérées de CSG et dans la limite de 72 744 euros en 2012 (74 064 euros en 2013). Cela concerne en fait l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement dans la limite précitée. Il est payable par l'employeur. Il sera applicable aux ruptures conventionnelles signées ou homologuées dès la publication de la loi (soit à compter du 19 décembre 2012).

Pour une indemnité de rupture conventionnelle de 80 000 euros (si le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement exonérée de CSG est de 75 000 euros), le forfait payable par l'employeur sera de 72 744 x 20% =14 548 euros, ce qui est important.

3) Comment échapper au forfait social de 20% ? Conclure une transaction !

L'employeur pourra échapper à ce forfait social en recourant à une transaction. Toutefois, la rupture conventionnelle et la transaction n'ont pas du tout le même objet. En effet, la rupture conventionnelle est un mode de rupture amiable du contrat de travail ; en revanche, la transaction est destinée à mettre fin à un litige né ou à naître, suite à une rupture du contrat de travail (après une démission, un licenciement, une rupture conventionnelle ou une prise d'acte).

Néanmoins, compte tenu du montant important du forfait social, notamment si l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est élevée (ce qui est, souvent, le cas pour les salariés âgés et ayant une importante ancienneté), les employeurs auront un intérêt (financier) à recourir plutôt à une transaction (après avoir licencié leur salarié) qu'à une rupture conventionnelle homologuée.

Dès lors, le nombre de transaction pourrait augmenter, en 2013, au détriment des ruptures conventionnelles.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 02/01/13
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Melissa NELSON est devenue l'icône mondiale des salariées à l'apparence physique avantageuse. Assistante dentaire depuis 10 ans du Docteur Knight, dentiste, elle a été licenciée, en 2010, aux motifs, qu'elle était trop belle ou plutôt qu'elle mettait potentiellement en danger le mariage de son patron. Dans un arrêt du 21 décembre 2012 (n°11-1857) qui a fait le Tour du monde, la Cour Suprême de l'IOWA a jugé que son licenciement était « unfair » (c'est-à-dire abusif) mais pas discriminatoire.

Quelle aurait été la position d'un juge français, dans une telle hypothèse ? Tentative de droit comparé.

1) Rappel des faits : Melissa NELSON versus Docteur Knight

Melissa NELSON était employée en qualité d'Assistante dentaire depuis 1999 ; elle était considérée par son employeur comme une employée modèle. Toutefois, le Docteur Knight, son employeur jugeait parfois ses tenues trop « près du corps » et « distracting » (distrayantes) et il lui a demandé, parfois, de mettre une blouse blanche. La salariée et le Docteur s'échangèrent des textos sur leur vie privée.

La femme du Docteur Knight, qui travaillait également dans le cabinet de son mari, tomba, un jour sur ces textos et demanda à son mari de licencier la salariée car elle était « une grande menace pour leur mariage ». Ils consultèrent leur pasteur qui fût d'accord sur le principe du licenciement de la salariée, en 2010. La salariée contesta son licenciement devant les tribunaux et la Cour Suprême de l'IOWA vient de juger que son licenciement était « unfair » (c'est-à-dire sans cause) mais pas discriminatoire.

2) Le licenciement de Melissa NELSON discriminatoire au regard du droit français ?

L'article L. 1132-1 du code du travail prohibe les discriminations directes ou indirectes, liées à l'origine d'un salarié, à son sexe, ses moeurs, son orientation sexuelle, son âge, sa situation de famille ou de sa grossesse, ses caractéristiques génétiques, (...) ou à son apparence physique.

En l'occurrence, si le licenciement de Melissa NELSON par le Docteur Knight est lié, directement ou indirectement, à son apparence physique, à savoir, sa plastique parfaite, celui-ci aurait été jugé nul et de nul effet par la Cour de cassation.

En effet, la Cour de cassation aurait pu considérer que le motif réel du licenciement était lié à l'apparence physique de Melissa NELSON et non au fait qu'elle « mettait en danger le mariage » de son employeur.

En cas de licenciement jugé discriminatoire, Melissa NELSON aurait pu obtenir la réintégration dans son emploi avec rappel de salaires afférents et des dommages intérêts pour discrimination liée à son apparence physique. Toutefois, avait-elle intérêt à être réintégrée à son emploi ?

3) Le licenciement de Melissa NELSON, justifié par un trouble caractérisé à l'entreprise ?

Le Docteur Knight plaidait que le physique de Melissa NELSON mettait en danger son couple ; il était soutenu par son pasteur, ce qui est un curieux mélange des genres (pour nous français). On peut toutefois s'étonner que le dentiste n'ait découvert que Melissa NELSON « mettait en péril », son couple alors qu'il l'employait, depuis plus de 10 ans, et qu'ils avaient eu, dans l'intervalle, des enfants dans leurs couples respectifs.

En France, le Docteur Knight aurait, peut-être, pu se prévaloir de la jurisprudence, qui autorise le licenciement d'un salarié, lorsqu'il existe un trouble caractérisé à l'entreprise. La Cour de cassation a jugé que « Si, en principe, il ne peut être procédé à un licenciement pour un fait tiré de la vie privée du salarié, il en va autrement lorsque le comportement de celui-ci a créé un trouble caractérisé au sein de l'entreprise » (Cass. soc. 14 septembre 2010 n° 09-65675). Cela suppose que les faits reprochés reposent sur des éléments objectifs imputables au salarié, un comportement ou des agissements personnels. Mais le plus souvent, ce trouble objectif est, en pratique, caractérisé au regard de la finalité de l'entreprise et des fonctions du salarié.

En l'occurrence, les faits reprochés à Melissa NELSON ne relève pas de sa vie privée mais de ses tenues vestimentaires qui étaient jugées trop « attirantes ». L'ancienneté importante de Melissa NELSON et le fait qu'elle avait une vie de famille et deux enfants, plaide plutôt en sa faveur.

En conclusion, il n'est pas impossible que la Cour de cassation aurait jugé le licenciement de Melissa NELSON comme discriminatoire, car lié à l'apparence physique (flatteuse) de Melissa NELSON, même si le dentiste plaidait que le licenciement était justifié par l'attitude de cette dernière, qui mettait en péril son mariage. A tout le moins, à l'instar de la Cour Suprême de l'IOWA, il est probable qu'un juge français jugerait le licenciement, de Melissa NELSON, comme abusif.

Frédéric CHHUM

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