Par frederic.chhum le 01/09/18

Dans cet arrêt du 24 mai 2018, la Cour d’appel de Paris rappelle la compétence du conseil de prud’hommes en matière de portage salarial. Elle octroie aussi à la salariée portée un rappel d’heures supplémentaires.

La Cour d’appel de Paris :

  • Infirme le jugement entrepris en ce qu'il s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Paris concernant les demandes formulées à l'encontre de la société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD ;

Statuant à nouveau,

. Dit que la juridiction prud'homale est matériellement compétente pour statuer sur les demandes présentées par Madame X à l'encontre de la société ELEKTRON

TECHNOLOGY UK LTD ;

. Rejette en conséquence l'exception d'incompétence matérielle soulevée par la société

ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD ;

. Condamne la société ABC PORTAGE à payer à Madame X la somme de 5 977,39 € à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 597,73 € au titre des congés payés afférents, outre intérêts au taux légal à compter de la réception par la société ABC PORTAGE de sa convocation initiale devant le conseil de prud'hommes ;

. Condamne la société ABC PORTAGE à remettre à Madame X un bulletin de paie récapitulatif ainsi qu'une attestation Pôle emploi conformes dans les quinze jours de la signification du présent arrêt ;

. Condamne la société ABC PORTAGE à payer à Madame X la somme de

2 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.

****

La société ABC PORTAGE est une société de portage salarial.

La société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD est une société de droit anglais spécialisée dans la fabrication de composants électroniques.

Madame X a négocié avec cette dernière société une mission de responsable des ventes d'une durée d'un an pour la France, le Portugal et l'Espagne, suivie de deux autres missions successives chacune de la même durée couvrant un plus grand territoire.

La société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD qui n'a pas d'établissement en

France a souhaité recourir à un portage salarial.

Madame X et la société ABC PORTAGE ont signé le 06 juin 2013 une convention d'adhésion.

La société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD a conclu trois conventions de portage salarial avec la société ABC PORTAGE, également signées par Madame X en qualité d'intervenant (« THE INTERVENOR) :

- une première convention conclue pour la période du 24 juin 2013 au 23 juin 2014 relative à une prestation de responsable des ventes régional pour la France, le Portugal et l'Espagne,

- une deuxième convention conclue pour la période du 24 juin 2014 au 23 juin 2015 relative à une prestation de responsable des ventes « South EMEA » pour la France, le Portugal, l'Espagne, l'Italie, l'Afrique et le Moyen-Orient,

- une troisième convention conclue pour la période du 24 juin 2015 au 23 juin 2016 relative à une prestation de responsable des ventes « South EMEA » pour la France, le Portugal, l'Espagne, l'Italie, le Moyen-Orient, l'Afrique du Nord, les Pays-Bas, la Slovénie, la Belgique, la Croatie et la Turquie.

Le 12 juin 2013, Madame X et la société ABC PORTAGE ont régularisé un contrat de travail en portage salarial à durée indéterminée à temps complet à effet du 24 juin 2013.

Le contrat stipule que la salariée est engagée en qualité de responsable commerciale, statut cadre, niveau 3.2 et position 210 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 dite SYNTEC.

Il précise qu'il entre dans le cadre des relations contractuelles existantes entre ABC PORTAGE et ELEKTRON TECHNOLOGY.

Il se réfère à l'article L 1251-64 du code du travail.

Par avenant au contrat de travail daté du même jour, il a été convenu que le contrat de travail était directement lié au contrat de prestation (et/ou bon de commande) entre ABC PORTAGE et ELEKTRON TECHNOLOGY, que de ce fait et d'un commun accord qui ne pourrait en aucun cas être remis en cause, le contrat de travail prendrait fin dès lors que la prestation objet du contrat cesserait, que le dernier jour du contrat de travail correspondrait strictement au dernier jour de prestation effectué par la salariée chez le client ELEKTRON TECHNOLOGY et que dès lors Madame X n'effectuerait pas son préavis légal et ne serait pas payée pour ce préavis, les deux parties déclarant « renoncer mutuellement à tout recours concernant cet avenant pouvant remettre en cause les présentes, devant toute juridiction compétente ».

Par un second avenant en date du 30 décembre 2013, il a été confié à Madame X le poste de responsable commerciale « EMOA » (Europe/Moyen Orient/Afrique) à compter du 1er janvier 2014.

Par courrier du 27 octobre 2015, Madame X a informé la société ABC PORTAGE que la société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD avait pris la décision de mettre un terme anticipé à sa mission à effet au 30 octobre 2015, sauf à ce que le préavis de trois mois et demi soit effectué, et lui a notamment précisé d'une part que compte tenu des pressions psychologiques subies depuis des mois et n'étant pas en état d'effectuer son préavis elle cesserait de travailler pour « eux » le 30 octobre 2015 et d'autre part qu'elle acceptait de signer une rupture conventionnelle.

Le 13 novembre 2015, la société de portage et la salariée ont signé une convention de rupture conventionnelle, qui a été tacitement homologuée par la DIRECCTE, la date de la rupture du contrat étant fixée au 22 décembre 2015.

C'est dans ces conditions que faisant notamment valoir une surcharge de travail, des faits de harcèlement moral et le non-paiement de divers éléments de salaire,

Madame X a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 19 janvier 2016 de la procédure qui a donné lieu au jugement entrepris.

1)  Sur l'exception d'incompétence matérielle soulevée par la société cliente : la Cour d’appel rejette cette exception

Aux termes de l'article L. 1411-1 du code du travail, « le conseil de prud'hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient » et « juge les litiges lorsque la conciliation n'a pas abouti ».

Le contrat de travail se définit par l'engagement d'une personne à travailler pour le compte et sous la direction d'une autre moyennant rémunération, le lien de subordination juridique ainsi exigé se caractérisant par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Il doit encore être précisé que le fait que le travail soit effectué au sein d'un service organisé peut constituer un indice de l'existence d'un lien de subordination lorsque l'employeur en détermine unilatéralement les conditions d'exécution.

Enfin, l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité.

Au cas présent, le litige est relatif à un portage salarial conclu au mois de juin 2013 entre Madame X, salarié porté, la société ABC PORTAGE, entreprise de portage salarial et la société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD, entreprise cliente.

Les conventions entre les parties étaient alors régies par :

- l'article L 1251-64 du code du travail, qui disposait : « Le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle. »

- l'accord collectif du 24 juin 2010 relatif au portage salarial, qui a été étendu par arrêté ministériel du 24 mai 2013 sauf en ses dispositions prévoyant le recours au contrat à durée déterminée.

Il doit en effet être rappelé que si le Conseil constitutionnel a invalidé les dispositions de la loi 2008-596 du 25 juin 2008 confiant le soin de réglementer le portage salarial aux partenaires sociaux et si le Conseil d'Etat a par voie de conséquence annulé l'arrêté d'extension du 24 mai 2013, les effets de cette déclaration d'inconstitutionnalité et de cette annulation ont été reportés au 1er janvier 2015.

En premier lieu, Madame X soutenait devant les premiers juges être également salariée de la société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD en alléguant notamment l'existence d'une situation de coemploi.

Or, il ne résulte ni du dispositif ni des motifs de sa décision que le conseil de prud'hommes pour se déclarer incompétent ait statué sur cette question de fond qui relève de sa compétence exclusive et qui a nécessairement une incidence sur sa compétence matérielle.

En second lieu, si dans le cadre d'un portage salarial l'employeur du salarié porté est la société de portage et non l'entreprise utilisatrice, celle-ci étant exclusivement liée à celle-là par un contrat de prestation de service de portage salarial qui est effectivement de nature commerciale, il n'en reste pas moins que conformément aux dispositions de l'article 4 de l'accord collectif précité, l'entreprise cliente « est responsable des conditions d’exécution du travail des salariés portés et en particulier les questions liées à leur santé et à leur sécurité pendant la durée de leur prestation dans ses locaux ou sur son site de travail. A cet effet, les mesures de protection individuelle ou collective visant à préserver la santé et la sécurité des salariés applicables chez le client s’appliquent, dans les mêmes conditions, aux salariés portés. ».

Or, le conseil de prud'hommes était précisément saisi d'une demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral dirigée contre la société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD, les agissements allégués survenus dans le cadre de l'exécution du contrat de travail ayant entraîné selon Madame X une dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé.

Il convient dès lors d'infirmer le jugement entrepris sur ce point, de dire que la juridiction prud'homale est compétente pour statuer sur les demandes présentées par Madame Xà l'encontre de la société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD et de rejeter l'exception d'incompétence matérielle soulevée par cette société.

2) La responsable commerciale EMOA obtient un rappel d'heures supplémentaires :

A titre liminaire, il doit être relevé que le contrat de travail à durée indéterminée à temps complet de la salariée ne stipulait aucune convention de forfait et qu'il n'excluait pas la réalisation d'heures supplémentaires puisqu'il faisait état d'une « rémunération variable en fonction des heures et des journées de travail complémentaires, des primes et/ou des commissions ».

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l'espèce, Madame X verse aux débats un tableau très détaillé des heures supplémentaires effectuées à hauteur de 165 heures entre le 23 septembre 2013 et le 23 octobre 2015 et des salaires dus en contrepartie (sa pièce n° 25), ainsi que de nombreux courriels corroborant les amplitudes journalières reportées audit tableau (ses pièces n° 26 à 28).

Si ces courriels sont rédigés en anglais, leur production n'avait pas d'autre finalité que de justifier de leurs heures d'émission et de leurs destinataires, ces indications étant parfaitement lisibles et compréhensibles.

La salariée fournit donc des éléments de nature à étayer sa demande, auxquels l'employeur n'oppose strictement aucun argument pertinent ni aucun élément contraire de nature à justifier les horaires effectivement réalisés dès lors que les comptes rendus d'activité dont il fait état ne sont pas produits.

La demande de Madame X apparaît donc bien fondée d'autant que les documents qu'elle communique sont corroborés par le témoignage précité de M. P J qui atteste que l'intéressée « travaillait très dur et effectuait régulièrement beaucoup plus d'heures que ne l'aurait nécessité sa fonction, à plusieurs reprises au-delà de 16 heures par jour ».

En conséquence, il convient d'infirmer le jugement entrepris sur ce point et de condamner la société ABC PORTAGE à payer à Madame X la somme de 5 977,39 € à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 597,73 € au titre des congés payés afférents, outre intérêts au taux légal à compter de la réception par la société ABC PORTAGE de sa convocation initiale devant le conseil de prud'hommes.

La société ABC PORTAGE sera en outre condamnée à remettre à Madame X un bulletin de paie récapitulatif ainsi qu'une attestation Pôle emploi conformes dans les quinze jours de la signification du présent arrêt, sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte.

Frédéric CHHUM, Avocats à la Cour (Paris et Nantes)

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Par frederic.chhum le 20/04/17

Par jugement du 23 février 2017, le Conseil de prud’hommes de Créteil a condamné solidairement les sociétés FNAC DIRECT et FNAC SA à payer au Consultant salarié les sommes suivantes :

  • 10.866 euros, soit trois mois de salaire pour la période du1er janvier 2016 au 25 mars 2016 ;
  • 1.087 euros au titre des congés payés afférents ;
  • 1.200 euros d’article 700 du CPC.

Le salarié a fait appel de la décision.

Maître Frédéric CHHUM est avocat du salarié porté Consultant en développement commercial.

1) Les faits

1.1) Trois conventions de stage

a) 9 avril 2014 au 30 septembre 2015 : première convention de stage avec la société FNAC SA

Monsieur X a été employé par la société FNAC SA en qualité de stagiaire à compter du 9 avril et jusqu’au 30 septembre 2014 dans le cadre de son Master II de l’Université d’ASSAS.

b) 9 octobre 2014 au 6 mars 2015 : deuxième convention de stage avec la société FNAC SA

Une deuxième convention de stage était signée entre Monsieur X et la société FNAC SA dans le cadre cette fois d’une formation en ligne pour la préparation du concours d’Inspecteur des Finances.

c) 30 mars au 28 août 2015 : troisième convention de stage avec la société FNAC SA

A compter du 30 août était signée une troisième convention de stage avec la société FNAC SA dans le cadre d’une formation en ligne.

1.2) Une convention de portage salarial : 1er juillet au 31 décembre 2015 : FNAC DIRECT conclut un contrat de portage salarial avec la société VENTORIS SERVICES

Un contrat de prestation de service entre la société VENTORIS SERVICES et la société FNAC DIRECT était établi par la société VENTORIS SERVICES pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2015 pour une mission de consultant webmarketing réalisée par Monsieur X.

Pourtant, bien que Monsieur X ait commencé à travailler à mi-temps pour la société FNAC Direct à compter du 11 mai 2015 ce n’est que le 27 juillet 2015 que la situation de Monsieur X était régularisée avec ses contractants par la signature le 27 juillet 2015 d’une convention de portage d’un contrat à durée indéterminée intermittent.

1.3) Circonstances du litige

La prestation de travail de Monsieur X pour la société FNAC DIRECT a été prolongée au-delà du 31 décembre 2015, dès lors que Monsieur X travaillait jusqu’au 29 mars 2016, sans pour autant qu’un contrat de prestation de services soit conclu entre FNAC DIRECT et VENTORIS SERVICES.

En effet, VENTORIS SERVICES recevait les bons de commandes de la FNAC DIRECT des mois de janvier et février 2016 pour le travail de Monsieur X.

Monsieur X continuait de travailler en janvier 2016 pour la société FNAC SA qui lui demandait son assistance concernant le projet "CRAWL ».

Le 16 mars 2016, contre toute attente, Madame W de l’équipe webmarketing de FNAC DIRECT indiquait à Monsieur X qu’elle ne pouvait prolonger sa prestation dans le cadre du contrat de portage, faute de budget suffisant.

Elle lui indiquait également que s’il souhaitait continuer à travailler pour le groupe, il devait rejoindre le département informatique, l’équipe BI (Business Intelligence) où il pourrait travailler à temps plein sur le développement du « CRAWL » qu’il avait commencé dans le cadre de ses « stages » et de travailler ponctuellement pour FNAC DIRECT dans le cadre de ses missions de consultant.

Cela étant, Monsieur X n’était toujours pas payé pour le travail effectué depuis le 1er janvier 2016 au sein de la société FNAC DIRECT transmettait un courriel à Madame W en avril 2016 lui demandant de signer ses rapports d’activité permettant le paiement par VENTORIS SERVICES de ses salaires pour les mois de janvier à mars 2016, et surtout le contrat de prestation de services entre VENTORIS SERVICES et la société FNAC DIRECT.

De même, le 26 mai 2016, la société VENTORIS SERVICES requérait auprès de la société FNAC DIRECT qu’elle transmette la dernière commande de mars et qu’elle signe le contrat de prestation de services.

1.4) 25 juillet 2016 : Saisine du Conseil de prud’hommes de Créteil au fond

Monsieur X n’ayant pas été payé de ses salaires saisissait le Conseil de prud’hommes de Créteil afin notamment d’obtenir :

  • La requalification de ses conventions de stage avec la FNAC SA et FNAC DIRECT et la condamnation des sociétés à lui payer la somme de 63.189 euros à titre de rappel de salaire qu’il aurait du percevoir en qualité de salarié ;
  • La requalification de la convention de portage en contrat de travail avec les entreprises utilisatrices en raison de l’illicéité de la convention ;
  • La condamnation solidaire des entreprises utilisatrice et de la société de portage à lui payer des salaires pour la période de janvier à mars 2016, dès lors qu’il n’avait pas été payé;
  • La résiliation judiciaire de son contrat de travail et subsidiairement la requalification de la rupture des relations contractuelles en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

2) Le jugement du Conseil de prud’hommes de Créteil du 23 février 2017

2.1) Sur la demande de requalification des conventions de stage en contrat de travail

Les sociétés ne respectaient pas les conditions de recours à la convention de stage dès lors que les conventions de stage n’étaient pas conformes au Code de l’éducation et que le salarié occupait un emploi stable et permanent.

Le Conseil de prud’hommes a pourtant jugé que dès lors que les conventions de stage existaient et étaient signées par les trois parties, les sociétés respectaient les conditions de recours aux conventions de stage.

2.2) Sur la demande de requalification de la convention de portage en contrat de travail avec les entreprises utilisatrices en raison de l’illicéité de la convention

La société de portage salarial VENTORIS SERVICES a conclu un contrat de travail à durée indéterminée intermittent de portage salarial avec Monsieur X le 27 juillet 2015 avec une prise d’effet au 1er juillet 2015.

Monsieur X a également travaillé à temps plein au sein de la société FNAC DIRECT pour la période de janvier à mars 2016.

Monsieur X faisait valoir au soutien de sa demande de voir constater l’illicéité de l’opération de portage qu’il avait travaillé pour la société utilisatrice dans le cadre d’une opération de portage sans qu’aucun contrat ne soit régularisé entre la société utilisatrice et la société de portage en violation de l’article L.1254-23 du Code du travail qui prévoit qu’un contrat commercial doit être signé entre l’entreprise utilisatrice et la société de portage.

Le salarié faisait également valoir qu’il était placé dans un lien de subordination avec la société utilisatrice et la mission qui lui était confiée relevait de son activité normale et permanente.

Enfin, il faisait valoir qu’il ne disposait pas d’une expertise, d’une qualification et d’une autonomie lui permettant de rechercher lui-même ses clients et de convenir avec eux des conditions d’exécution de sa prestation et de son prix en violation de l’article L1254-2 du Code du travail.

Le Conseil de prud’hommes a débouté le salarié de sa demande aux motifs que la demande de contrat commercial n’avait pas été faite auprès de la société de portage salarial par le salarié ou par la société utilisatrice.

Le Conseil de prud’hommes ne s’est pas prononcé sur les autres points de droit.

2.3) Sur la demande de condamnation solidaire des entreprises utilisatrice et de la société de portage à lui payer des salaires pour la période de janvier à mars 2016, dès lors qu’il n’avait pas été payé par la société de portage et que l’opération de portage était illicite

Le Conseil de prud’hommes a constaté que Monsieur X était salarié de la société de portage salariale et que cette dernière était le seul employeur du salarié.

Pourtant le Conseil de prud’hommes concernant cette demande constatait que le salarié avait travaillé trois mois sans être payé et ; «  qu’en l’absence de contrat de prestation de services entre la société VENTORIS SERVICES et la société FNAC DIRECT définissant les compétences, les qualifications, les domaines d’expertise du salarié, le descriptif de la prestation et ses conditions d’exécution, ainsi que le terme de la prestation, conformément à l’article L1254-23 du Code du travail, Monsieur X était au service de FNAC DIRECT ».

En conséquence, le Conseil de prud’hommes mettait la société de portage hors de cause et condamnait l’entreprise utilisatrice à payer les salaires au salarié.

Le salarié a interjeté appel du jugement du conseil de prud’hommes.

Frédéric CHHUM, Avocats à la Cour (Paris et Nantes)

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Par frederic.chhum le 01/04/15

Le ministre du travail, de l’emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social a présenté une ordonnance relative au portage salarial.

Il s’agit de sécuriser le dispositif du portage salarial souhaité par les partenaires sociaux dans l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008. Ce projet fait suite à la décision du Conseil constitutionnel du 11 avril 2014, qui a censuré les dispositions relatives au portage salarial de la loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, qui renvoyaient aux partenaires sociaux la définition des règles applicables au secteur, sans fixer elle-même les principes essentiels.

Le dispositif de portage salarial permet à une personne, qui accomplit des prestations auprès d’entreprises clientes qu’elle recherche elle-même, de conclure un contrat de travail avec une entreprise de portage salarial.

L’ordonnance définit le portage salarial et ces conditions. Le portage salarial ne peut ainsi concerner que des salariés d’un haut niveau de qualification ou d’expertise, exerçant en grande autonomie. Le texte fixe également les garanties pour la personne portée, l’entreprise de portage salarial et l’entreprise cliente, ainsi que les obligations de l’entreprise de portage. Il prévoit que l’activité de portage peut donner lieu à un contrat à durée déterminée ou à un contrat à durée indéterminée, et garantit la rémunération du salarié porté pour la réalisation de sa prestation chez le client.

Issu d’une concertation approfondie avec les partenaires sociaux, ce projet prend en compte les acquis de la négociation dans le cadre de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 relatif à la modernisation du marché du travail, puis de l’accord professionnel du 24 juin 2010 relatif au portage salarial. Il s’inscrit donc pleinement dans la méthode du Gouvernement, attaché à réformer dans le respect du dialogue social.

Source : CR du Conseil des ministres du 1er avril 2015

 

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

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