por Frédéric CHHUM, abogado de la Corte de Paris al despacho de abogados CHHUM AVOCATS y Marilou OLLIVIER alumna abogada en l’HEDAC
Desde el 1 de enero de 2017, las empresas deben poner en práctica las condiciones de ejercicio, por los empleados de sus derecho de desconectarse, (droit à la déconnexion) de conformidad con la ley El Khomri del 8 de agosto de 2016 (Loi n°2016-1088 du 8 août 2016).
Pero ¿de qué trata? y como este derecho de desconectarse puede ser garantizado ?
1) El derecho a la desconexión: porqué ?
Partiendo del hecho de que las TIC (técnicas de información y la comunicación) podían constituir un factor importante de riesgo para la salud de los trabajadores, la loi El Khomri del 8 de agosto de 2016 ha dedicado un nuevo derecho de desconectarse para los empleados.
En duda, a sobrecarga informativa (surcharge informationnelle) relacionada con los envíos intempestivos de e-mail (envois intempestifs de courriels) , sino también la confusión entre vida laboral y vida privada que resulta del uso de herramientas digitales (outils numériques).
Las nuevas disposiciones de la ley desean luchar contra estas derivas.
El artículo L.2242-8, 7° del Codigo del Trabajo dispone que « La la negociación anual (négocation annuelle) sobre la igualdad profesional (égalité professionnelle) entre mujeres y hombres y la calidad de vida loboral (qualité de vie au travail) trata sobre […] las modalidades de pleno ejercicio por el empleado, de su derecho de desconectarse y el establecimiento por la empresa, de dispositivos de regulación (dispositids de régulation) de la utilización de los instrumentos digitales, para garantizar el respecto de los tiempos de descanso y de vacaciones (assurer le respect des temps de repos et de congé) y también de la vida personal y familiar (vie personnel et familiale)»
Parece que este nuevo «derecho de desconectarse» persigue dos objetivos ;
el respeto de los tiempos de descando y de vacaciones, y
el respeto de la vida personal y familiar
El «derecho de desconectarse» que no esté definido por la ley puede ser definido como el derecho para el empleador (droit pour le salarié) de no permanecer conecto a una herramienta informática professional (outil numérique professionnel), fuera de su tiempo de trabajo (en dehors de son temps de travail) para cumplir este doble ojetivo.
Por cierto, es precisamente esa finalidad, protectora de la salud de los trabajadores (finalité protectrice de la santé des travailleurs), que explica el reconocimiento del «derecho de desconectarse» (consécration du droit à la déconnexion), constituye una de las pocas medidas no ponen en duda por los detractores de esta ley.
2) El derecho de desconectarse : e droit à la déconnexion : por quién ?
2.1) Por qué empresas?
El derecho a la desconexión, (droit à la deconnexion) forma parte de la NAO negociación anual obligatoria (négociation annuelle obligatoire) y especialmente del aspecto «igualdad profesional y calidad de vida loboral» (égalité professionnelle et qualité de vie au travail).
La negociación sobre este tema se impone a las empresas que emplean al meno 50 (entreprises qui emploient au moins 50 salariés) trabajadores (articulo L 2242-8 del Código del trabajo).
Además, todas las empresas en las que un acuerdo permite de recurrir a la tarifa jornada (forfait jours) deberían negociar una cláusula sobre el derecho de desconectarse, independientemente de sus efectivos (articulo L.3121-65 del Codigo del Trabajo)
2.2) Por cuáles empleados ?
Todos los trabajadores sin excepción están afectados por el «derecho de desconectarse».
Sin embargo, es necesario reconocer que las modalidades de ejercer de este derecho podrán diferir según la categoría de empleados de que se trata.
En primer lugar, la ley El Khomri reserva un trato especial a los empleados sujeto a una tarifa jornada , (salariés soumis à un forfait jours) porque prevé que el convenio colectivo (accord collectif) que permite el recurso a estas tarifas, ahora deve también contener las modalidades según las cuales el trabajador puede ejercer este derecho (artículos L.3121-64 y 3121-65 del Código del Trabajo )
Luego, una segunda categoría de empleados debe ser contemplada de manera especial : se trata de los cuadros dirigentes (cadres dirigeants).
Por una parte, éstos, por su propia naturaleza, no están sometidos ni a las disposiciones relativas a la duración del trabajo ni a las relativas al descanso.
Por otra parte, las responsabilidades relacionadas a sus funciones (responsabilités attachées à leurs fonctions) justifican que sus derecho de desconectarse se reduzca frente a los otros empleados.
Por tanto, estos empleados deberán no sólo dar ejemplo sino y sobretodo respetar el derecho desconexión (droit à la déconnexion) de sus subordinados ( artículo L.3111-2 del Código del Trabajo)
Por último, los teletrabajadores (télétravailleurs) deberían ser objeto de una atención especial ya que se tratará ahora, para las empresas de fusionar las estipulaciones de los acuerdos colectivos (accords collectifs), que deben prever las franjas horarias en las que el empleador puede habitualmente contactar el empleado en teletrabajo (salarié en télétravail) (artículo L.1222-10 del Código del Trabajo) y las relativas al derecho de desconectarse.
3) Elderecho de desconectarse : cómo?
3.1) Aplicación del derecho a la desconexión por acuerdo colectivo o carta unilateral
El derecho de desconectarse, tal como descrito en la ley Trabajo (loi Travail) deberá ser establecido ;
por un convenio colectivo negociado con los sindicatos representativos (syndicats représentatifs) o en caso de falta
por una carta elaborada unilateralmente por el empleador pues aviso del Comité de Empresa (comité d’entreprise) o en falta, de los delegados del personal.
La ley del 8 de agosto de 2016 ha inscrito el derecho de desconectarse en el marco de la negociación realizada entre el empleador y los interlocutores sociales (partenaires sociaux).
Las empresas deberán, prioritariamente, intentar conseguir a un acuerdo negociado pero no tienen ningún obligación de llegar a un acuerdo.
En caso de fracaso de las negociaciones, el empleador deberá sin embargo elaborar unilateralmente una carta que garantiza la efectividad del derecho de desconectarse.
3.2) Falta de sanción para el empleador que no respetara a sus nuevas obligaciones
El hecho, para el empleador de no respetar su obligación de negociar puede dar lugar a una pena de un año de cárcel (peine d’un an d’emprisonnement) y a una multa de 3.750 euros (artículo L. 2243-2 del Código del Trabajo).
En cambio, aparte de esa sanción tradicionalmente en relación con la violación de la obligación, por el empleador, la ley El Khomri no ha dedicado una sanción especifica en materia de derecho de desconectarse.
Así, el empleador que se abstenga elaborar una carta tras el fracas de las negociaciones, no podrá ser sancionado por ese solo hecho.
Pues, se tratará de determinar las consecuencias que la jurisprudencia (jurisprudence) dedicará al hecho, para el empleador, de no satisfacer a sus obligaciones en virtud, per ejemplo, de un litigio individual relativo al incumplimiento de los tiempos de descanso. ( non respect des temps de repos)
3.3) Ejemplos de medidas establecidas por acuerdos anteriores a la entrada en vigor de al ley Trabajo ( loi Travail)
Si los perímetros de las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión permanecen pop definidos, ya podemos inspirarnos de los acuerdos suscritos por ciertas empresas previamente a la ley Trabajo, sobre este tema.
En efecto, número de gran grupos (Solvay, Thalès, Orange, Société Générale etc.) ya habían incluido el derecho de desconectarse en el campo de sus negociación colectiva y han logrado a acuerdos que aplican las modalidades como la falta de obligación de responder a los mensajes, o la obligación de justificar de una emergencia para utilizar la mensajería profesional (messagerie professionelle) y/o el
teléfono profesional fuera de las franjas horarias definidas (plages horaires définies).
Las empresas que deben, para la primera vez, negociar sobre el tema de la desconexión, podrán inspirarse.
Frédéric CHHUM, Avocats à la Cour (Paris et Nantes)
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