Par frederic.chhum le 17/06/11

Dans un arrêt du 18 janvier 2011 (Cass. soc., 18 janv. 2011, n°09-41.636), la Cour de Cassation a jugé que « sauf intention du salarié de nuire à son employeur, l'exercice de ses droits d'auteur ne peut constituer une faute grave justifiant son licenciement ».

Cet arrêt est intéressant d'autant que la jurisprudence en la matière est plutôt rare.

1) Les faits

Un bénévole avait réalisé le site internet d'une Association en utilisant son abonnement internet et son compte personnel. Devenu salarié de l'Association, il est entré en conflit avec son employeur concernant le remboursement de ses frais professionnels.

C'est dans ce contexte qu'il a supprimé l'accès au site internet de l'Association et a refusé de donner les codes d'accès à ce site.

L'Association l'a alors licencié pour faute grave.

Contestant son licenciement, le salarié a invoqué, à bon droit, le fait qu'en tant que titulaire des droits d'auteur sur le site, il pouvait interdire toute représentation de son oeuvre au public.

2) La solution

La Cour de Cassation devait trancher le point de savoir si un salarié peut être licencié pour faute grave, alors qu'il ne faisait qu'exercer ses droits d'auteur.

La Haute Juridiction a considéré que le seul fait pour un salarié d'exercer ses droits d'auteur ne saurait constituer une faute grave, susceptible de fonder son licenciement.

A cet égard il faut rappeler que l'article L.111-1 alinéa 3 du Code de la Propriété intellectuelle pose un principe de libre exercice des droits d'auteur, indépendamment de l'existence ou de la conclusion d'un contrat de travail. (« L'existence ou la conclusion d'un contrat de louage d'ouvrage ou de service par l'auteur d'une oeuvre de l'esprit n'emporte aucune dérogation à la jouissance du droit [...] d'auteur » article L.111-1, alinéa 3 du CPI).

Seul l'exercice abusif du droit d'auteur peut constituer une faute grave ; il y aura exercice abusif du droit d'auteur et manquement du salarié à son obligation de loyauté, s'il est établi que le salarié avait l'intention de nuire à son employeur.

C'est donc l'intention de nuire du salarié qui pourrait ainsi caractériser la faute grave.

En l'espèce, la Cour de Cassation a considéré que l'intention de nuire du salarié n'était pas établie.

Le salarié a soudainement supprimé l'accès au site internet de l'association, afin de prendre une « mesure de rétorsion » à l'égard de l'Association, dans le conflit concernant le remboursement de ses frais professionnels. La suppression de l'accès au site mettait en difficulté l'association et ses usagers, qui sont des familles en grandes difficultés.

Cependant, le site avait été créé par le salarié, alors qu'il était encore bénévole, et il avait envoyé un e-mail pour proposer à son employeur de lui fournir les pages du site de l'Association, auquel il avait supprimé l'accès.

En l'espèce, au vu de la proposition faite à l'employeur, de lui fournir les pages du site concernées afin qu'il soit à nouveau utilisable par l'Association et par les usagers du site, la Cour de Cassation a considéré que le salarié n'avait pas agi de façon déloyale, ni avec l'intention de nuire à son employeur.

Cette décision doit être approuvée.

Le salarié n'avait fait qu'exercer son droit d'auteur et ses agissements ne constituaient pas une faute grave qui aurait pu fonder son licenciement.

Frédéric CHHUM

Avocat

4, rue Bayard 75008 Paris

tél : 01.42.89.24.48

fax : 01.42.89.55.25

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

Par frederic.chhum le 01/06/11

I) Deux chroniqueurs « virés »

Selon le site de L'Express, les contrats d'Eric Zemmour et Eric Naulleau ne sont pas renouvelés, en septembre, pour la nouvelle saison de l'émission « On est pas couché », diffusée sur France 2 et présentée par Laurent Ruquier.

Eric Zemmour et Eric Naulleau avaient été engagés, par la Société de production TOUT SUR L'ECRAN, sous contrats à durée déterminée successifs, en qualité de Chroniqueurs sur l'émission « On n'est pas couché », diffusée sur France 2.

Zemmour était arrivé en septembre 2006, et Naulleau en mai 2007.

Laurent Ruquier leur aurait annoncé la nouvelle « lors d'un dîner à Saint-Germain des Prés auquel assistait Catherine Barma, la productrice de l'émission », précisent les journalistes de l'Express qui ont publié l'information en exclusivité le 29 mai 2011, dans l'après-midi.

Le lendemain, l'animateur vedette de FRANCE TELEVISIONS confirme l'information dans le Parisien et explique son choix. « Cette décision vient de moi, unilatéralement. Je l'ai prise en accord avec Catherine Barma. Je veux apporter un souffle nouveau. Tous les ans, je me pose la question du renouvellement de mon émission. J'ai plaisir à casser les habitudes. Soit je change l'animateur, soit je change les chroniqueurs... Je suis l'animateur, c'est moi qui reste ! », a-t-il expliqué.

II) Zemmour et Naulleau peuvent-ils valablement contester la rupture de leur contrat de travail ?

A) En droit

1) L'article L.1242-2 du Code du travail

En principe, le contrat de travail est conclu à durée indéterminée, le recours au contrat à durée déterminée n'étant autorisé que dans des limites strictes.

L'article L.1242-2 du Code du travail permet de recourir à des CDD dits d'usage dans certains secteurs d'activité, dès lors qu'il s'agit d'un emploi par nature temporaire et qu'il ne s'agit pas d'un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

2) Les dispositions communautaires

L'accord cadre européen du 18 mars 1999 sur le travail à durée déterminée dans sa clause 5.1, exige des Etats membres qu'ils prennent des mesures destinées à « prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrats ou de relation de travail à durée déterminée », à savoir « l'une ou plusieurs des mesures suivantes :

a) des raisons objectives justifiant le renouvellement de tels contrats ou relations de travail ;

b) la durée maximale totale de contrats ou relations de travail à durée déterminée successifs ;

c) le nombre de renouvellement de tels contrats ou relations de travail. »

La directive 1999/70 est venue donner force obligatoire et contraignante à l'accord cadre du 18 mars 1999.

L'article 2 de cette directive impose en effet aux Etats membres, soit de modifier leur législation, soit de s'assurer, à compter du 10 juillet 2001, que les partenaires sociaux ont mis en place les dispositions nécessaires pour se conformer à la directive.

La finalité de cette directive est donc d'encadrer le recours successif à des contrats à durée déterminée, considérés comme une source d'abus potentiel, par le biais des dispositions protectrices minimales destinées à éviter la précarisation injustifiée de la situation des salariés.

La Directive pose les limites à l'utilisation du travail à durée déterminée afin « de prévenir les abus résultants de contrats ou de relations de travail à durée déterminée successifs ».

3) La jurisprudence communautaire

Un arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 4 juillet 2006 (Konstantinos Adeneler, JOUE C 212/2 du 2 septembre 2006) a défini la notion de « raisons objectives » permettant le renouvellement des CDD comme « l'existence d'éléments concrets tenant notamment à l'activité en cause et aux conditions de son exercice » et rappelle que le recours à des contrats à durée déterminée successifs ne peut se justifier par la seule circonstance qu'il serait prévu par une disposition législative ou réglementaire.

4) Le revirement de la Cour de Cassation du 23 janvier 2008

Dans ce contexte, dans deux arrêts de principe du 23 janvier 2008 (06.43040 et 06.44197), la cour de cassation a redéfini dans un attendu de principe les conditions pour recourir valablement au CDD d'usage :

« (...) Attendu que s'il résulte de la combinaison des articles susvisés du code du travail que dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats de travail à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminé successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, l'accord-cadre susvisé, qui a pour objet, en ses clauses 1 et 5, de prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrat à durée déterminé successifs, impose de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; (...) »

La chambre sociale de la Cour de cassation a déduit des dispositions légales propres au contrat à durée déterminée d'usage, qu'en cas de demande de requalification en contrat à durée indéterminée, le juge du fond doit vérifier, pour s'assurer de la validité du CDD d'usage :

- d'une première part, qu'il intervient dans l'un des secteurs d'activité définis par décret ou par voie d'accord ou de convention collective étendue ; et

- d'une seconde part, qu'est constatée l'existence dans ce secteur d'un usage permettant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée pour l'emploi considéré, l'appréciation relevant de l'appréciation souveraine des juges du fond ;

- d'une troisième part, que « le recours à l'utilisation de contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ».

B) En l'espèce

En tout état de cause, il semble que la troisième condition, à savoir « l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi » ne soit pas remplie.

A cet égard, dans un arrêt du 30 mars 2011 (n°-10.560) la Cour d'appel a rappelé « qu'il résulte de l'article L. 1242-1 du code du travail qu'un contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ».

En effet, pour chaque émission, depuis respectivement 5 et 4 ans, les fonctions de Zemmour et Naulleau, loin d'être temporaires, étaient des fonctions permanentes.

A ce titre, Eric Zemmour était présent, en qualité de Chroniqueur, chaque semaine, depuis la première saison de l'émission, et Eric Naulleau depuis la seconde saison.

En outre, l'émission est toujours produite et diffusée et fêtera, en septembre, son cinquième anniversaire.

Zemmour et Naulleau auraient donc, a priori, dû être engagés sous contrat à durée indéterminée, et pourraient, à ce titre, obtenir des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle sérieuse.

Stéphane Guillon a, d'ailleurs, récemment obtenu gain de cause.

Cependant, en réalité, un procès paraît peu probable, les deux chroniqueurs ayant, parallèlement, d'autres contrats.

En outre, il est possible que Laurent Ruquier, par le biais de sa société de production TOUT SUR L'ECRAN, les engage sur une autre émission.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

Camille COLOMBO

Juriste en droit social

Tél : 01 42 89 24 48

Ligne directe : 01 42 56 03 00

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

Site internet : www.chhum-avocats.com

blog: http://avocats.fr/space/avocat-chhum

Par frederic.chhum le 24/04/11

Madame X a été assistée dans ce litige par Maître Frédéric CHHUM.

Madame X travaillait depuis avril 1999 pour France 3 dans le cadre de l'émission « France Europe Express » (entre temps devenue l'émission « Duel » sur la 3). Elle exerçait ses fonctions tout d'abord en qualité d'agent spécialisé d'émission dans le cadre de contrats à durée déterminée (non signés), puis, depuis avril 2004 dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée (non signé) en qualité de « technicien supérieur de spécialité ».

Madame X a saisi le 15 mars 2005 le Conseil de prud'hommes de Paris aux fins de reconnaissance de la qualité de journaliste. Elle invoquait l'ancien article L.761-2 du code du travail (recodifié sous L.7111-3 et L.7111-4 du code du travail), qui assimile à des journalistes les collaborateurs directs de la rédaction. Indiquant qu'elle apportait une collaboration intellectuelle permanente à l'émission, elle sollicitait à ce titre divers rappels de salaire.

La société France 3 contestant cette argumentation, refusait d'attribuer à Madame X le statut de journaliste professionnel en raison de la nature et du contenu de son travail. Pour ce faire, la société s'appuyait sur la convention collective de la communication et de la production audiovisuelle, et prétendait que la fonction « d'agent spécialisé d'émission » correspondait globalement au contenu de la fonction de Madame X.

Le 20 mars 2006, le Conseil de prud'hommes de Paris a débouté Madame X de ses demandes.

Dans l'intervalle, suite à l'arrêt de son émission en février 2008, Madame X n'a plus eu d'affectation ni de travail, et, n'obtenant aucun rendez-vous avec la DRH ou le directeur de la rédaction, elle a été contrainte de prendre acte de la rupture de son contrat de travail puisque France 3 ne lui fournissait pas de nouvelle affectation.

Madame X a interjeté appel de cette décision (et elle demandait notamment la requalification de sa prise d'acte de rupture en licenciement abusif) et, le 29 janvier 2009, dans un arrêt inédit (RG n° 06/10206), la Cour d'appel de Paris a infirmé le jugement de première instance et reconnu le statut de journaliste de Madame X.

La question qui se posait devant la Cour d'appel de Paris était de savoir si Madame X pouvait prétendre à la qualification de journaliste professionnel.

Se fondant sur les articles L. 7111-3 et L.7111-4 du code du travail (« sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction, […] à l'exclusion de […] tous ceux qui n'apportent à un titre quelconque qu'une collaboration occasionnelle »), sur la jurisprudence selon laquelle la qualité de journaliste professionnel implique une collaboration intellectuelle et personnelle, à une publication périodique relevant d'une entreprise de presse, en vue de l'information des lecteurs, ainsi que sur les circonstances de l'espèce, la Cour d'appel de Paris a déduit le statut de journaliste de Madame X.

En effet, la Cour a constaté qu'« il est indéniable que Madame X participait directement à la préparation de [ces émissions] », que Madame X rédigeait elle-même une importante série d'éditoriaux pour le site Internet de la chaîne qui « démontrent [qu'elle] apportait une contribution intellectuelle et personnelle certaine »), qu'elle avait la responsabilité de la conception des dossiers utilisés pour l'émission, qu'elle participait activement aux conférences de rédaction, ou encore qu'elle a parfois été à l'origine du choix des thèmes d'émission, et que vu l'ensemble de ces circonstances, Madame X devait relever du statut de journaliste professionnel.

La Cour d'appel a également requalifié la prise d'acte de rupture en licenciement abusif, permettant à l'intéressée d'obtenir les indemnités de rupture ainsi que des dommages-intérêts afférents.

La jurisprudence en matière de reconnaissance de la qualité de journaliste est rare, cet arrêt mérite d'être relevé.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

4, rue Bayard 75008 Paris

Tél : 01.42.89.24.48

Fax: 01.42.89.55.25

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

Par frederic.chhum le 19/04/11

La circulaire DSS/5B/145 du 14 avril 2011 relative au régime social des indemnités de rupture est publiée.

Elle est diponible sur le site http://www.securite-sociale.fr, sur le bulletin officiel du ministère et sur le site du Premier ministre http://gouvernement.fr

Frédéric CHHUM

Avocat

4, rue bayard

75008 Paris

Tel : 01 42 89 24 48

Ligne directe : 01 42 56 03 00

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

Par frederic.chhum le 14/04/11

Le régime juridique des salariés détachés ou expatriés est complexe.

Maître Frédéric CHHUM résume, dans une vidéo, les précautions que ceux ci doivent prendre avant leur départ :

http://tvdroit.fr/cas-pratique/expatriation-les-precautions-prendre

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

4, rue Bayard

75008 Paris

Tél: 01.42.89.24.48

Ligne directe : 01.42.56.03.00

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

Par frederic.chhum le 13/04/11

Maître Frédéric CHHUM is recommended in the fully revised and updated 2011 edition of The Legal 500 Europe, Middle East & Africa. The editorial is now available online at http://www.legal500.com/books/lfe

Maître Frédéric CHHUM has been recommended in the following practice area: Employment.

Frédéric CHHUM

avocat à la Cour

4, rue Bayard

75008 Paris

Tel : 01 42 89 24 48

Ligne directe : 01 42 56 03 00

e-mail: chhum@chhum-avocats.com

Par frederic.chhum le 30/03/11

Apparue dans la loi sur les 35 heures de janvier 2000, la notion de cadre dirigeant fait l'objet de plus en plus d'attention de la part des juges.

Le cadre dirigeant est exclu des dispositions très contraignantes sur la durée du travail ; ceci est donc très favorable pour l'entreprise ; d'où parfois, des abus.

L'entreprise doit donc avoir recours avec parcimonie aux cadres dirigeants, faute de quoi en cas de litige, cela pourrait lui coûter très cher.

1) Rappel de la notion de cadre dirigeant

N'est pas Cadre Dirigeant qui veut, encore faut-il remplir les conditions requises par la loi et la jurisprudence.

Cette définition a été récemment précisée par la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 13 janvier 2009 (n°06-46.208 P+B+R), a rappelé que « sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ».

Ces trois critères sont cumulatifs (Cass. soc. 18/06/2008, n°07-40427) et doivent être impérativement réunis pour qu'un salarié puisse relever du statut de cadre dirigeant.

La notion de Cadre Dirigeant exige aussi qu'elle soit régularisée par écrit.

Dans un arrêt en date du 3 juin 2009, la Cour de cassation confirmant l'arrêt de la Cour d'appel de Paris a jugé que le Directeur des Ressources Humaines d'une entreprise de 2 500 salariés et membre du comité de direction, qui exerçait des responsabilités dont l'importance impliquait une grande indépendance dans l'organisation de son temps de travail, qui percevait la rémunération la plus élevée de la société après le Directeur général, et qui était habilité à prendre des décisions largement autonomes, devait être considéré comme cadre dirigeant.

Au regard de la définition précitée du Cadre Dirigeant, ceci est parfaitement justifié.

Très souvent le Cadre Dirigeant, du fait de l'importance de ses fonctions, siège au Comité de Direction de la Société. Le fait de siéger à ce Comité, sera un indice, de sa qualité de Cadre Dirigeant.

2) Le contrôle du juge : contrôle in concreto

Dans un arrêt du 23 novembre 2010 (09-41552), la Cour de cassation précise que les juges, pour accorder ou non, cette qualité, doivent regarder in concreto si le salarié remplit les 3 critères cumulatifs visés par l'article L .3111-2 du Code du travail.

« Attendu, cependant, que pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant d'un salarié, il appartient au juge d'examiner la fonction que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par l'article L. 3111-2 du code du travail, à savoir qu'un cadre dirigeant se voit confier des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qu'il est habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qu'il perçoit une rémunération se situant parmi les plus élevées des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement ;

Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants tenant aux mentions des bulletins de paie et alors que la seule circonstance qu'un cadre se voie assigner des objectifs budgétaires dans le cadre des orientations commerciales définies par la direction du groupe ne suffit pas à l'exclure de la qualité de cadre dirigeant, la cour d'appel, à qui il appartenait d'examiner les fonctions exercées par M. X... au regard de chacun des trois critères énoncés à l'article L. 3111-2 du code du travail, n'a pas donné de base légale à sa décision ».

Dans l'arrêt précité, la Cour de cassation donne donc des directives très précises aux juges du fond ; ils doivent examiner si le salarié remplit les 3 critères visés par l'article L 3111-2 du code du travail à savoir :

- Critère 1 : L'intéressé doit se voir confier des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps ;et

- Critère 2 : Il doit être habilité à prendre des décisions de façon largement autonome ; et

- Critère 3 : Il doit percevoir une rémunération se situant parmi les plus élevées des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement.

Ainsi, la Cour de cassation a considéré qu'une Cour d'appel ne pouvait pas exclure la qualité de cadre dirigeant à un salarié (en l'occurrence, le Directeur d'une Concession automobile) du fait de mentions aux bulletins de paie ou du fait que l'intéressé se voyait assigner « des objectifs budgétaires dans le cadre des orientations commerciales définies par la direction du groupe ».

3) Coût exorbitant en cas de recours abusif au cadre dirigeant

En conclusion, les entreprises doivent utiliser avec parcimonie cette qualité de cadre dirigeant.

Pour leur part, les juges doivent examiner la situation du salarié de manière très précise.

En cas d'utilisation abusive de la qualité de cadre dirigeant, la sanction est redoutable puisque le salarié peut, le cas échéant, obtenir, un paiement de rappel d'heures supplémentaires ; ceci implique que l'intéressé ait travaillé plus que 35 heures hebdomadaires, ce qui est souvent le cas et qu'il puisse le prouver.

Ceci coutera d'autant plus cher à l'entreprise que les salariés concernés sont souvent les plus hauts salaires, dans la société.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

Tél : 01 42 89 24 48

Ligne directe : 01 42 56 03 00

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

Site internet : www.chhum-avocats.com

blog: http://avocats.fr/space/avocat-chhum

Par frederic.chhum le 28/03/11

1) Définition

Un salarié détaché est un salarié français qui travaille à l'étranger tout en étant maintenu au régime français de sécurité sociale.

Les salariés peuvent être détachés :

- dans le cadre des conventions bilatérales de sécurité sociale ;

- dans le cadre de l'article L. 762-1 du Code de sécurité sociale.

Lorsque les salariés ne remplissent pas les conditions fixées par ces textes, ils ont alors le statut de salariés expatriés.

Les salariés sont expatriés lorsque :

- ils sont envoyés à l'étranger pour travailler à un poste fixe à l'étranger, le détachement n'étant pas choisi par l'employeur ;

- la durée de la mission excède les limites autorisées dans le cadre des procédures de détachement ;

- ils ont en premier lieu fait l'objet d'un détachement mais leur mission se prolonge au-delà de la durée permettant le maintien au régime français de sécurité sociale ;

- ils ont été embauchés sur place, directement par la société étrangère ou par l'intermédiaire de la société française agissant pour le compte d'une filiale étrangère.

2) Loi applicable

Le contrat de travail des salariés détachés est international dans la mesure où il est conclu dans un pays et s'exécute dans un autre pays.

Pour déterminer la loi applicable, il faut donc faire application des règles du Droit International Privé.

A cet égard, à défaut de convention internationale applicable, c'est le principe de l'autonomie des parties qui s'applique, c'est-à-dire le libre choix des parties de déterminer la loi applicable au contrat.

Toutefois, la loi choisie par les parties s'applique sous réserve des lois d'ordre public du pays d'accueil.

Par ailleurs, lorsque les parties n'ont rien prévu, c'est la loi du lieu d'exécution de l'obligation contractuelle qui est applicable.

En outre, il existe des conventions internationales qui prévoient des règles de fixation de la loi applicable au contrat.

Ainsi, le Règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) (disponible sur le site http://eur-lex.europa.eu) (remplaçant la Convention de Rome du 19 juin 1980, ratifiée par la France en 1991), établit des règles de détermination de la loi applicable dès lors qu'un contrat a un rattachement avec un pays de l'Union Européenne.

L'article 8 de ce règlement fixe les règles concernant le contrat de travail comme suit :

1. La loi applicable est la loi choisie par les parties, ce choix ne pouvant permettre la dérogation aux lois de police (d'ordre public).

2. A défaut de choix, c'est la « loi du pays dans lequel ou, à défaut, à partir duquel le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail. Le pays dans lequel le travail est habituellement accompli n'est pas réputé changer lorsque le travailleur accomplit son travail de façon temporaire dans un autre pays. »

3. Ensuite, « si la loi applicable ne peut être déterminée sur la base du paragraphe 2, le contrat de travail est régi par la loi du pays dans lequel est situé l'établissement qui a embauché le travailleur ».

4. Enfin, « s'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays que celui visé au paragraphe 2 ou 3, la loi de cet autre pays s'applique. »

3) Sécurité Sociale

Le principe de territorialité impose l'assujettissement obligatoire au régime local de sécurité sociale du salarié expatrié.

En vertu du principe de l'égalité de traitement, les conventions internationales de sécurité sociale imposent les mêmes droits et obligations aux salariés d'un pays travaillant dans un autre.

De surcroît, le salarié expatrié se verra appliquer la réglementation prévu par l'accord signé entre la France et le pays d'accueil, qui constitue un ensemble de garanties supplémentaires.

Le salarié expatrié a par ailleurs la possibilité d'adhérer à une assurance volontaire du régime des expatriés par la Caisse des Français de l'étranger (Rubelles 77951 Maincy Cedex) :

- lorsque le régime local est insuffisant ou,

- lorsque la convention bilatérale n'est pas suffisante ou enfin,

- lorsqu'il n'y a pas de convention bilatérale de sécurité sociale.

Le salarié expatrié peut également adhérer à l'assurance volontaire contre le risque vieillesse ouverte aux personnes de nationalité française exerçant ou ayant exercé une activité professionnelle salariée ou assimilée hors du territoire français (article L. 742-1 et R. 732-30 et R. 732-39 du Code de sécurité sociale).

En principe, les salariés expatriés de nationalités étrangères ne bénéficient pas de ces dispositions.

4) Licenciement

4.1) Licenciement par la filiale

Le licenciement par la filiale fait revivre le contrat de travail initial et par là même, les obligations du premier employeur. Toutefois, cela ne signifie pas que le contrat initial survit.

On considère qu'il y a deux licenciements lorsque l'interruption du détachement a pour fondement une insuffisance professionnelle ou une faute grave, lorsque la loi française et l'article L. 1231-5 du Code du travail sont applicables.

Un double examen du caractère réel et sérieux des deux licenciements s'impose alors.

Ce n'est pas parce que le licenciement prononcé par la filiale est légitime que le licenciement prononcé par la société mère sera automatiquement regardé comme légitime (Cass.soc. 18 mai 1999, n° 96-45.439).

L'article L. 1231-5 du Code du travail ne concernant que les cas de rupture initié par l'employeur.

Concernant les ruptures négociées, la jurisprudence tend à considérer que les dispositions précédentes concernant le licenciement s'appliquent.

En effet, la Cour de cassation a décidé de casser l'arrêt d'une Cour d'appel qui considérait qu'une transaction n'autorisait pas le salarié à se prévaloir des dispositions de l'article L. 1231-5 du Code du travail (CA Aix 23 janvier 1980 : cassation : Cass.soc. 6 juillet 1982 n° 80-41.092).

Rapatriement :

L'article L. 1231-5 du Code du travail impose à l'employeur de rapatrier le salarié licencié par la filiale étrangère.

Sauf dispositions contractuelles contraires, le rapatriement induit nécessairement la prise en charge des frais de transport du seul salarié, mais en aucun cas de sa famille.

La jurisprudence est sévère envers l'employeur tardif quant au rapatriement, il doit supporter les conséquences pécuniaires de ce retard en payant les frais de séjour entre la date du licenciement et celle du rapatriement (Cass.soc. 5 mai 1982, n° 80-40.481).

Réintégration :

La société mère a l'obligation légale de rapatrier le salarié et de lui fournir un emploi correspondant à ses fonctions antérieures.

Le salarié n'a pas à faire demande de réintégration. Dès que la société mère a connaissance du licenciement, elle doit rapatrier et réintégrer le salarié à un nouvel emploi ou le licencier si toute réintégration est impossible (Cass.soc. 6 juillet 1982, n° 80-41.092).

A cet égard, la jurisprudence considère que la société mère ne peut refuser la demande de réintégration du salarié plus d'un an après son licenciement par la filiale, alors qu'elle ne l'a pas mis en demeure de prendre une décision quant à sa réintégration avant sa demande (Cass.soc. 16 janvier 1991 n° 87-42.368).

Dès lors que le salarié est réintégré, il est sujet, comme tout salarié de la société mère, aux règles en matière de licenciement, il n'est pas le statut de salarié protégé.

4.2) Licenciement par la société mère

Si, la réintégration du salarié rapatrié à un poste convenable apparaît impossible, la société mère procède alors à son licenciement pour motif économique.

Néanmoins, la société doit avoir recherché de bonne foi un poste de réintégration, à défaut, le licenciement est dépourvu de motif économique mais également de motif réel et sérieux (Cass.soc. 1er décembre 1993, n° 92-42.293).

A cet égard, la société mère doit avoir ses propres motifs de licenciement (Cass.soc 13 juin 2006, n° 04-40.256).

Les indemnités de préavis et de licenciement prennent en compte la durée de services du salarié dans la filiale.

Les indemnités de licenciement du salarié en fin de détachement dues par la société mère, sont calculées en fonction des salaires perçus par le salarié dans son dernier emploi (Cass.soc. 27 octobre 2004, n° 02-40.648).

Les indemnités de licenciement de la filiale et de la société mère ne sont pas cumulatives. Si l'indemnité versée par la filiale couvre la totalité des indemnités qu'il aurait perçues par la société mère, le salarié ne peut rien percevoir de plus. (Cass.soc. 4 décembre 1985, n° 83-41.913)

En revanche, la société mère est redevable de toutes les obligations du contrat de travail initial et du contrat de travail conclu avec la filiale. Par conséquent, la société mère prend en charge l'indemnité de rupture ainsi qu'un complément d'indemnité de congé payé (Cass.soc. 24 novembre 1983, n° 81-40.695).

5) Assurance-chômage

Les employeurs compris dans le champ d'application territoriale du régime d'assurance chômage ont l'obligation d'assurer les salariés expatriés français ou ressortissants d'un Etat membre de l'Union Européenne avec lesquels ils ont conclu un contrat de travail au régime d'assurance chômage, afin qu'ils puissent exercer une activité à l'étranger hors Etat membre de l'Union Européenne.

Ces employeurs doivent alors s'affilier au groupement régional des Assédic de la région parisienne (Garp) dans les deux mois suivant la date à laquelle le régime d'assurance chômage leur est devenu applicable.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

Tél : 01 42 89 24 48

Ligne directe : 01 42 56 03 00

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

Site internet : www.chhum-avocats.com

blog: http://avocats.fr/space/avocat-chhum

Par frederic.chhum le 28/03/11

Dans cette affaire, Maître Frédéric CHHUM est, l'avocat du salarié.

Cet arrêt du 18 novembre 2010 de la Cour d'appel de Paris (Pôle 6 Chambre 8), particulièrement bien motivé, est un cocktail explosif pour la Chaîne.

Il cumule les particularités et dérogations :

- La rupture de CDDU à temps partiel d'un salarié, intermittent du spectacle ; l'intéressé travaille pour la plus ancienne émission du Paysage Audiovisuel Français (PAF) ;

- La demande de requalification des CDDU à temps partiel en CDI à temps plein ;

- La cerise sur le gâteau de la complexité : l'application de L. 1224-1 du Code du travail à ce technicien du spectacle suite au transfert de l'émission « Des Chiffres et Des Lettres » de France 2 à France 3 en septembre 2006 (sur ce point, il est, à notre connaissance, inédit) ; en l'occurrence, les CDD à temps partiel de l'intéressé sont requalifiés en CDI et son « CDI requalifiée » est transféré à France Télévisions du fait du transfert de l'entité économique autonome conservant son identité (l'émission passe de France 2 à France 3 avec maintien de la même équipe et des mêmes animateurs).

Le résultat est spectaculaire :

- Le salarié (sous CDDU à temps partiel) mis à la porte de France Télévisions revient par la fenêtre (son contrat est transféré à France Télévisions) du fait de l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail (imparable) ;

- avec un rappel de salaire de 181.070 euros bruts, la Cour ayant requalifié les CDDU à temps partiel en CDI à temps plein, avec le rappel de congés payés afférent.

Outre que, le secteur public devrait être exemplaire en matière de respect de droit du travail, la Cour d'appel de Paris rappelle aux employeurs qu'en cas transfert d'entité économique autonome conservant son identité, ils ont intérêt à s'assurer de la validité des CDD conclus, faute de quoi, ils s'exposent à devoir reprendre des salariés qu'ils croyaient ne plus appartenir à l'entreprise.

1) Les faits

Monsieur C. a été engagé par FRANCE TELEVISIONS en qualité de Directeur de la Photographie, dans le cadre de CDDU à temps partiel successifs, de manière ininterrompue, à compter du 29 mai 1997 et jusqu'au 27 juin 2006.

Il travaillait sur l'émission « Des Chiffres et Des Lettres », produite et diffusée par France 2. Cette émission existe depuis 1972 et est la plus ancienne émission de télévision du paysage audiovisuel français.

Le 27 juin 2006, Monsieur C. exécutera son dernier contrat et ne sera plus appelé/engagé par la Chaîne.

A compter de septembre 2006, l'émission va être produite et diffusée sur France 3. L'ensemble de l'équipe (environ 15 salariés : animateurs, réalisateur, script, assistants de production...) sera repris à l'exception de Monsieur C. L'équipe continuera à travailler sur l'émission « Des Chiffres et des Lettres » ; la seule différence est que l'émission est désormais produite et diffusée par FRANCE 3.

Le 1er juillet 2008, Monsieur C. recevra un courrier du DRH de FRANCE 2 lui « confirmant » la fin de l'émission « Des Chiffres et des Lettres », dont la Société FRANCE 2 assurait la production.

Le 10 juillet 2009, dans le cadre des dispositions de l'article L. 1245-1, alinéa 2 du Code du Travail, il a saisi le Conseil d'une demande, tendant à la requalification, à plein temps, de la succession de CDD en CDI, et rappel de salaire afférents. Il sera débouté par jugement du 7 novembre 2008.

Il interjeta appel en modifiant ses demandes et en sollicitant notamment :

- La requalification des CDD en CDI à temps plein à compter du 27 janvier 1999 ;

- Le transfert de son contrat à FRANCE 3 (désormais France Télévisions) en application de l'article L. 1224-1 ;

- La poursuite de son contrat transféré auprès de FRANCE 3 ;

- Un rappel de salaire, 13ème mois, sur la base de la qualification B21-1 de la Convention collective de l'audiovisuel public, la prime d'ancienneté afférente.

2) Le dispositif de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 18 novembre 2010

Dans son arrêt du 18 novembre 2010, la Cour d'Appel lui donne raison et elle :

- Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

- Prononce la requalification des CDDU à temps partiel en CDI à temps plein à compter du 27 janvier 1999 ;

- Dit que le contrat a été transféré à FRANCE Télévisions;

- Constate que Monsieur C. demande la poursuite de son contrat transféré auprès de FRANCE Télévisions, que son intégration découle de cette poursuite.

- Condamne FRANCE Télévisions au paiement des sommes suivantes :

* 67.639,90 euros de rappel de salaires d'août 2002 à août 2007, outre congés payés afférents d'un montant de 6.763,99 euros ;

* 78.840,00 euros de rappel de salaires de septembre 2007 à septembre 2010, outre congés payés afférents d'un montant de 7.884 euros ;

* 4.223,23 euros de prime d'ancienneté de 2002 à 2006 ;

* 10.529,09 euros de 13e mois de 2002 à 2006 ;

* 2.190 euros d'indemnité de requalification ;

* 3.000 euros d'article 700 du Code de procédure civile.

3) La motivation de la Cour d'Appel de Paris

3.1) La requalification des CDDU en relation à durée indéterminée

La Cour relève que « les contrats et bulletins de salaire produits révélaient que Monsieur C. est intervenu régulièrement comme Directeur de la photographie et concepteur lumières de l'émission « des chiffres et des lettres » à raison de plusieurs jours, tout au long des 8 années au cours desquelles il a collaboré à cette émission au sein de France 2 ».

« Monsieur C. en tant que Directeur de la photographie pour cette émission à raison de plusieurs jours de travail chaque mois soit de 1 à 3 jours chaque mois tout au long de chacune des 8 années consécutives de sa collaboration avec la Chaîne, Monsieur C. a assuré la permanence de la direction de ce service de la photographie qui lui-même revêtait un caractère permanent eu égard à son caractère technique, pour cette émission de la société France 2 et s'est ainsi trouvé lié à l'activité normale de la société en sorte que les contrats successifs constituent un ensemble à durée indéterminée ».

Il convient de procéder à la requalification demandée des CDD en CDI à effet à compter du 27 janvier 1999.

3.2) La requalification des CDD à temps partiel en CDI à temps plein

« Le Contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou le cas échéant mensuelle prévue, et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine, les semaines du mois, les modalités selon lesquelles les horaires de travail, pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié.

A défaut l'emploi est présumé à temps complet et il appartient l'employeur de rapporter la preuve d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenu et d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment, à la disposition de l'employeur.

L'examen des contrats montre qu'était évoquée la durée de travail de référence, soit 35 heures par semaine à l'exclusion de toute mention relative à la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les horaires de travail, pour chaque journée travaillée.

Monsieur C. ne pouvait jamais prévoir quand il devait travailler. En effet, selon les mois, les dates d'enregistrement pouvaient changer, de même, les jours travaillés étaient différents d'une semaine à l'autre, et le planning pouvait évoluer et être modifié sans véritable délai de prévenance.

Alors même qu'il est avéré que Monsieur C. a travaillé (...) 63 jours en 2001, 31 jours en 2002, 33 jours en 2003, 32 jours en 2004, 35 jours en 2005, 16 jours au cours du premier semestre 2006, qu'il a pu travailler pour d'autres employeurs, les cachets perçus dans ce cadre représentant entre 25 et 30 % de ses revenus hors indemnités assedic et a perçu des indemnités de la part des assedic en tant qu'intermittent du spectacle, force est de constater que Monsieur C. devait, dans les faits, être à la disposition de son employeur, et répondre aux attentes prioritaires pour lui de son employeur pour honorer ses prestations de directeur de la photographie et concepteur lumière de l'émission. »

La demande de requalification des CDD à temps partiel en CDI à temps plein est accueillie.

3.3) Le transfert du contrat à France 3 en application de l'article L. 1224-1

« L'article L. 1224-1 du code du travail, interprété au regard des directives du 14 février et du 29 juin 1998 ne reçoit application qu'en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur s'il y a transfert d'une entité économique maintenant son identité, laquelle identité correspond à un ensemble organisé de moyens en vue de la poursuite d'une activité économique.

Il n'est pas contesté par les parties que l'émission « Les chiffres et Les lettres » a continué de manière inchangé sur France 3 à compter de septembre 2006 avec la même équipe composé d'une quinzaine de salariés, avec les mêmes animateurs et techniciens et le même producteur exécutif.

Il s'ensuit que le transfert de cette émission inchangée avec l'ensemble des moyens en vue de sa poursuite au sein de l'entité France 3 caractérise le transfert d'une entité économique autonome qui poursuit un objectif propre.

Les dispositions avaient donc vocation à recevoir application pour l'ensemble des contrats de travail y compris celui de Monsieur C.

L'effet attaché à l'application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail implique que Monsieur C. peut prétendre à la poursuite de son contrat de travail, sans que France Télévisions, venant aux droits de France 3, ne puisse lui opposer une rupture à la date du 27 juin 2006, caractérisée par la fin des relations contractuelles à l'initiative de France 2 à l'arrivée du terme du dernier contrat à durée déterminée requalifié en contrat à durée indéterminée. Cette rupture s'analyse en effet, en un licenciement dépourvu de motifs et donc de cause réelle et sérieuse.

Le salarié est recevable et fondé à demander la poursuite de son contrat à France Télévisions venant aux droits de France 3, entité absorbée en 2009, dès lors que le contrat de travail devait continuer à s'exécuter chez le nouvel employeur dans les conditions en vigueur au moment du transfert. (..)

L'intégration qu'il réclame découle du constat et de la poursuite du contrat »

3.4) Le rappel de salaire du fait de la qualification de « Cadre spécialisé »

Le Directeur de la Photographie se voit reconnaître par la Cour, la qualification de « cadre spécialisé » B 21-1 au regard de la convention collective de l'audiovisuel, secteur public.

Il obtient un rappel de salaire, non seulement du fait de la requalification des CDD à temps partiel en CDI à temps plein, mais aussi du fait de son transfert de France 2 à France Télévisions, l'émission « Des Chiffres et Des Lettres » étant passée de France 2 à France 3 en 2006.

Le montant est colossal, puisqu'il s'élève à 181.020 euros bruts.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

Tél : 01 42 89 24 48

Ligne directe : 01 42 56 03 00

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

Site internet : www.chhum-avocats.com

blog: http://avocats.fr/space/avocat-chhum

Par frederic.chhum le 07/01/11

Selon une étude de Viavoice pour l'agence de communication Hopscotch rendue publique le 6 janvier 2011, et réalisée auprès de 1.000 personnes, 15% des salariés parlent de leur entreprise sur les réseaux sociaux. Parmi ceux-ci, 21% le feraient de manière critique.

Seulement, en 2009, trois salariés de la SSII Alten avaient notamment été licenciés pour faute grave après avoir critiqué leur hiérarchie sur leur page Facebook. Un licenciement contesté devant les prud'hommes, mais finalement jugé fondé en novembre dernier, car les propos avaient été tenus sur un «site social ouvert».

En effet, les écrits et les photos diffusés sur les réseaux sociaux relèvent en principe de la protection de la vie privée du salarié, qui constitue une liberté fondamentale. Cette protection impose, en principe, à l'employeur de ne prendre aucune sanction contre un salarié pour une cause tirée de sa vie privée.

Il y a deux grands principes, à savoir la protection de la vie privée (l'article 9 du code civil) et la protection de la correspondance privée. Mais il y a deux exceptions. Cette protection s'arrête lorsque les propos d'un salarié causent un trouble manifeste à l'entreprise et lorsque la correspondance n'est plus privée, car elle est diffusée.

Et c'est le problème de Facebook : il s'agit d'un lieu privé ouvert au public. Car bien que l'accès aux informations personnelles des participants soit en principe restreint, toutes les informations qui vous concernent peuvent être utilisées et diffusées à votre insu par vos contacts et vos amis d'amis.

Ainsi, l'employeur pourra se servir de la correspondance privée d'un salarié pour le licencier, si le contenu du message a été révélé par l'un des destinataires qui s'en est plaint à l'employeur et qu'il y a trouble manifeste pour l'entreprise.

Comment alors protéger ses données personnelles afin de ne pas risquer un licenciement pour faute ?

I. Conseil n°1 : paramétrer ses données personnelles

A. Configuration du profil

La première précaution à prendre est de sécuriser l'accès à son profil en le fermant au public.

Pour cela, il faut suffit de cliquer sur l'onglet « Compte », en haut à droite de votre page, puis de sélectionner « Paramètres de confidentialité ».

Là, régler tous vos paramètres de « Partage sur Facebook » sur « Amis seulement ».

Ainsi, seulement vos amis Facebook auront accès à vos statuts, photos et publications, ainsi qu'à vos informations personnelles, et votre employeur, lui, n'aura aucune visibilité de votre page.

B. Confidentialité des albums photos

Il vous faudra également protéger vos albums photos, si vous publiez vos dernières vacances en Guadeloupe alors que vous devriez être en arrêt maladie.

Pour cela, il vous suffit, lorsque vous créez un album photo, de sélectionner « Amis seulement » dans l'onglet « Partager l'album avec », lors du téléchargement des photos.

Vous pouvez également sélectionner l'onglet « Personnalisé », pour rendre l'album accessible uniquement à certaines personnes, ou, au contraire, le rendre invisible pour d'autres.

II. Conseil n°2 : protéger sa vie privée

A. Sélectionner ses amis

Lorsque vous recevez une demande d'ajout d'ami sur Facebook, il est conseillé de n'accepter uniquement les personnes que vous connaissez réellement.

Méfiez-vous également des contacts employant un pseudonyme, n'importe qui peut se cacher derrière, y compris votre employeur.

B. Utiliser un pseudonyme

Le meilleur moyen d'être protégé sur Facebook est encore d'utiliser un pseudonyme.

Vous pouvez par exemple ne conserver que l'initiale de votre nom de famille (ex : Jean D.), ou encore vous inventer une « nouvelle identité » (ex : Marie Blablabla).

Ainsi, les amis à qui vous communiquerez votre pseudonyme sauront vous retrouver, mais pas les autres.

C. Avoir plusieurs comptes

Enfin, il vous est tout à fait possible d'avoir plusieurs comptes Facebook.

Si vous entretenez de bonnes relations avec vos collègues, mais que vous n'êtes pas certain de vouloir les laisser accéder à votre vie privée, créez-vous, à côté de votre compte « personnel » (par exemple, sous pseudonyme) réservé à vos proches, un compte « professionnel », où vous utiliserez votre véritable nom, mais où vous ne laisserez filtrer que des informations générales à votre propos.

Ainsi, vos collègues pourront faire partie de votre vie sociale virtuelle, sans pour autant avoir accès à des informations confidentielles.

III. Conseil n°3 : échanger des informations confidentielles dans des conversations privées

Ne publiez jamais d'information compromettante et ne tenez jamais de propos injurieux ou diffamatoires sur votre employeur ou votre entreprise sur votre mur Facebook (ou sur celui de vos collègues).

Car même si vous avez pris toutes les précautions nécessaires pour sécuriser l'accès à votre compte Facebook, il n'est pas exclu qu'un collègue de travail et « ami » Facebook, pour vous digne de confiance, décide de vous dénoncer à votre employeur en effectuant une capture d'écran de vos propos injurieux.

Pour cela, si vous décidez de vous défouler, faites-le dans le cadre de messages privés.

Si votre employeur a frauduleusement accès à votre boîte électronique (piratage, etc.), ceci sera considéré comme une violation de votre vie privée et la production aux débats de la page mentionnant les propos incriminés sera irrecevable.

Mais pour conclure, la précaution ultime reste, tout de même, d'éviter tout lynchage, public ou privé, de votre employeur ou de vos supérieurs hiérarchiques sur les réseaux sociaux : gardez vos critiques pour votre journal intime.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

Camille COLOMBO

Juriste en droit social

Tél : 01 42 89 24 48

Ligne directe : 01 42 56 03 00

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

Site internet : www.chhum-avocats.com

blog: http://avocats.fr/space/avocat-chhum