Par frederic.chhum le 28/09/11

Selon une étude de Viavoice pour l'agence de communication Hopscotch rendue publique le 6 janvier 2011, et réalisée auprès de 1.000 personnes, 15% des salariés parlent de leur entreprise sur les réseaux sociaux. Parmi ceux-ci, 21% le feraient de manière critique.

Seulement, en 2009, trois salariés de la SSII Alten avaient notamment été licenciés pour faute grave après avoir critiqué leur hiérarchie sur leur page Facebook. Un licenciement contesté devant les prud'hommes, mais finalement jugé fondé en novembre dernier, car les propos avaient été tenus sur un «site social ouvert».

En effet, les écrits et les photos diffusés sur les réseaux sociaux relèvent en principe de la protection de la vie privée du salarié, qui constitue une liberté fondamentale. Cette protection impose, en principe, à l'employeur de ne prendre aucune sanction contre un salarié pour une cause tirée de sa vie privée.

Il y a deux grands principes, à savoir la protection de la vie privée (l'article 9 du code civil) et la protection de la correspondance privée. Mais il y a deux exceptions. Cette protection s'arrête lorsque les propos d'un salarié causent un trouble manifeste à l'entreprise et lorsque la correspondance n'est plus privée, car elle est diffusée.

Et c'est le problème de Facebook : il s'agit d'un lieu privé ouvert au public. Car bien que l'accès aux informations personnelles des participants soit en principe restreint, toutes les informations qui vous concernent peuvent être utilisées et diffusées à votre insu par vos contacts et vos amis d'amis.

Ainsi, l'employeur pourra se servir de la correspondance privée d'un salarié pour le licencier, si le contenu du message a été révélé par l'un des destinataires qui s'en est plaint à l'employeur et qu'il y a trouble manifeste pour l'entreprise.

Comment alors protéger ses données personnelles afin de ne pas risquer un licenciement pour faute ?

I. Conseil n°1 : paramétrer ses données personnelles

A. Configuration du profil

La première précaution à prendre est de sécuriser l'accès à son profil en le fermant au public.

Pour cela, il faut suffit de cliquer sur l'onglet « Compte », en haut à droite de votre page, puis de sélectionner « Paramètres de confidentialité ».

Là, régler tous vos paramètres de « Partage sur Facebook » sur « Amis seulement ».

Ainsi, seulement vos amis Facebook auront accès à vos statuts, photos et publications, ainsi qu'à vos informations personnelles, et votre employeur, lui, n'aura aucune visibilité de votre page.

B. Confidentialité des albums photos

Il vous faudra également protéger vos albums photos, si vous publiez vos dernières vacances en Guadeloupe alors que vous devriez être en arrêt maladie.

Pour cela, il vous suffit, lorsque vous créez un album photo, de sélectionner « Amis seulement » dans l'onglet « Partager l'album avec », lors du téléchargement des photos.

Vous pouvez également sélectionner l'onglet « Personnalisé », pour rendre l'album accessible uniquement à certaines personnes, ou, au contraire, le rendre invisible pour d'autres.

II. Conseil n°2 : protéger sa vie privée

A. Sélectionner ses amis

Lorsque vous recevez une demande d'ajout d'ami sur Facebook, il est conseillé de n'accepter uniquement les personnes que vous connaissez réellement.

Méfiez-vous également des contacts employant un pseudonyme, n'importe qui peut se cacher derrière, y compris votre employeur.

B. Utiliser un pseudonyme

Le meilleur moyen d'être protégé sur Facebook est encore d'utiliser un pseudonyme.

Vous pouvez par exemple ne conserver que l'initiale de votre nom de famille (ex : Jean D.), ou encore vous inventer une « nouvelle identité » (ex : Marie Blablabla).

Ainsi, les amis à qui vous communiquerez votre pseudonyme sauront vous retrouver, mais pas les autres.

C. Avoir plusieurs comptes

Enfin, il vous est tout à fait possible d'avoir plusieurs comptes Facebook.

Si vous entretenez de bonnes relations avec vos collègues, mais que vous n'êtes pas certain de vouloir les laisser accéder à votre vie privée, créez-vous, à côté de votre compte « personnel » (par exemple, sous pseudonyme) réservé à vos proches, un compte « professionnel », où vous utiliserez votre véritable nom, mais où vous ne laisserez filtrer que des informations générales à votre propos.

Ainsi, vos collègues pourront faire partie de votre vie sociale virtuelle, sans pour autant avoir accès à des informations confidentielles.

III. Conseil n°3 : échanger des informations confidentielles dans des conversations privées

Ne publiez jamais d'information compromettante et ne tenez jamais de propos injurieux ou diffamatoires sur votre employeur ou votre entreprise sur votre mur Facebook (ou sur celui de vos collègues).

Car même si vous avez pris toutes les précautions nécessaires pour sécuriser l'accès à votre compte Facebook, il n'est pas exclu qu'un collègue de travail et « ami » Facebook, pour vous digne de confiance, décide de vous dénoncer à votre employeur en effectuant une capture d'écran de vos propos injurieux.

Pour cela, si vous décidez de vous défouler, faites-le dans le cadre de messages privés.

Si votre employeur a frauduleusement accès à votre boîte électronique (piratage, etc.), ceci sera considéré comme une violation de votre vie privée et la production aux débats de la page mentionnant les propos incriminés sera irrecevable.

Mais pour conclure, la précaution ultime reste, tout de même, d'éviter tout lynchage, public ou privé, de votre employeur ou de vos supérieurs hiérarchiques sur les réseaux sociaux : gardez vos critiques pour votre journal intime.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 26/09/11

Dans une décision du 24 janvier 2011, la Commission Supérieure de la Carte d'identité des journalistes a accordé la carte de presse à un auto-entrepreneur journaliste.

La carte de presse n'est pas « la » condition pour prétendre à la qualité de journaliste professionnel. Ce n'est qu'un moyen de preuve de la qualité de journaliste.

Elle permet "de se prévaloir de la qualité de journaliste soit à l'occasion de l'établissement d'un passeport ou de tout autre acte administratif, soit en vue de bénéficier des dispositions prises en faveur des représentants de la presse par les autorités administratives".

Mais, ajoute la jurisprudence constante de la Cour de Cassation et du Conseil d'Etat, elle n'a aucune incidence sur les relations entre le journaliste et son employeur.

Ainsi, un employeur n'a pas le droit d'exiger la possession de la carte de presse pour faire bénéficier à un journaliste du statut de salarié et des avantages de la Convention collective des journalistes.

Celui-ci pourra cependant prouver par d'autres moyens sa qualité de journaliste professionnel ; il devra établir qu'il répond aux définitions des articles L.7111-3 du Code du travail.

Cependant la carte de presse reste le moyen le plus simple.

La CCNTJ indique que tout journaliste doit faire sa demande après trois mois d'exercice de la profession.

En effet, les entreprises de presse ont l'interdiction d'" employer plus de trois mois des journalistes professionnels qui ne seraient pas titulaires de la carte professionnelle ou pour laquelle cette carte n'aurait pas été demandée".

Il faut pour cela remplir un dossier qu' il est possible de se procurer au siège de la Commission de la Carte (221, rue de Lafayette, 75010 Paris).

A l'appui de leur demande, les pigistes doivent fournir la justification de leur activité de journalistes pendant trois mois.

Le renouvellement (annuel) se fait sur justification de l'activité de journaliste pendant l'année civile.

1) La définition du journaliste professionnel

L'article L. 7111-3 du Code du travail dispose qu'est Journaliste professionnel « celui qui a pour occupation principale, régulière et rétribuée l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ».

A cet égard, les journalistes qui collaborent à la radio télévision ont la qualité de journaliste au sens de l'article L.7111-3 du Code du travail.

Selon la jurisprudence, la profession de journaliste consiste « dans l'exercice permanent de l'une des activités intellectuelles, que comporte la composition rédactionnelle d'une publication ou du service d'une agence de presse d'information ».

La qualité de journaliste implique la réunion de 4 conditions :

- l'exercice de la profession de journaliste et

- l'exercice de la profession à titre principal ;

- l'exercice de la profession doit procurer à l'intéressé l'essentiel de ses ressources ;

- l'exercice de la profession doit être effectué dans une (ou plusieurs) publication(s).

La jurisprudence a précisé que « sont journalistes ceux qui apportent une collaboration intellectuelle et permanente à une publication périodique en vue de l'information des lecteurs » (Cass. soc. 28 mai 1986, n°1306 ; Cass. soc. 1er avril 1992).

L'article 1.3 de la Convention collective nationale des Journalistes et l'article L.7113-4 du code du travail disposent que « sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction : rédacteurs-traducteurs, sténographes-rédacteurs, rédacteurs-réviseurs, reporters-dessinateurs, reporters-photographes, à l'exclusion des agents de publicité et de tous ceux qui n'apportent, à un titre quelconque, qu'une collaboration occasionnelle ».

Ainsi, il a notamment été jugé qu'ont la qualité de journaliste :

- un maquettiste (Cass. soc. 9 février 1989) ;

- un animateur de radio locale qui recueillait des informations de toute origine pour rédiger et présenter plusieurs fois par jour des bulletins d'information, cette occupation ayant manifestement un caractère intellectuel (CA Rouen 27 juin 1989, Sarl Régie radio média c/ M.X) ;

- un rédacteur réviseur qui participe par sa contribution intellectuelle à l'oeuvre créatrice de la rédaction (CA 26 sept. 1991).

L'exercice de la profession de journaliste doit constituer pour l'intéressé une occupation principale, régulière et rétribuée.

A titre d'exemple, il a été jugé que bénéficie du statut de journaliste professionnel, le collaborateur direct et permanent de la direction, qui tire de cette occupation principale, la plus importante partie de ses ressources et n'exerce qu'accessoirement l'activité de courtier en publicité (Cass.soc. 13 juin 1957).

L'activité professionnelle doit procurer à la personne qui exerce cette activité le principal de ses ressources nécessaires à son existence ; en cas de pluralité d'activités rétribuées, il doit être recherché si l'intéressé tire de la profession de journaliste une rémunération l'emportant sur les autres revenus professionnels (Cass.soc. 3 janv. 1957).

2) En l'espèce : un auto-entrepreneur journaliste qui travaille comme un salarié !

L'auto entrepreneur avait été débouté en 1ère instance aux motifs qu'étant auto-entrepreneur et non salarié ; il était hors du code du travail et ne pouvait revendiquer la carte de presse.

Au contraire, la Commission Supérieure de la Carte de presse octroie la carte à l'intéressée aux motifs que :

- Elle avait créé son auto entreprise à la demande de son employeur ;

- Elle a « facturé son activité exclusivement à la même société d'édition » ;

- Elle figurait dans l'Ours de la revue ;

- Ses fonctions consistaient à « des travaux de rédaction, correction, relecture et réécriture ; ses fonctions correspondent à un travail de journaliste » dont elle « tire le principal de ses ressources ». (source légipresse mars 2011)

Par ailleurs, la requérante, travaillait aussi dans les locaux de l'entreprise avec les horaires et sous les directives de l'employeur.

Conclusion :

Il semble que plus qu'un auto entrepreneur, il s'agit en réalité d'un cas de salariat déguisé et il probable que l'intéressée pourrait obtenir la requalification de sa relation contractuelle en relation salariée et des dommages intérêts pour travail dissimulé.

Dès lors, il faut se réjouir que l'intéressée ait obtenu la Carte de presse.

En revanche, l'auto entrepreneuriat des journalistes, qui est en fait du salariat déguisé, est un signe de la précarisation /prolétarisation de la profession de journaliste et doit être, selon nous, combattu.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 24/09/11

Une journaliste pigiste avait saisi les prud'hommes pour faire requalifier sa relation de travail en CDI et obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail aux tords de l'employeur du fait de la baisse importante du nombre de piges.

L'intéressée plaidait devant le Tribunal de Grande Instance de Paris, qu'une procédure de 4 années entre l'introduction d'instance et la notification du jugement d'appel était trop longue et ne respectait pas l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme aux termes duquel « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi ».

Il faut préciser qu'elle avait obtenu la requalification en CDI devant les prud'hommes mais qu'elle a obtenu la résiliation judiciaire aux tords de l'employeur devant la Cour d'appel.

En l'occurrence, il y avait eu un délai de 7 mois entre la saisine des prud'hommes et la conciliation puis de 13 mois pour l'audience de plaidoirie. Par ailleurs, en cause, d'appel, le délai avait été de 18 mois.

Le Tribunal considère que le délai de 13 mois entre la conciliation et la plaidoirie est excessif, soit 20 mois pour tout le litige prud'homal en 1ère instance.

Le Tribunal de Grande Instance de Paris a fait droit à la demande de la salariée par jugement du 30 mai 2011.

Le Trésor public est condamné à 5.000 euros de dommages intérêts.

En pratique, le délai devant les prud'hommes de Paris pour obtenir un jugement est d'environ 12 mois en section encadrement et 8 mois dans les autres sections ; par ailleurs, le délai est d'environ 18 mois pour obtenir un arrêt devant la Cour d'appel. Source Légipresse juillet août 2011

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Par frederic.chhum le 22/09/11

La possibilité de sanctionner tout comportement fautif du salarié est inhérente au lien de subordination découlant du contrat de travail et participe du pouvoir plus large de direction de l'employeur.

La faute disciplinaire est définie à l'article L.1331-1 du Code du travail comme « toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ».

Ainsi, tout fait imputable au salarié lié à sa prestation de travail (pendant et sur son lieu de travail) considéré comme fautif par l'employeur est susceptible d'être appréhendé par une sanction disciplinaire à la discrétion de ce dernier, dans le respect toutefois de la vie privée du salarié (article 9 du Code civil).

Dans le cadre de la vie non professionnelle du salarié, la qualification disciplinaire se réduit aux situations où il existe une obligation particulière de loyauté ou de discrétion.

Dans un souci croissant de protection du salarié, le législateur et la jurisprudence enserrent strictement les sanctions disciplinaires déployées à l'encontre du salarié.

Il est à noter que l'employeur est tenu de respecter une procédure particulière, qui s'impose à lui peu importe l'effectif de l'entreprise. Une attention toute particulière doit être portée aux trois principes suivants.

1) Principe n°1 : une sanction nécessairement prévue par le règlement intérieur

L'article L.1311-2 du Code du travail impose l'adoption d'un règlement intérieur à toute entreprise de 20 salariés et plus, les entreprises non concernées par cette réglementation pouvant s'y soumettre volontairement.

L'article L.1321-1 du Code du travail prévoit que le règlement intérieur, qu'il soit obligatoire ou facultatif, fixe entre autres les règles relatives à la discipline, et notamment la nature et l'échelle des sanctions que peut prendre l'employeur.

Dans un arrêt du 26 octobre 2010 (n° 09-42.740), la Cour de Cassation à jugé sur ce fondement qu' « une sanction ne peut être prononcée contre un salarié que si elle est prévue par le règlement intérieur »; elle précise en outre « qu'une mise à pied prévue par le règlement intérieur n'est licite que s'il fixe sa durée maximale ».

Dès lors, aussi large que puisse être la palette de sanctions disciplinaires (allant du simple avertissement à la rétrogradation ou au licenciement disciplinaire), une sanction qui serait appliquée à un salarié sans être mentionnée dans le règlement intérieur de l'entreprise est désormais susceptible d'être annulée.

2) Principe n°2 : une sanction unique pour un même agissement fautif

Le principe général « non bis in idem » signifie qu'il est prohibé de sanctionner deux fois pour les mêmes faits.

Cette règle trouve à s'appliquer en matière disciplinaire.

A titre d'illustration, dans un arrêt du 26 mai 2010 (cass.soc.n°08-42.893), la Cour de cassation a jugé que l'employeur qui adresse divers reproches à sa salariée par mail et l'invite de façon impérative à un changement radical avec mise au point ultérieure, vise à sanctionner un comportement fautif et constitue un avertissement ; qu'en conséquence le licenciement prononcé postérieurement, en l'absence de tout fait nouveau suivant l'avertissement, est sans cause réelle et sérieuse.

Une sanction disciplinaire est nécessairement caractérisée par un écrit de l'employeur traduisant sa volonté de sanctionner un comportement fautif de son salarié ; à ce titre, les observations orales ne sont pas des sanctions au sens de la loi et échappent au droit disciplinaire.

Par conséquent, il faut être particulièrement vigilant à la rédaction des e-mails ou courriers de « réprimande » qui sont adressés au salarié, étant précisé que le juge s'attache dans son analyse moins à la dénomination donnée à la missive qu'à son contenu.

La sanction épuise le pouvoir disciplinaire de l'employeur pour les faits antérieurs à la notification de cette sanction.

Il existe néanmoins deux tempéraments à ce principe:

- des faits déjà sanctionnés peuvent être invoqués à l'appui d'une nouvelle action pour en justifier l'importance, dans un délai toutefois limité à trois ans (l'article L.1332-5 du Code du travail dispose qu' « aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l'engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction ») ;

- En cas de refus d'une sanction constitutive d'une modification du contrat de travail, l'employeur peut prendre une nouvelle sanction aux lieux et place de la première.

3) Principe n°3 : l'illicéité d'une sanction pécuniaire

L'article L.1331-2 du Code du travail prohibe catégoriquement toute amende et autres sanctions pécuniaires ; l'employeur encourt en outre une condamnation pénale à ce titre (article L.1334-1 du Code du travail).

Est nulle de plein droit, outre l'amende en tant que telle, la remise en cause d'un avantage acquis du salarié comme la suppression d'une prime de fin d'année en raison d'un fait considéré comme fautif par l'employeur, la privation de la faculté de lever des options en cas de licenciement pour faute grave prévue par un plan de stock-option ou encore la suppression d'une voiture de fonctions.

En revanche est licite la sanction pécuniaire qui serait la conséquence normale d'une sanction elle-même licite.

Tel est le cas du salarié mis à pied qui ne perçoit pas de salaire pour la période durant laquelle il ne peut pas fournir sa prestation de travail ou bien la baisse de salaire résultant d'une rétrogradation disciplinaire parfaitement licite.

Frédéric CHHUM

Avocat

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Par frederic.chhum le 21/09/11

L'employeur peut-il sanctionner un salarié en se fondant sur des éléments relevant de sa vie privée mais intervenant sur lieu et pendant le temps de travail de ce dernier ?

Les messageries électroniques et fichiers informatiques constituent un terrain particulièrement fertile à cette confrontation inévitable entre le pouvoir disciplinaire de l'employeur et le respect de la vie privée du salarié.

Par un arrêt du 5 juillet 2011 (n° 10-17.284), la Chambre sociale de la Cour de Cassation a eu l'occasion d'en rappeler les contours: « Attendu que le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; que si l'employeur peut toujours consulter les fichiers qui n'ont pas été identifiés comme personnels par le salarié, il ne peut les utiliser pour le sanctionner, s'ils s'avèrent relever de sa vie privée ».

Il s'agissait en l'espèce d'un salarié licencié pour avoir détenu dans sa messagerie professionnelle des messages à caractères érotique et entretenu une correspondance intime avec une autre salariée de l'entreprise ; la Cour de Cassation retenant ici que ces éléments relevaient de la vie privée du salarié, ce qui prive par conséquence le licenciement prononcé à son encontre de toute cause réelle et sérieuse.

1) L'employeur peut valablement consulter les messages électroniques et fichiers informatiques du salarié dès lors que ce dernier ne les a pas spécifiquement identifiés comme personnels

Se fondant sur l 'article L.1121-1 du Code du travail qui dispose que « nul ne peut apporter aux droit de la personne et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature et la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché », ainsi que sur le secret de la correspondance privée dont la violation est pénalement réprimée (article 226-15 du Codé pénal), la jurisprudence a consacré le respect de la vie privée du salarié dans l'entreprise.

Par le célèbre arrêt Nikon (Cass. Soc. 2 oct. 2001, n° 99-42.942), la Cour de Cassation énonce que les courriers électroniques émis ou reçus par le salarié au moyen de sa messagerie professionnelle sont protégés de toute intrusion de l'employeur si leur caractère personnel est spécifié, et ce même dans le cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur.

Néanmoins, la jurisprudence tempère ce principe.

Elle présume le caractère professionnel du message ou fichier électronique du salarié, dès lors que celui-ci a été établi pendant le temps de travail, avec les outils informatiques mis à sa disposition par son employeur et pour exécuter son contrat de travail (Cass.soc. 18 oct. 2006, n° 04-48.025).

L'employeur peut lors en prendre librement connaissance, au titre de son pouvoir de contrôle et de surveillance des salariés.

Seuls les fichiers ou messages informatiques que le salarié aurait pris soin d'identifier clairement comme personnel seront protégés d'un éventuel droit de regard de l'employeur.

La jurisprudence reste très restrictive sur ce point.

Il a notamment été jugé qu'un simple code d'accès à l'ordinateur du salarié ou l'intitulé d'un répertoire portant le nom de celui-ci n'était pas suffisant pour caractériser le caractère personnel des documents (Cass.soc. 8 déc. 2009, n° 08-44.840), ni les initiales de son prénom (Cass.soc.21 oct. 2009, n°07-43.877).

Ainsi, il semblerait que seule la mention « personnel » dans l'intitulé du message lui-même ou du dossier le contenant serait de nature à l'ériger en élément de la vie privée du salarié.

Par ailleurs, dans l'hypothèse où un « risque ou un événement particulier » venait à se produire, l'employeur pourrait ouvrir un fichier ou un message personnel hors de la présence du salarié (Cass.soc. 17 mai 2005, n°03-400.17).

Si l'employeur peut consulter les messages et fichiers a priori professionnels, il ne peut les utiliser comme fondement d'une sanction disciplinaire à l'encontre du salarié, s'ils s'avèrent en définitive relever de sa vie privée.

2) L'employeur ne peut pas sanctionner le salarié pour des messages et fichiers électroniques relevant de sa vie privée

Un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut, en principe, justifier un licenciement disciplinaire, sauf s'il constitue un manquement de l'intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail.

Par un arrêt du 8 décembre 2009 (n°08-42.097), la Cour de Cassation a déjà jugé que la seule conservation par le salarié sur son poste informatique de 3 fichiers contenant des photos à caractère pornographique sans caractère délictueux ne constitue pas, en l'absence de constatation d'un usage abusif affectant son travail, un manquement de l'intéressé pouvant justifier son licenciement.

Dans le sillage de cette jurisprudence, la Cour de Cassation retient une solution analogue dans l'arrêt du 5 juillet précité.

Un échange de messages privés entre salariés d'une même entreprise contenant des photos érotiques relève de leur vie privée et le simple fait de conserver ces documents dans la messagerie professionnelle en s'abstenant de tout enregistrement ou diffusion n'est pas suffisant pour fonder une faute du salarié et justifier ainsi une sanction à son encontre.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 16/09/11

Plus vous êtes beau et hargneux, plus vous avez des chances de bien gagner votre vie en entreprise.

Un salarié bien pourvu gagnerait au cours de sa carrière 160.000 euros de plus que son collègue moins avantagé. Les salariés revêches gagneraient 18% que leurs collègues "gentils"!

Ceci est vrai aussi pour les femmes ; toutefois, les femmes au caractère « autoritaire » profiteraient moins aux femmes, en tout

cas financièrement.

Rassurons tout le monde, rappelons que tout salarié peut bénéficier du principe A travail égal, salaire égal, qu'il soit beau ou pas, revêche ou pas.

Et dans cette matière, les juges mettent d'accord tout le monde.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 15/09/11

Un joueur de tennis professionnel contestait un redressement fiscal dont il avait été l'objet.

La Cour Administrative d'appel avait admis le redressement notamment aux motifs que les prestations étaient intervenues dans le cadre d'un contrat de travail ; à cet égard, elle faisait application au joueur de tennis de la présomption de salariat des artistes du spectacle et donc que les gains perçus à cette occasion devaient donner lieu à imposition en France dans la catégorie des traitements et salaires.

Le Joueur a fait un recours devant le Conseil d'Etat.

Le Conseil d'Etat applique la présomption d'artiste du spectacle au joueur de tennis professionnel.

1) La présomption de salariat des artistes du spectacle

Aux termes de l'article L. 7121-3 du code du travail « Tout contrat par lequel une personne physique ou morale s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n'exerce pas l'activité, objet de ce contrat, dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce ».

Cette présomption a été instituée par la loi n°69-1186 du 26 décembre 1969.

Elle est d'ordre public et s'applique quelque soit la nationalité de l'artiste, le type de spectacle présenté et la qualification données par les parties au contrat (cass. soc. 1er avril 1993). Cette présomption subsiste quels que soient le mode et le montant de la rémunération.

Elle n'est pas non plus détruite par la preuve que l'artiste conserve la liberté d'expression de son art, qu'il est propriétaire de tout ou partie du matériel utilisé ou qu'il emploie lui-même une ou plusieurs personnes pour le seconder, dès lors qu'il participe personnellement au spectacle.

2) Extension de cette présomption aux joueurs de tennis professionnels

Le Conseil d'Etat a considéré que ces dispositions, eu égard à la généralité de leurs termes, qui ne définissent pas de manière limitative les artistes du spectacle et n'imposent aucun aspect culturel particulier à l'activité déployée par ceux-ci, sont applicables aux joueurs de tennis professionnels engagés dans des tournois du type de ceux que la fédération française de tennis organise.

Le Conseil d'Etat indique que la Cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que les prestations sportives qu'il a accomplies à l'occasion de ces tournois étaient, en application des dispositions de l'article L. 7121-3 du code du travail précitées, étaient intervenues dans le cadre d'un contrat de travail et que les gains perçus à cette occasion devaient donner lieu à imposition en France dans la catégorie des traitements et salaires.

Dès lors, le Conseil d'Etat conclut qu'aucune disposition du code général des impôts ne fait obstacle à ce que les gains perçus par ces joueurs soient classés pour l'assiette de l'impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires.

En conclusion, la présomption de contrat de travail des artistes du spectacle doit être analysée de façon extensive ; la cour de cassation l'avait appliqué à un Disc Jockey (cass. soc. 14 nov. 2009, n°08-42908), aujourd'hui, le Conseil d'Etat l'applique à un joueur de tennis professionnel.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 05/09/11

Dans un arrêt du 11 juillet 2011 (11-40031), la Cour de cassation vient de rappeler les indemnités auxquelles peut (ou ne peut pas) bénéficier un fonctionnaire détaché en CDD dans le privé.

La Cour précise que le fonctionnaire à l'issue de son détachement peut, le cas échéant, prétendre:

- au versement de dommages-intérêts dans les cas prévus à l'article L. 1243-4 du code du travail (rupture anticipée du CDD),

- ou au versement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En revanche, le fonctionnaire à l'issue de son détachement ne peut prétendre :

- ni à l'indemnité due au salarié employé sous contrat à durée déterminée pour compenser la précarité de sa situation dans les cas prévus par les dispositions de l'article L. 1243-8 du code du travail ;

- ni à l'indemnité de licenciement prévue par les dispositions de l'article L. 1234-9 du même code, ni à toute indemnité de licenciement ou de fin de carrière prévue par toute disposition législative, réglementaire ou conventionnelle.

Cet arrêt fait suite à une QPC transmise par un arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 5 mai 2011.

La question transmise était la suivante :

"Les dispositions de l'article 45 cinquième alinéa de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique d'Etat méconnaissent-elles le principe constitutionnel d'égalité en ce qu'elles prévoient que ne sont pas applicables, à l'issue du détachement du fonctionnaire, les dispositions des articles L. 122-3-5, L. 122-3-8 et L. 122-9 du code du travail ou de toute disposition législative, réglementaire ou conventionnelle prévoyant le versement d'indemnités de licenciement ou de fin de carrière alors que le fonctionnaire détaché est soumis aux règles régissant la fonction qu'il exerce par l'effet de son détachement ?"

La Cour de cassation relève que :

« Et attendu que la question posée ne présente pas un caractère sérieux dès lors, d'une part, que le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente la situation des fonctionnaires détachés dans les entreprises soumises aux dispositions du code du travail et celle des autres salariés de ces mêmes entreprises, ces situations n'étant pas identiques et, d'autre part, qu'il apparaît à l'évidence que la différence de traitement instituée par le législateur est en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit et notamment avec les droits et garanties institués au bénéfice du fonctionnaire placé en position de détachement ».

Cet arrêt clarifie le régime des fonctionnaires détachés dans le privé à l'expiration de leur contrat à durée déterminée.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 13/04/11

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Par frederic.chhum le 13/04/11

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