Par frederic.chhum le 21/11/11

Dans un arrêt du 9 novembre 2011 (n° 09-72.513), la Cour de cassation vient de juger que le "stay bonus", d'un salarié qui était de nature contractuelle, correspondait à la rémunération d'un travail particulier assuré par le salarié lors de la cession de l'entreprise.

Dès lors, la Cour de cassation considère que la Cour d'appel de Dijon, en a déduit à bon droit qu'il ne revêtait pas la nature de gratification exceptionnelle au sens de l'article 33 de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique et constituait un élément de rémunération à prendre en compte dans l'assiette de calcul de l'indemnité de licenciement.

Cet arrêt doit être approuvé.

Frédéric CHHUM

Avocat

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Par frederic.chhum le 19/11/11

L'Etat a besoin d'argent!

Thomas Dutronc, parodie les golden boys dans sa chanson Nasdaq (EMI) et chante « J'ai fait dorer mon parachute, j'ai adoré vous jouer de la flute ».

Avec le nouveau régime social et fiscal des indemnités de rupture (en cas de licenciement, rupture conventionnelle, PSE), les « parachutes » des salariés ne seront plus si dorés que cela, ou en tout cas, ils sont soumis à un régime social et fiscal plus strict.

En effet, les indemnités de rupture de contrat de travail (indemnités de licenciement, indemnité transactionnelle, indemnité de rupture conventionnelle, etc.) seront soumises à cotisations et contributions sociales, lorsqu'elles excèdent deux fois le Plafond de la Sécurité sociale (PASS), soit 72.744 euros à compter du 1er janvier 2012.

Ceci résulte d'un amendement d'Yves Bur (UMP) et qui a été adopté par la Commission des Affaires sociales de l'Assemblée, le 18 octobre 2011, dans le cadre du projet de loi de financement de la Sécurité sociale pour 2012 (PLFSS).

Le seuil d'exonération passe donc de trois PASS à deux PASS, soit 72 744 euros en 2012 contre 106.056 euros actuellement.

Ceci est un nouveau tour de vis après la loi du 18 décembre 2010, qui avait déjà restreint de manière importante l'exonération sociale et fiscale des indemnités de rupture en cas de licenciement.

Par ailleurs, le Sénat veut aller encore plus loin puisqu'il veut taxer (soumettre à cotisations sociales) à compter du 1er janvier 2012, dès le 1er euro, les « grosses » indemnités de rupture (indemnités de licenciement, indemnité transactionnelle, indemnité de rupture conventionnelle, etc.), qui excèdent soit 363 720 euros, soit 10 PASS (1 Plafond Annuel de Sécurité Sociale =36370 euros au 1er janvier 2012).

Pour les bénéficiaires de ces "grosses" indemnités de rupture, il est vivement recommandé (urgent!) de signer la transaction avant le 31 décembre 2011.

A suivre !

Frédéric CHHUM

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Extraits de www.senat.fr du 19 novembre 2011 :

« Article 10 ter (art. L. 242-1 du code de la sécurité sociale) - Abaissement du plafond d'exonération applicable aux indemnités de rupture

Objet : Cet article, inséré par l'Assemblée nationale, prévoit d'abaisser le plafond d'exonération de cotisations sociales applicable aux indemnités de rupture.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

L'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale qui fixe l'assiette des cotisations sociales exclut de celle-ci, au douzième alinéa, la part des indemnités versées à l'occasion de la rupture d'un contrat de travail ou de la cessation forcée de fonctions, inférieure à un montant fixé à trois fois la valeur annuelle du plafond de la sécurité sociale.

L'article voté à l'Assemblée nationale propose d'abaisser ce montant en le fixant à deux fois la valeur du plafond annuel de la sécurité sociale, soit 72 744 euros en 2012.

II - La position de la commission

Votre commission soutient cette mesure qu'elle complètera d'ailleurs, par voie d'article additionnel, pour assujettir aux cotisations sociales, dès le premier euro, les plus grosses indemnités de rupture.

Elle vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article additionnel après l'article 10 ter (art. L. 242-1 du code de la sécurité sociale) - Taxation des indemnités de rupture

Objet : Cet article additionnel a pour objet de soumettre aux cotisations sociales, dès le premier euro, les indemnités de rupture d'un montant supérieur à dix plafonds annuels de la sécurité sociale.

L'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale qui fixe l'assiette des cotisations sociales prévoit explicitement, au douzième alinéa, que les indemnités versées à l'occasion de la rupture d'un contrat de travail ou de la cessation forcée de fonctions, parfois qualifiées de « parachutes dorés », d'un montant supérieur à trente fois la valeur annuelle du plafond de la sécurité sociale sont soumises à cotisations sociales.

Le présent article additionnel propose d'abaisser ce plafond, en le faisant passer à la valeur de dix plafonds annuels, soit 363 720 euros, au lieu de 1 091 160 euros dans la situation actuelle.

La commission vous demande d'adopter cet article additionnel dans la rédaction qu'elle vous soumet ».

Par frederic.chhum le 19/11/11

Madame X a été engagée le 2 janvier 2001 par la société Spécifique JLP en qualité de journaliste à temps partiel, puis à temps complet à compter de l'année 2002.

Le 22 décembre 2006, l'employeur a proposé à Madame X de modifier son contrat de travail en réduisant son temps de travail à deux jours par semaine.

La salariée a refusé cette proposition par lettre du 1er février 2007, puis a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 27 mars suivant en reprochant notamment à la société Spécifique JLP d'avoir réduit son salaire en janvier puis en février 2007 malgré son refus de travailler à temps partiel.

1) Les faits et l'arrêt d'appel de Riom du 5 mai 2009

Invoquant le caractère abusif de la rupture, le 13 août 2007, Madame X a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes en paiement ; qu'elle a été licenciée pour faute grave le 7 septembre 2007 ;

La Cour d'appel de Riom a débouté la salariée de ses demandes d'indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; à cet égard, les juges ont retenu que postérieurement à sa prise d'acte du 27 mars 2007, la salariée avait continué à travailler pour la société Spécifique JLP en transmettant des articles en avril et mai 2007 et en participant à une réunion le 22 mai 2007.

La Cour d'appel a considéré que « tant la salariée que l'employeur ont renoncé aux effets de la prise d'acte et que le contrat de travail s'est poursuivi jusqu'au licenciement prononcé le 7 septembre 2007 ».

2) La Cour de cassation casse l'arrêt de la Cour d'appel de Riom

Toutefois, dans un arrêt du 26 octobre 2011 (N°09-42708), la Cour de cassation censure la Cour d'appel.

Elle rappelle que « la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à son employeur, qui entraîne la rupture immédiate du contrat de travail, ne peut être rétractée ».

Elle constate qu'alors que la rupture du contrat de travail avait été provoquée par la prise d'acte, il appartenait à la Cour d'appel, de rechercher si, peu important le comportement postérieur de la salariée et de l'employeur, les faits invoqués par la demanderesse justifiaient sa prise d'acte à la date du 27 mars 2007.

Cette décision est conforme à la jurisprudence existante à savoir que :

- La prise d'acte ne peut pas être rétractée ;

- En cas de licenciement postérieurement à une prise d'acte, le juge doit vérifier si la prise d'acte était ou non justifiée ; il n'a pas à étudier le motif de licenciement.

3) Les conséquences de la prise d'acte

Si la prise d'acte est jugée :

- justifiée, la prise d'acte a les effets d'un licenciement abusif : le salarié perçoit les indemnités de rupture (préavis, congés payés et indemnité conventionnelle de licenciement) ainsi que des dommages intérêts pour licenciement abusif ;

- abusive, la prise d'acte a les effets d'une démission et le salarié peut être condamné à des dommages intérêts du montant du préavis.

Enfin, il faut rappeler qu'en cas de prise d'acte de rupture par un salarié, celui-ci ne perçoit pas le chômage. Elle doit être utilisée avec prudence et parcimonie

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 06/11/11

Big Brother is watching you! (Big Brother vous regarde !)

La géolocalisation permet de positionner un objet (une personne, etc) sur un plan ou une carte à l'aide de ses coordonnées géographiques.

La géolocalisation se généralise ; à titre d'exemple, Facebook a créé un système de géolocalisation qui permet à "ses amis" de savoir où vous êtes et où vous allez.

Dans un arrêt du 3 novembre 2011 (10-18036), la Cour de cassation a jugé que la géolocalisation d'un salarié est licite si et seulement si elle est utilisée par l'employeur pour les finalités déclarées auprès de la CNIL et portées à la connaissance des salariés.

En revanche, en cas de mise en place par l'employeur, d'un système de géolocalisation illicite, en l'occurrence, pour contrôler la durée du travail d'un salarié, celui-ci peut valablement prendre acte de la rupture et obtenir outre les indemnités de rupture des dommages intérêts pour licenciement abusif.

1) La géolocalisation d'un salarié n'est autorisée qu'à certaines conditions

Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnés au but recherché (article L. 1121-1 du code du travail).

L'utilisation d'un système de géolocalisation pour assurer le contrôle de la durée du travail n'est licite que lorsque ce contrôle ne peut pas être fait par un autre moyen ; c'est donc un système de contrôle de la durée du travail qui ne peut être que subsidiaire.

Par ailleurs, un système de géolocalisation ne peut être utilisé par l'employeur que pour les finalités déclarées auprès de la CNIL et portées à la connaissance des salariés.

2) La géolocalisation illicite d'un salarié permet au salarié de prendre acte valablement de la rupture de son contrat de travail et donc obtenir la requalification de la rupture en licenciement abusif

Dans un arrêt du 3 novembre 2011, n°10-18036), la Cour de cassation a considéré que cette géolocalisation n'était pas justifiée lorsque le salarié dispose d'une liberté dans l'organisation de son travail.

En l'occurrence, aux termes de son contrat de travail, le salarié était libre d'organiser son activité selon un horaire de travail de 35 heures.

A cet égard, il devait respecter le programme d'activité fixé et rédiger un compte rendu journalier précis et détaillé de son activité ; ceci permettait de faire preuve de l'activité du salarié.

En l'occurrence, si le dispositif avait été porté à la connaissance du salarié, ce dispositif avait été utilisé à d'autres fins.

Dès lors, l'utilisation abusive de la géolocalisation constituait un manquement suffisamment grave justifiant la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux tords de l'employeur.

La prise d'acte est requalifiée en licenciement abusif et permet au salarié d'obtenir les indemnités de rupture (préavis, congés payés, indemnité conventionnelle de licenciement) et des dommages intérêts pour licenciement abusif.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 25/10/11

Dans un arrêt du 12 octobre 2011 (n°10-26699), la Cour de cassation a jugé que la Commission arbitrale des Journaliste n'est pas compétente pour déterminer l'indemnité de licenciement d'une salariée, secrétaire générale, de l'association de l'Ecole Supérieure de Journalisme, puisque cette dernière n'est pas journaliste au sens du code du travail, même si elle bénéficiait de la Convention collective des Journalistes, qui lui était appliquée volontairement par l'Association.

1) La compétence de la Commission arbitrale des journalistes

Il existe une dérogation exceptionnelle à la compétence juridictionnelle du Conseil des prud'hommes en matière de licenciement des journalistes ; en effet, la Commission arbitrale qui a compétence exclusive pour connaître de la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement des journalistes justifiant d'au moins quinze ans de service au sein de l'entreprise de presse, ou des journalistes licenciés pour faute grave ou fautes répétées, quelle que soit leur ancienneté.

Seule la commission a le pouvoir de décider si le salarié a droit ou non à l'indemnité de licenciement. En l'absence de saisine de la commission, il appartient au juge d'inviter les parties à la saisir. A défaut de désignation des arbitres par les parties, ou de Président de la commission par les arbitres, le Président du Tribunal de Grande Instance procédera à leur nomination respective.

Cette commission arbitrale est composée paritairement de représentants des salariés et des employeurs.

La spécificité de la Commission réside dans le fait que la décision qu'elle rend s'impose aux parties et ne peut pas être frappée d'appel, ni de pourvoi en cassation, sauf à soulever son incompétence matérielle.

2) La Commission arbitrale n'est compétente que pour les journalistes

Une salariée, Secrétaire générale, de l'association Ecole supérieure de journalisme (ESJ) en qualité de secrétaire générale avait été licencié pour inaptitude, après 30 années de services.

La Cour d'appel de Douai avait jugé le licenciement abusif et avait retenu que la salariée relevait de l'application de la convention collective des journalistes pour le calcul de l'indemnité de licenciement et l'a renvoyé à saisir la Commission arbitrale des journalistes pour le calcul de cette indemnité.

La Cour de cassation casse l'arrêt de la Cour d'appel en considérant que « si une application volontaire de la convention collective des journalistes, au bénéfice d'un salarié qui n'exerce pas cette activité, ouvre droit au paiement de l'indemnité de licenciement déterminée par l'article L. 7112-3 du code du travail, dont l'article 44 de ladite convention précise l'assiette, elle n'a pas pour effet de soumettre le litige auquel donne lieu cette indemnité au pouvoir de la commission arbitrale des journalistes prévue par l'article L. 7112-4 de ce code ».

Cette décision est parfaitement justifiée.

A cet égard, l'article L. 7111-3 du Code du travail dispose qu'est Journaliste professionnel « celui qui a pour occupation principale, régulière et rétribuée l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ».

Les journalistes qui collaborent à la radio télévision ont la qualité de journaliste au sens de l'article L.7111-3 du Code du travail.

Selon la jurisprudence, la profession de journaliste consiste « dans l'exercice permanent de l'une des activités intellectuelles, que comporte la composition rédactionnelle d'une publication ou du service d'une agence de presse d'information ».

La qualité de journaliste implique la réunion de 4 conditions :

- l'exercice de la profession de journaliste et

- l'exercice de la profession à titre principal ;

- l'exercice de la profession doit procurer à l'intéressé l'essentiel de ses ressources ;

- l'exercice de la profession doit être effectué dans une (ou plusieurs) publication(s).

La jurisprudence a précisé que « sont journalistes ceux qui apportent une collaboration intellectuelle et permanente à une publication périodique en vue de l'information des lecteurs » (Cass. soc. 28 mai 1986, n°1306 ; Cass. soc. 1er avril 1992).

L'article 1.3 de la Convention collective nationale des Journalistes et l'article L.7113-4 du code du travail disposent que « sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction : rédacteurs-traducteurs, sténographes-rédacteurs, rédacteurs-réviseurs, reporters-dessinateurs, reporters-photographes, à l'exclusion des agents de publicité et de tous ceux qui n'apportent, à un titre quelconque, qu'une collaboration occasionnelle ».

Ainsi, il a notamment été jugé qu'ont la qualité de journaliste un maquettiste (Cass. soc. 9 février 1989), un animateur de radio locale qui recueillait des informations de toute origine pour rédiger et présenter plusieurs fois par jour des bulletins d'information, cette occupation ayant manifestement un caractère intellectuel (CA Rouen 27 juin 1989, Sarl Régie radio média c/ M.X), un rédacteur réviseur qui participe par sa contribution intellectuelle à l'oeuvre créatrice de la rédaction (CA 26 sept. 1991).

L'exercice de la profession de journaliste doit constituer pour l'intéressé une occupation principale, régulière et rétribuée.

En l'occurrence, même si la secrétaire générale de l'Association ESJ bénéficiait de la convention collective des Journalistes ; elle lui était appliquée à titre volontaire.

En revanche, en sa qualité de secrétaire générale, non journaliste, elle ne pouvait pas bénéficier des dispositions de l'article L. 7112-4 du code du travail, qui prévoit, au-delà de 15 années de services, la fixation de l'indemnité de licenciement par la Commission Arbitrale des Journalistes.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 24/10/11

Depuis le 16 octobre, 2011, Le Dee Jay est rebaptisé "platiniste" par l'Administration française (JO 16 octobre 2011, p.17524).

En effet, la Commission générale de terminologie et de néologie, a francisé 30 nouveaux mots utilisés dans la Communication, la Publicité et l'Audiovisuel (Le Monde 20 octobre 2011 : Ne dites pas à David Guetta qu'il est devenu platiniste).

La publication des nouveaux termes au Journal Officiel, rend "leur emploi obligatoire, à la place des équivalents étrangers, pour les services de l'Etat et les établissements publics".

Il n'en demeure pas moins que le platinistse à l'instar est présumé, salarié artiste du spectacle.

A cet égard, dans un arrêt du 14 octobre 2009 (n°08-42908), la Chambre Sociale de la Cour de cassation a considéré qu'un disc jockey (DJ) était un artiste du spectacle, soumis à une présomption de salariat, en vertu de l'article L.7121-3 du Code du travail.

1) Les faits

En l'espèce, Monsieur X... effectuait des prestations en qualité de DJ pour la célèbre boîte de nuit « Les Bains ».

L'enseigne, exploitée par la société FBO dans le cadre d'un contrat de location-gérance avec la société Vima. A la société FBO a succédé la société Royal Colisée dans la location-gérance de cet établissement.

M.X..., qui effectuait des prestations pour la société FBO, a été engagé, à compter du 25 février 2004, par la société Royal Casino, dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel avec une période d'essai d'une durée d'un mois, renouvelable.

Durant la période d'essai, la société a mis fin au contrat.

Le 26 janvier 2004 et le 23 juin 2005, les sociétés FBO et Royal Casino ont été mises en liquidation judiciaire.

Monsieur X... saisit la juridiction prud'homale. Il estimait en effet être lié à la société FBO par un contrat de travail, transféré dès lors à la société Royal Casino.

Par conséquent, la période d'essai était illicite, et le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En outre, il demandait à ce que soient fixées au passif de la procédure collective de la société FBO diverses créances à titre de rappel de salaire, de congés payés et d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

La cour d'appel rejeta sa demande, estimant qu'il n'y avait aucun contrat de travail liant la société à lui.

Il forma alors un pourvoi en cassation.

2) Le Disc Jockey (DJ) est un artiste du spectacle

La cour d'appel rejeté la demande de Monsieur X....

En effet, elle a estimé que celui-ci ne bénéficiait pas du statut de DJ « résident » sur son Pass, mais seulement la simple mention de « disc jockey ». Que dès lors, ne disposant d'une telle mention sur son Pass, son travail n'avait qu'un caractère ponctuel.

Par ailleurs, l'intéressé ne présentait aucun contrat de travail écrit, aucun bulletin de salaire, ni preuve du versement d'une rémunération régulière, sous quelque forme que ce soit, impliquant un travail régulier, effectué dans le cadre d'un lien de subordination avec la Société FBO.

En l'espèce, la Chambre Sociale censure les juge du fond, et affirme quant à elle que tout contrat par lequel une personne s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n'exerce pas l'activité qui fait l'objet de ce contrat dans les conditions impliquant son inscription au registre du commerce.

La Haute juridiction reconnaît clairement (à notre connaissance pour la première fois) que le disc jockey est bien un artiste du spectacle.

3) La nécessaire vérification des conditions d'exercice de la prestation artistique fournie

On retient également de cet arrêt du 14 octobre 2009 que les juges du fond se doivent de vérifier les conditions dans lesquelles l'artiste exerce son travail.

En effet, aux termes de l'article L.7121-3 du Code du Travail : « tout contrat par lequel une personne physique ou morale s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n'exerce pas l'activité, objet de son contrat, dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce ».

La Cour de cassation ayant reconnu au disc-jockey le statut d'artiste du spectacle, il dispose donc d'une présomption de salariat.

De ce fait, la cour aurait dû rechercher non pas s'il présentait les caractéristiques inhérentes au contrat de travail, mais s'il exerçait une activité impliquant son inscription au registre du commerce.

Si cela avait été le cas, et qu'il avait exercé sa prestation dans des conditions nécessitant une inscription au registre de commerce, il aurait alors été soumis au régime des travailleurs indépendants.

En pratique, cela peut être le cas pour des artistes animateurs, qui possèdent leur propre société de production.

En conclusion, Platiniste ou Dee Jay, ils sont salariés, artistes du spectacle.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 09/10/11

1) La jurisprudence de la Cour de cassation

« Le renouvellement ou la prolongation de la période d'essai doit résulter d'un accord exprès des parties et exige une manifestation de volonté claire et non équivoque du salarié ne pouvant être déduite de la seule apposition de sa signature sur un document établi par l'employeur », décide la Chambre Sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 25 novembre 2009 (n°08-43.008)

En l'espèce, avant la fin du préavis de trois mois du salarié, l'employeur lui avait présenté une lettre ainsi rédigée : « Je fais suite à notre entretien de ce jour et je vous confirme que nous avons décidé d'un commun accord et suivant les conditions de votre contrat de travail, de prolonger la période d'essai de trois mois ». Le salarié l'a alors contresignée.

Un mois plus tard (soit avant l'expiration du délai prolongé de la période d'essai), l'employeur décide de rompre la relation de travail, au motif qu'il met fin à la période d'essai.

Le salarié, estimant que cette rupture du contrat de travail est abusive, saisit la juridiction prud'homale, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La cour d'appel de Colmar a relevé que le contreseing du salarié est, en l'occurrence, équivoque, et ne manifeste pas clairement son acceptation du renouvellement ou de la prolongation de la période d'essai ; la Société a régularisé un pourvoi en cassation, qui a été rejeté.

La Chambre Sociale approuve la position de la cour d'appel et considère que la simple signature du salarié sur ce document ne suffisait pas à prouver l'acceptation expresse du salarié.

Cette position s'explique notamment par le fait que pendant la période d'essai, le salarié bénéficie d'une protection moindre, notamment en cas de licenciement.

2) Le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris du 28 juin 2011 (M. X c/ VALORIM GESTION)

En l'occurence, une gestionnaire de copropriété appartenant à la société VALORIM contestait la rupture de sa période.

A cet égard, l'intéressée avait une période d'essai de 3 mois renouvelable.

Elle avait reçu, en main propre, un courrier de l'employeur qui renouvelait sa période d'essai comme lui permettait le contrat de travail et avait apposé sa seule signature sur le courrier sans autre mention.

Elle a contesté la rupture aux motifs que le renouvellement de son essai était illicite puisqu'elle n'avait pas manifesté son acceptation pour le renouvellement.

Le Conseil de prud'hommes de Paris lui donne gain de cause et VALORIM est condamnée à payer à l'intéressée : une indemnité de préavis de 3 mois, les congés payés afférents, une indemnité pour non respect de la procédure et des dommages intérêts pour rupture abusive du contrat de travail.

Les employeurs doivent donc être vigilant, et prendre la précaution d'apposer une mention qui pourrait être « Bon pour accord pour renouveler la période d'essai, lu et approuvé » sur les lettres renouvellement de périodes d'essai, afin d'éviter au maximum les risques de contestation par les salariés.

A défaut, la sanction est sévère.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 29/09/11

Les manifestations de 2008 des stagiaires pour leurs droits est encore dans tous les esprits ; l'image la plus marquante de ces manifestations est que ces stagiaires (notre jeunesse) manifestaient avec le visage dissimulé par un masque blanc pour ne pas être identifiés.

Quelle entreprise en France n'a pas engagé de stagiaire ? Pour les étudiants, le stage est la porte d'entrée vers l'entreprise du CAC 40, l'Agence de Publicité, le Cabinet d'Avocats.

Par la loi n°2011-893 du 28 juillet 2011 pour le développement de l'alternance et la sécurisation des parcours professionnels, le législateur poursuit son action contre le recours abusif aux stagiaires dans les entreprises en encadrant plus fermement cette pratique et renforçant le statut de stagiaire.

Cette nouvelle règlementation s'inscrit dans la lignée de la loi du 31 mars 2006 (n° 2006-396), et plus récemment, de la loi relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie du 24 novembre 2009 (article 30).

La loi du 28 juillet dernier transpose dans le Code de l'éducation (articles L.612-8 et suivants) une partie des dispositions de l'accord national interprofessionnel, conclu le 7 juin 2011, en vue d'un meilleur encadrement des stages. Ces mesures sont d'ores et déjà entrées en vigueur, sous réserve des dispositions prévoyant explicitement la publication d'un décret.

S'il faut saluer l'encadrement juridique du stage, toutefois, on peut regretter que le législateur n'ait pas prévu une majoration des gratifications des stagiaires et cela s'est très important pour les stagiaires.

En effet, dans les grandes villes françaises, la vie est très chère et il est très difficile de vivre avec sa gratification de stagiaire.

Peut être que l'augmentation du montant minimale de la gratification du stage aurait été plus intéressante pour les stagiaires que la multiplication du formalisme administratif.

I) Le recours aux stages en entreprise strictement encadré

1) La prohibition d'affecter un stagiaire à une tâche régulière correspondant à un poste permanent de l'entreprise

Tout stage doit impérativement être intégré à un cursus pédagogique scolaire ou universitaire et doit faire l'objet d'une convention tripartite entre le stagiaire, l'établissement d'accueil et l'établissement d'enseignement.

Par ailleurs, l'article L.612-8 du Code de l'éducation dispose désormais qu'à l'exception des stages de l'enseignement professionnel visés par l'article L. 4153-1 du Code du travail et de ceux relevant de la formation professionnelle continue, les stages en entreprise ne peuvent pas avoir pour objet l'exécution d'une tâche régulière correspondant à un poste de travail permanent de l'entreprise.

Cette disposition, similaire à celle encadrant le recours aux contrats à durée déterminée, vise à limiter le recours systématique et abusif au stage par l'entreprise, qui y perçoit souvent le moyen de ne pas ou peu rémunérer le stagiaire en lui confiant en réalité des fonctions salariées permanentes.

Dans une telle hypothèse, la requalification du stage en contrat de travail pourra alors être prononcée.

2) La fixation d'une durée maximale du stage

Désormais la durée du stage ou des stages effectués par un même stagiaire dans une même entreprise ne peut excéder 6 mois au total par année d'enseignement (Article L.612-9 Code de l'éducation).

Une exception est toutefois réservée à l'étudiant qui interrompt ses études soit pour exercer une activité visant exclusivement l'acquisition de compétences en liaison avec cette formation (type année de césure en Ecole de commerce), soit dans le cas de stages prévus dans le cadre d'un cursus pluriannuel de l'enseignement supérieur.

Il s'agit de prendre en compte la situation d'établissements qui intègrent dans leur cursus la possibilité de faire des stages de longue durée, y compris pour la formation des professions réglementées.

3) L'obligation de respecter un délai de carence en cas d'accueil successif de stagiaires sur un même poste

L'entreprise d'accueil est tenue de respecter un délai de carence égal au tiers de la durée du stage précédent en cas d'accueil successif de stagiaires sur un même poste (au titre de conventions de stage différentes), sauf si le stage précédent a été interrompu avant son terme à l'initiative du stagiaire (article L. 612-10 Code de l'éducation).

Ainsi, une entreprise accueillant un stagiaire pour une période de 6 mois ne pourra affecter de stagiaire sur le même poste qu'après un délai de 2 mois à compter de la fin de la convention de stage, quand bien même le stagiaire serait différent.

II) Une protection renforcée du stagiaire

1) Le versement d'une gratification pour les stages d'une durée supérieure à 2 mois, même non consécutifs

L'entreprise a l'obligation de verser une gratification, qui n'a pas le caractère d'un salaire, lorsque la durée du stage est supérieure à 2 mois consécutifs.

De la même manière, une gratification doit être versée lorsque la durée du stage est supérieure à deux mois même non consécutifs dans la même année scolaire ou universitaire (article L. 612-11Code de l'éducation).

Il est également rappelé que le montant de cette gratification obligatoire est fixé :

- par une convention de branche ou un accord professionnel,

- à défaut, par décret.

N'étant pas considérée comme une rémunération, elle est par conséquent exonérée de cotisations et contributions sociales si elle n'excède pas 12,5 % du plafond de la sécurité sociale multiplié par le nombre d'heures de stage rémunérées au cours du mois considéré (articles L. 242-4-1 et D. 242-2-1Code sécurité sociale).

2) L'accès des stagiaires aux activités sociales et culturelles du comité d'entreprise

L'article L.612-12 du Code de l'éducation dispose que les stagiaires accèdent aux activités sociales et culturelles gérées par le comité d'entreprise en vertu de l'article L. 2323-83 du Code du travail, dans les mêmes conditions que les salariés.

3) L'assouplissement des conditions de l'embauche à l'issue d'un stage

Lorsqu'un stagiaire est embauché dans l'entreprise dans les 3 mois suivant l'issue d'un stage intégré à un cursus pédagogique et réalisé dans le cadre de sa dernière année d'études, la durée du stage dans sa totalité peut être soustraite de la période d'essai, si l'embauche pourvoit un emploi qui correspond aux activités précédemment confiées au stagiaire (article L. 1221-24 Code du travail).

De plus, en cas d'embauche par l'entreprise à l'issue d'un stage de plus de 2 mois, la durée du stage est prise en compte pour l'ouverture et le calcul des droits liés à l'ancienneté (article L. 1221-24 Code du travail).

III) L'information et le formalisme afférents au stage en entreprise

1) La tenue obligatoire d'un registre des conventions de stage

Parallèlement au registre du personnel, les entreprises doivent tenir un registre des conventions de stage, dont les modalités de mise en oeuvre, notamment les mentions obligatoires devant y figurer, seront définies par décret (article L.612-13 Code de l'éducation).

Cette mesure impose une certaine transparence aux employeurs sur leur pratique vis-à-vis des stages et permettra d'en assurer un contrôle plus efficace.

2) Les informations périodiques du Comité d'Entreprise sur le recours aux stages

Les obligations d'information des entreprises sont renforcées à l'égard des institutions représentatives du personnel :

- les entreprises de moins de 300 salariés doivent intégrer, dans le rapport annuel unique sur la situation économique de l'entreprise remis au comité d'entreprise, le nombre et les conditions d'accueil des stagiaires (article L. 2323-47 Code du travail) ;

- dans les entreprises d'au moins 300 salariés, le comité d'entreprise est informé une fois par trimestre du nombre de stagiaires accueillis dans l'entreprise, des conditions d'accueil et des tâches qui leur sont confiées (article L. 2323-51).

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Tél : 01 42 89 24 48

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Par frederic.chhum le 26/09/11

Dans une décision du 24 janvier 2011, la Commission Supérieure de la Carte d'identité des journalistes a accordé la carte de presse à un auto-entrepreneur journaliste.

La carte de presse n'est pas « la » condition pour prétendre à la qualité de journaliste professionnel. Ce n'est qu'un moyen de preuve de la qualité de journaliste.

Elle permet "de se prévaloir de la qualité de journaliste soit à l'occasion de l'établissement d'un passeport ou de tout autre acte administratif, soit en vue de bénéficier des dispositions prises en faveur des représentants de la presse par les autorités administratives".

Mais, ajoute la jurisprudence constante de la Cour de Cassation et du Conseil d'Etat, elle n'a aucune incidence sur les relations entre le journaliste et son employeur.

Ainsi, un employeur n'a pas le droit d'exiger la possession de la carte de presse pour faire bénéficier à un journaliste du statut de salarié et des avantages de la Convention collective des journalistes.

Celui-ci pourra cependant prouver par d'autres moyens sa qualité de journaliste professionnel ; il devra établir qu'il répond aux définitions des articles L.7111-3 du Code du travail.

Cependant la carte de presse reste le moyen le plus simple.

La CCNTJ indique que tout journaliste doit faire sa demande après trois mois d'exercice de la profession.

En effet, les entreprises de presse ont l'interdiction d'" employer plus de trois mois des journalistes professionnels qui ne seraient pas titulaires de la carte professionnelle ou pour laquelle cette carte n'aurait pas été demandée".

Il faut pour cela remplir un dossier qu' il est possible de se procurer au siège de la Commission de la Carte (221, rue de Lafayette, 75010 Paris).

A l'appui de leur demande, les pigistes doivent fournir la justification de leur activité de journalistes pendant trois mois.

Le renouvellement (annuel) se fait sur justification de l'activité de journaliste pendant l'année civile.

1) La définition du journaliste professionnel

L'article L. 7111-3 du Code du travail dispose qu'est Journaliste professionnel « celui qui a pour occupation principale, régulière et rétribuée l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ».

A cet égard, les journalistes qui collaborent à la radio télévision ont la qualité de journaliste au sens de l'article L.7111-3 du Code du travail.

Selon la jurisprudence, la profession de journaliste consiste « dans l'exercice permanent de l'une des activités intellectuelles, que comporte la composition rédactionnelle d'une publication ou du service d'une agence de presse d'information ».

La qualité de journaliste implique la réunion de 4 conditions :

- l'exercice de la profession de journaliste et

- l'exercice de la profession à titre principal ;

- l'exercice de la profession doit procurer à l'intéressé l'essentiel de ses ressources ;

- l'exercice de la profession doit être effectué dans une (ou plusieurs) publication(s).

La jurisprudence a précisé que « sont journalistes ceux qui apportent une collaboration intellectuelle et permanente à une publication périodique en vue de l'information des lecteurs » (Cass. soc. 28 mai 1986, n°1306 ; Cass. soc. 1er avril 1992).

L'article 1.3 de la Convention collective nationale des Journalistes et l'article L.7113-4 du code du travail disposent que « sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction : rédacteurs-traducteurs, sténographes-rédacteurs, rédacteurs-réviseurs, reporters-dessinateurs, reporters-photographes, à l'exclusion des agents de publicité et de tous ceux qui n'apportent, à un titre quelconque, qu'une collaboration occasionnelle ».

Ainsi, il a notamment été jugé qu'ont la qualité de journaliste :

- un maquettiste (Cass. soc. 9 février 1989) ;

- un animateur de radio locale qui recueillait des informations de toute origine pour rédiger et présenter plusieurs fois par jour des bulletins d'information, cette occupation ayant manifestement un caractère intellectuel (CA Rouen 27 juin 1989, Sarl Régie radio média c/ M.X) ;

- un rédacteur réviseur qui participe par sa contribution intellectuelle à l'oeuvre créatrice de la rédaction (CA 26 sept. 1991).

L'exercice de la profession de journaliste doit constituer pour l'intéressé une occupation principale, régulière et rétribuée.

A titre d'exemple, il a été jugé que bénéficie du statut de journaliste professionnel, le collaborateur direct et permanent de la direction, qui tire de cette occupation principale, la plus importante partie de ses ressources et n'exerce qu'accessoirement l'activité de courtier en publicité (Cass.soc. 13 juin 1957).

L'activité professionnelle doit procurer à la personne qui exerce cette activité le principal de ses ressources nécessaires à son existence ; en cas de pluralité d'activités rétribuées, il doit être recherché si l'intéressé tire de la profession de journaliste une rémunération l'emportant sur les autres revenus professionnels (Cass.soc. 3 janv. 1957).

2) En l'espèce : un auto-entrepreneur journaliste qui travaille comme un salarié !

L'auto entrepreneur avait été débouté en 1ère instance aux motifs qu'étant auto-entrepreneur et non salarié ; il était hors du code du travail et ne pouvait revendiquer la carte de presse.

Au contraire, la Commission Supérieure de la Carte de presse octroie la carte à l'intéressée aux motifs que :

- Elle avait créé son auto entreprise à la demande de son employeur ;

- Elle a « facturé son activité exclusivement à la même société d'édition » ;

- Elle figurait dans l'Ours de la revue ;

- Ses fonctions consistaient à « des travaux de rédaction, correction, relecture et réécriture ; ses fonctions correspondent à un travail de journaliste » dont elle « tire le principal de ses ressources ». (source légipresse mars 2011)

Par ailleurs, la requérante, travaillait aussi dans les locaux de l'entreprise avec les horaires et sous les directives de l'employeur.

Conclusion :

Il semble que plus qu'un auto entrepreneur, il s'agit en réalité d'un cas de salariat déguisé et il probable que l'intéressée pourrait obtenir la requalification de sa relation contractuelle en relation salariée et des dommages intérêts pour travail dissimulé.

Dès lors, il faut se réjouir que l'intéressée ait obtenu la Carte de presse.

En revanche, l'auto entrepreneuriat des journalistes, qui est en fait du salariat déguisé, est un signe de la précarisation /prolétarisation de la profession de journaliste et doit être, selon nous, combattu.

Frédéric CHHUM

Avocat

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Par frederic.chhum le 22/09/11

La possibilité de sanctionner tout comportement fautif du salarié est inhérente au lien de subordination découlant du contrat de travail et participe du pouvoir plus large de direction de l'employeur.

La faute disciplinaire est définie à l'article L.1331-1 du Code du travail comme « toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ».

Ainsi, tout fait imputable au salarié lié à sa prestation de travail (pendant et sur son lieu de travail) considéré comme fautif par l'employeur est susceptible d'être appréhendé par une sanction disciplinaire à la discrétion de ce dernier, dans le respect toutefois de la vie privée du salarié (article 9 du Code civil).

Dans le cadre de la vie non professionnelle du salarié, la qualification disciplinaire se réduit aux situations où il existe une obligation particulière de loyauté ou de discrétion.

Dans un souci croissant de protection du salarié, le législateur et la jurisprudence enserrent strictement les sanctions disciplinaires déployées à l'encontre du salarié.

Il est à noter que l'employeur est tenu de respecter une procédure particulière, qui s'impose à lui peu importe l'effectif de l'entreprise. Une attention toute particulière doit être portée aux trois principes suivants.

1) Principe n°1 : une sanction nécessairement prévue par le règlement intérieur

L'article L.1311-2 du Code du travail impose l'adoption d'un règlement intérieur à toute entreprise de 20 salariés et plus, les entreprises non concernées par cette réglementation pouvant s'y soumettre volontairement.

L'article L.1321-1 du Code du travail prévoit que le règlement intérieur, qu'il soit obligatoire ou facultatif, fixe entre autres les règles relatives à la discipline, et notamment la nature et l'échelle des sanctions que peut prendre l'employeur.

Dans un arrêt du 26 octobre 2010 (n° 09-42.740), la Cour de Cassation à jugé sur ce fondement qu' « une sanction ne peut être prononcée contre un salarié que si elle est prévue par le règlement intérieur »; elle précise en outre « qu'une mise à pied prévue par le règlement intérieur n'est licite que s'il fixe sa durée maximale ».

Dès lors, aussi large que puisse être la palette de sanctions disciplinaires (allant du simple avertissement à la rétrogradation ou au licenciement disciplinaire), une sanction qui serait appliquée à un salarié sans être mentionnée dans le règlement intérieur de l'entreprise est désormais susceptible d'être annulée.

2) Principe n°2 : une sanction unique pour un même agissement fautif

Le principe général « non bis in idem » signifie qu'il est prohibé de sanctionner deux fois pour les mêmes faits.

Cette règle trouve à s'appliquer en matière disciplinaire.

A titre d'illustration, dans un arrêt du 26 mai 2010 (cass.soc.n°08-42.893), la Cour de cassation a jugé que l'employeur qui adresse divers reproches à sa salariée par mail et l'invite de façon impérative à un changement radical avec mise au point ultérieure, vise à sanctionner un comportement fautif et constitue un avertissement ; qu'en conséquence le licenciement prononcé postérieurement, en l'absence de tout fait nouveau suivant l'avertissement, est sans cause réelle et sérieuse.

Une sanction disciplinaire est nécessairement caractérisée par un écrit de l'employeur traduisant sa volonté de sanctionner un comportement fautif de son salarié ; à ce titre, les observations orales ne sont pas des sanctions au sens de la loi et échappent au droit disciplinaire.

Par conséquent, il faut être particulièrement vigilant à la rédaction des e-mails ou courriers de « réprimande » qui sont adressés au salarié, étant précisé que le juge s'attache dans son analyse moins à la dénomination donnée à la missive qu'à son contenu.

La sanction épuise le pouvoir disciplinaire de l'employeur pour les faits antérieurs à la notification de cette sanction.

Il existe néanmoins deux tempéraments à ce principe:

- des faits déjà sanctionnés peuvent être invoqués à l'appui d'une nouvelle action pour en justifier l'importance, dans un délai toutefois limité à trois ans (l'article L.1332-5 du Code du travail dispose qu' « aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l'engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction ») ;

- En cas de refus d'une sanction constitutive d'une modification du contrat de travail, l'employeur peut prendre une nouvelle sanction aux lieux et place de la première.

3) Principe n°3 : l'illicéité d'une sanction pécuniaire

L'article L.1331-2 du Code du travail prohibe catégoriquement toute amende et autres sanctions pécuniaires ; l'employeur encourt en outre une condamnation pénale à ce titre (article L.1334-1 du Code du travail).

Est nulle de plein droit, outre l'amende en tant que telle, la remise en cause d'un avantage acquis du salarié comme la suppression d'une prime de fin d'année en raison d'un fait considéré comme fautif par l'employeur, la privation de la faculté de lever des options en cas de licenciement pour faute grave prévue par un plan de stock-option ou encore la suppression d'une voiture de fonctions.

En revanche est licite la sanction pécuniaire qui serait la conséquence normale d'une sanction elle-même licite.

Tel est le cas du salarié mis à pied qui ne perçoit pas de salaire pour la période durant laquelle il ne peut pas fournir sa prestation de travail ou bien la baisse de salaire résultant d'une rétrogradation disciplinaire parfaitement licite.

Frédéric CHHUM

Avocat

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