Par frederic.chhum le 16/09/11

Plus vous êtes beau et hargneux, plus vous avez des chances de bien gagner votre vie en entreprise.

Un salarié bien pourvu gagnerait au cours de sa carrière 160.000 euros de plus que son collègue moins avantagé. Les salariés revêches gagneraient 18% que leurs collègues "gentils"!

Ceci est vrai aussi pour les femmes ; toutefois, les femmes au caractère « autoritaire » profiteraient moins aux femmes, en tout

cas financièrement.

Rassurons tout le monde, rappelons que tout salarié peut bénéficier du principe A travail égal, salaire égal, qu'il soit beau ou pas, revêche ou pas.

Et dans cette matière, les juges mettent d'accord tout le monde.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Tél : 01 42 89 24 48

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Par frederic.chhum le 04/09/11

Aujourd'hui les hommes gagnent en moyenne 37% de plus que les femmes tous temps de travail confondus ; à temps plein, l'écart varie selon la catégorie socioprofessionnelle de 6% chez les employés à 30% pour les cadres supérieurs.

Ces différences de rémunération entre les sexes illustrent parfaitement les injustices que peuvent rencontrer les femmes au cours de leur vie professionnelle par rapport à leurs homologues masculins.

Le décret du 7 juillet 2011 (n°2011-822), pris en application des dispositions de la loi du 9 novembre 2010 (articles 99 et 102, loi n°2010-1330 portant réforme des retraites), vient renforcer de manière drastique les obligations des entreprises en matière d'égalité entre les hommes et les femmes dans l'entreprise à compter du 1er janvier 2012.

1) Sur quel fondement revendiquer l'égalité entre les sexes dans l'entreprise ?

Il existe une pluralité de dispositions visant à protéger les inégalités dans l'entreprise à raison du sexe des salariés.

a) Principe de non-discrimination

Constitue une discrimination toute différenciation fondée notamment sur le sexe, la situation familiale ou la grossesse (articles L.1132-1 et L.1142-1 du Code du travail).

Sont visées à la fois la discrimination directe et la discrimination indirecte, cette dernière étant définie comme toute « disposition, critère ou pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs discriminatoires énumérés par la loi, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés » (loi n° 2008-496 du 27 mai 2008).

Sur ce dernier fondement, la Cour de Justice des Communautés Européennes a pu juger, dans l'arrêt « Jenkins », que constitue une discrimination indirecte la distinction entre le taux de rémunération des travailleurs à temps plein et celui des travailleurs à temps partiel ; ceci compte tenu du fait que seules les femmes travaillaient à temps partiel et étaient donc concernées par cette mesure. (CJCE, 31 mars 1981, aff.96/80)

Il faut souligner que le principe de non-discrimination est applicable à la relation de travail dans sa globalité.

Il est notamment interdit à l'employeur de prendre en considération le sexe ou la grossesse d'un candidat pour l'embaucher ou refuser cette embauche.

De tels critères ne peuvent donc être mentionnés dans une offre d'emploi (Article L.1141-2 alinéa 1 du Code du travail).

A titre d'illustration, l'existence d'un questionnaire hommes et d'un questionnaire femmes lors de l'embauche suffit à caractériser le caractère discriminatoire de l'épreuve (T. Corr. Paris 13 mars 1991).

D'une manière identique en cours d'exécution du contrat de travail, le critère du sexe ne peut en aucun cas fonder une décision de l'employeur en matière de rémunération, affectation, qualification, classification, promotion professionnelle, ou mutation d'un salarié.

Enfin, l'employeur ne peut pas rompre le contrat de travail ou la période d'essai ni renouveler le contrat de travail d'un salarié en s'appuyant sur le critère du sexe, de la situation de famille ou de la grossesse du salarié.

Il est à noter qu'en matière de discrimination, la charge de la reposant sur le salarié est allégée.

L'article L.1134-1 du Code du travail dispose que « le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte [...]. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination [...]».

On exige donc du salarié requérant qu'il apporte des éléments laissant présumer l'existence d'une discrimination, c'est-à-dire de caractériser une apparence de discrimination, à charge ensuite pour l'employeur de justifier sa décision.

L'article L.1132-4 du Code du travail prévoit la nullité de toutes les mesures discriminatoires ; en outre, l'employeur sera sanctionné pénalement (article 225-2 du Code pénal).

b) Egalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans l'entreprise

Déclinaison particulière du principe général d'égalité de traitement entre les salariés, le Code du travail consacre un ensemble de dispositions relatives à l'égalité professionnelle entre les sexes, notamment au regard de la rémunération.

Ainsi, l'article L.3221-2 du Code du travail dispose que « tout employeur assure pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entres les femmes et les hommes ».

Sont considérés comme ayant une valeur égale « les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse » (article L.3221-4 du Code du travail).

La jurisprudence admet à ce titre que l'on puisse comparer la rémunération de salariés sans qu'il n'y ait de simultanéité dans le temps ; ainsi une salariée peut revendiquer le niveau de rémunération que percevait son homologue masculin employé antérieurement (C.A Versailles, 15 avril 1985, SA Paridoc c/Mmo Ott), ou postérieurement (C.A Toulouse, 17 mars 1995, n° 95-5492).

Par ailleurs, bien qu'il est possible d'adopter par voie de négociation collective des montants de rémunération distincts entre les salariés de différents établissements d'une même entreprise (Cass.Soc. n°98-40.769), ces disparités de rémunération ne peuvent être fondées sur l'appartenance des salariés à l'un ou l'autre sexe (article L.3221-5 du Code du travail)

Enfin, la Cour de Cassation admet la possibilité pour l'employeur de rémunérer différemment les salariés pour des raisons objectives et matériellement vérifiables.

La jurisprudence retient à ce titre des justifications tenant à la personne du salarié telles que sa performance, la qualité du travail fourni, ou encore la charge de responsabilités particulières.

2) Quelles mesures les entreprises doivent-elles mettre en place à compter du 1 er janvier 2012?

Les articles 99 et 102 de la loi portant réforme de la retraite et le décret du 7 juillet 2011 qui en précise la mise en oeuvre, élargissent les obligations des entreprises de plus de 50 salariés en matière de négociation annuelle, et en renforcent la portée en instaurant une pénalité financière conséquente en cas de non-respect des obligations légales.

Ces nouvelles mesures entreront en vigueur le 1er janvier 2012, étant précisé que pour les entreprises couvertes par un accord collectif au sens de l'article L.2242-5 du Code du travail ou un plan d'action au 10 novembre 2010, les nouvelles mesures entrent en vigueur à l'échéance desdits accord ou plan d'action.

a) Négociation annuelle ou plan d'action pour les entreprises de plus de 50 salariés

Tout d'abord, par symétrie à ce qui est prévu en matière de négociation de branche, les entreprises ont l'obligation de négocier annuellement en même temps que les salaires, des mesures destinées à supprimer les écarts de rémunération entre les sexes.

Il est précisé qu'à défaut d'initiative de la partie patronale, la négociation s'engage dans les quinze jours suivant la demande des organisations syndicales de salariés représentatives dans l'entreprise (article L.2242-7 Code du travail).

Par ailleurs, l'article L 2242-5 du Code du travail impose une négociation annuelle sur le thème de l'égalité entre les sexes ainsi que sur les mesures permettant de l'atteindre.

En cas d'accord sur ces points signé par l'entreprise, la périodicité de la négociation est portée à trois ans.

A défaut d'accord collectif, elle doit établir un plan d'action fixant ces objectifs et les mesures devant être prises (article L.2242-5-1).

Le décret du 7 juillet 2011 (n°2011-822) vient préciser que ces objectifs de progression et les actions permettant de les atteindre doivent porter sur au moins deux domaines d'action pour les entreprises de moins de 300 salariés, et sur au moins trois domaines pour les entreprises de 300 salariés et plus.

Ces domaines couvrant l'ensemble de la relation de travail sont ceux prévus dans les rapports annuels soumis au Comité d'entreprise sur la situation respective des femmes et des hommes soit ceux en matière d'embauche, de formation, de promotion professionnelle, de qualification, de classification, de conditions de travail, de rémunération effective et d'articulation entre l'activité professionnelle et l'exercice de la responsabilité familiale.

Ces objectifs et actions devront être accompagnés d'indicateurs chiffrés (article R. 2242-2 du Code du travail).

En revanche, pour les petites entreprises (c'est-à-dire dépourvues de délégué syndical, non soumises à l'obligation de négocier ou non couverte par une convention ou un accord de branche étendu relatif à l'égalité salariale entre les hommes et les femmes), l'employeur est uniquement tenu de prendre en compte les objectifs en matière d'égalité professionnelle et les mesures permettant de les atteindre.

A défaut aucune sanction n'est prévue par le législateur, contrairement aux obligations qui sont faites aux entreprises de plus de 50 salariés.

b) Obligations sanctionnées pécuniairement

A défaut d'accord ou de plan d'action adopté dans l'entreprise, le décret du 7 juillet précité prévoit désormais que l'inspecteur ou le contrôleur du travail met en demeure l'employeur de remédier à cette situation dans un délai de six mois (article R.2242-3 du Code du travail).

En l'absence de régularisation, la DIRECCTE (Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l'Emploi) décide s'il y a lieu d'appliquer la pénalité et en fixe le taux (article R. 2242-5 du Code du travail).

Il peut tenir compte des motifs de défaillance dont l'employeur a justifié dans le délai susvisé ou tenir compte de sa bonne foi pour diminuer le taux.

A ce titre, sont pris en compte tous motifs indépendants de la volonté de l'employeur susceptibles de justifier le non-respect de l'obligation, et notamment la survenance de difficultés économiques de l'entreprise, les restructurations ou fusions en cours, l'existence d'une procédure collective en cours, ou le franchissement du seuil d'effectifs prévu à l'article L. 2242-5-1 au cours des douze mois précédant celui de l'envoi de la mise en demeure susvisée (article. R. 2242-6 du Code du travail).

La pénalité est calculée sur la base des rémunérations et gains en contrepartie du travail versés pour chaque mois entier à compter du terme de la mise en demeure susvisée ; elle est due jusqu'à la réception par l'inspection du travail de l'accord relatif à l'égalité professionnelle ou du plan d'action (article R.2242-7 du Code du travail).

À défaut de communication par l'entreprise du montant de la masse salariale, la pénalité est calculée sur la base de deux fois la valeur du plafond mensuel de la sécurité sociale par mois à compter du terme de la mise en demeure et jusqu'à la réception de l'accord ou du plan d'action.

Cette sanction pécuniaire conséquente appelle les entreprises à la vigilance quant à leur mise en conformité aux exigences légales en matière d'égalité entre les salariés de sexe avant le 1er janvier 2012.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 25/07/11

La devise républicaine « Liberté, Egalité, Fraternité » n'a pas de territoire interdit ; elle doit s'appliquer dans l'entreprise. (cf. conférence CAMPUS sur l'égalité dans l'entreprise du Professeur ANTONMATTEI du 12 juillet 2011).

L'égalité de rémunération entre salariés est une déclinaison particulière du principe d'égalité de traitement dans l'entreprise.

Si par principe les parties au contrat de travail peuvent fixer librement la rémunération perçue par le salarié, elles doivent cependant le faire dans le respect des règles d'ordre public.

Plus contraignante que la seule interdiction de discrimination en fonction de critères expressément définis par la loi tels l'origine, le sexe, les moeurs, l'orientation sexuelle, l'âge, la religion, etc. (Art. L.1132-1 du Code du travail), l'égalité de rémunération suppose que l'employeur assure une rémunération identique pour les salariés placés dans la même situation.

A défaut, le salarié lésé par rapport à son collègue est fondé à demander la résiliation judiciaire ou prendre acte de la rupture de son contrat de travail tout en réclamant un rappel de salaire, à charge pour l'employeur de démontrer que la différenciation de rémunération repose sur des motifs objectifs.

1) Principe : égalité de rémunération pour un travail de valeur égale

L'article L.3221-2 du Code du travail dispose à cet égard que « tout employeur assure pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entres les femmes et les hommes ».

Dans l'arrêt Ponsolle (Cass.Soc, 29 oct. 1996, n° 92-43.980), la Cour de cassation s'est appuyée sur ces dispositions légales pour étendre le principe « à travail égal, salaire égal » aux différences de rémunération non justifiées entre salariés dans leur ensemble, en dehors de toute considération du sexe.

Dorénavant, l'employeur est tenu d'assurer une égalité de rémunération entre ses salariés placés dans une situation identique, c'est-à-dire exerçant un même travail ou un travail de valeur égale.

2) La conception étendue de la notion de rémunération

Lorsque l'on compare la rémunération d'un salarié avec celle d'un ou plusieurs autres salariés de l'entreprise, il convient de prendre en compte tout les éléments qui la composent de manière globale.

Ainsi, selon les termes de l'article L.3221-3 du code du travail, il faut entendre par rémunération non seulement « le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum » mais aussi « tous les avantages et accessoires payés directement ou indirectement en espèces ou en nature par l'employeur en raison de l'emploi du salarié ».

L'élément essentiel à prendre en compte est bien le fait que les sommes versées au salarié soient liées à la relation de travail, et non la nature de ces sommes en elles-mêmes.

La Cour de Justice de l'Union européenne, tout comme la Cour de Cassation, y incluent notamment les avantages actuels mais aussi futurs, les pensions versées par un régime professionnel à un salarié ou à son conjoint survivant, ou encore les indemnités versées par un employeur à l'occasion de la rupture du contrat de travail, telle que l'indemnité de licenciement pour cause économique.

La jurisprudence se contente donc parfois d'un lien très ténu entre l'emploi et la prestation.

De la même façon, toutes les rémunérations complémentaires diverses et variées sont retenues dans la comparaison, comprenant à titre indicatif les avantages en nature tels que les tickets-restaurant, ou encore les produits de l'épargne salariale (participation, intéressement, Plan d'Epargne Entreprise, ...), la distribution d'actions, etc.

3) Conditions de la comparaison entre les salariés

La comparaison doit être effectuée entre des salariés placés dans une situation identique, c'est-à-dire :

a) Salariés appartenant à la même entreprise, y compris appartenant à des établissements différents au sein de cette même entreprise si les conditions de rémunération sont fixées par la loi, une convention ou par accord collectif commun.

En revanche, un accord collectif différend entre deux établissements d'une même entreprise ou un accord commun précisant les spécificités de chaque établissement peut justifier une différence de rémunération, tant que cette différenciation ne repose pas sur un critère discriminatoire.

De surcroît, par un arrêt du 21 janvier 2009 ( Radio France n°07-43.452, Bull. civ. V. ) la Cour de Cassation retient « qu'il ne peut y avoir de différences de traitement entre salariés d'établissements différents d'une même entreprise exerçant un travail égal ou de valeur égale, que si elles reposent sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ».

Ainsi, constitue une raison objective réelle et pertinente justifiant une différence de rémunération, la différence du coût de la vie entre deux villes dans lesquels se situent les salariés de deux établissements distincts d'une même entreprise.

b) Salariés exerçant un même travail ou un travail de valeur égale

Concernant l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes, l'article L.3221-4 du Code du travail dispose que « sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ».

De manière plus générale, deux types de critères combinés sont en oeuvre pour établir la comparabilité de situation des salariés dans l'entreprise :

 En premier lieu, les critères que l'on peut qualifier de « fixes » faisant référence au poste et à ses caractéristiques, se déterminent au regard des grilles de classifications établies au sein de l'entreprise.

Toutefois, les juges retiennent de manière constante que la classification des travailleurs dans la même catégorie professionnelle prévue par la convention collective n'est pas à elle seule suffisante pour conclure à l'accomplissement d'un même travail ou un travail de valeur égale (Cass. Soc. 6 mars 2007).

 En complément, on utilise des critères plus « dynamiques » faisant référence aux fonction et conditions de travail réelles exercées par les salariés, préférant ainsi une analyse plus concrète de la situation des salariés.

La Cour de Cassation en procédant ainsi, retient qu'une DRH doit percevoir la même rémunération que les autres directeurs de l'entreprise, bien qu'a priori leurs fonctions soient différentes, en relevant notamment « une identité de niveau hiérarchique, de classification, de responsabilités, leur importance équivalente dans le fonctionnement de l'entreprise , leur poste exigeant en outre des capacités comparables et représentant une charge nerveuse du même ordre » ( Cass.soc. 6 juillet 2010, n° 09-40.021).

4) Justification des différences de traitement

La forte ingérence dans le pouvoir de direction et de gestion de l'employeur que constitue le principe « à travail égal, salaire égal » ne condamne pas pour autant l'individualisation des salaires, dès lors qu'elle repose sur des éléments objectifs réels et pertinents.

Il s'agit par conséquent pour l'employeur, lorsqu'un salarié conteste le montant de sa rémunération en soumettant au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité, d'apporter la preuve d'éléments objectifs pertinents et matériellement vérifiables de nature à justifier la différence de traitement.

Néanmoins cette justification est entendue très strictement par la jurisprudence.

Ainsi, dans un arrêt Bensoussan du 20 octobre 2010 (n°08-19.748), la Cour de Cassation a pu juger qu'un employeur qui accorde des tickets restaurants au cadres et exclut les non-cadres de cet avantage en invoquant la sédentarité de ces derniers, n'apporte pas la preuve d'une justification objective à cette différenciation de rémunération.

De la même façon, la possession d'un diplôme d'une durée ou d'un niveau supérieur, ne peut justifier une différence de salaire qu'à la condition qu'il soit utile à l'exercice de la fonction occupée (Cass.Soc. 10 nov.2009, n°07-45.528).

De manière analogue, l'ancienneté peut justifier une différence de rémunération que si cette dernière n'est pas valorisée par ailleurs par une prime d'ancienneté, auquel cas cette justification ne sera pas valable dans la mesure où elle ne peut pas être utilisée deux fois.

Frédéric CHHUM

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