Par frederic.chhum le 20/09/18

The capping (le plafonnement) of the dismissal indemnities for unfair dismissal (licenciement sans cause réelle et sérieuse) has restricted the amount of sums that an employee can obtain before the Conseil de prud’hommes after being dismissed (see our previous article " Macron orders: what changes for employees with the capping of industrial tribunal severance pay ").

Strongly disparaged, such capping has been validated by the Constitutional Council (Conseil constitutionnel) (decision n ° 2018-761 of March 21st, 2018) and applies to all dismissals pronounced since September 24th, 2017.

There are, however, several ways to escape its application.

1) Cases of exclusion from the Macron scale of industrial tribunal allowances

First of all, the French labour Code itself provides for several hypothesis that capping (plafonnement) is excluded (see our previous article "Employees, executives, top executives: 4 tips to avoid the ceiling on industrial tribunals provided for by the Ordinance". Macron ")

Then, apart from these exhaustively enumerated hypotheses, it is possible to get the Labour Court to dismiss the application of the scale because of its opposition to international standards which are hierarchically superior to it.

Indeed, serious doubts remain as to the conformity of such provisions with several international standards.

2) The possibility for the Conseil de Prud’hommes to exclude the application of the Macron scale because of its unconventionality

It falls within the power of the Labour Court (Conseil de prud’hommes) to dismiss the application of the provisions of the labour Code that it considers unconventional, i.e contrary to international law.

In fact, each legal standard must be compatible with all the rules that are superior to it in the hierarchy of standards.

More specifically, with respect to the rules of international law, Article 55 of the French Constitution provides that: "Treaties or agreements regularly ratified or approved have, since their publication, an authority superior to that of the laws ..."

The French judge may therefore be led, during the examination of a dispute, to exclude the French law to make prevail the international convention in the resolution of the dispute.

This possibility has, moreover, been implemented by a labour tribunal in the context of the disputes concerning the new hiring contract (CNE), which is considered to be contrary to Convention n°158 of the International labour Organization (ILO). (See, in particular, the Longjumeau Conseil de prud’hommes, April 28th, 2006, De Wee v. Philippe Samzun, No. 06/00316, Paris Court of Appeal, 18th E, July 6th, 2007, No. S06 / 06992).

However, the scale provided for in Article L.1235-3 of French labour Code is in contradiction with several international standards.

2.1) The contradiction of the Macron scale (Bareme Macron) of Article L. 1235-3 of the labour Code with Article 10 of ILO Convention n°158

In order of the Conseil de prud’hommes to set aside the application of the scale of industrial tribunal indemnities enacted by Article L. 1235-3 of French labour Code, it is first of all possible to maintain that this scale (barème) is contrary to Article 10 of ILO Convention n°158.

In fact, Article 10 of ILO Convention n°158, which deals with dismissal, provides that judges who make a finding must "be entitled to order the payment of adequate compensation or any other form of reparation regarded as appropriate” (principe de réparation appropriée).

The existence of a ceiling (barème) on the compensation awarded in the event of unfair dismissal / without real and serious cause would therefore be contrary to such principle of appropriate compensation.

However, this Convention was ratified by France on March 16th 1989 and the Council of State confirmed that its provisions had direct effect (EC Sect., 19 October 2005, CGT et al., No. 283471).

2.2) The contrariety of the Macron scale (barème Macron) of Article L. 1235-3 of the labour Code with Article 24 of the European Social Charter (Charte Sociale Européenne)

Secondly, the icon veniality of the scale of industrial tribunal allowances may be sought in the light of Article 24 of the European Social Charter of May 3rd 1996, ratified by France on May 7th 1999, the direct effect of which has also been recognized by the Council of State. (EC, February 10, 2014, M. Fischer, No. 359892).

Article 24 states that:

“With a view to ensuring the effective exercise of the right of workers to protection in cases of termination of employment, the Parties undertake to recognise:

a. the right of all workers not to have their employment terminated without valid reasons for such termination connected with their capacity or conduct or based on the operational requirements of the undertaking, establishment or service;

b. the right of workers whose employment is terminated without a valid reason to adequate compensation or other appropriate relief.

To this end, the Parties undertake to ensure that a worker who considers that its employment has been terminated without a valid reason shall have the right to appeal to an impartial body.”

In this respect, the European Committee of Social Rights has stated that an appropriate compensation entails "the reimbursement of financial losses incurred between the date of dismissal and the decision of the body of appeal, the possibility of reinstatement and the compensation of an amount high enough to deter the employer and to compensate for the harm suffered by the victim ". (Decision of September 8th 2016, Finish Society of Social Rights v. Finland, No. 106/2014)

However, the European Committee of Social Rights took care to specify, in this decision of September 8th, 2016, that "any cap that would have the effect that the awards granted are not related to the damage suffered and are not sufficiently dissuasive is in principle contrary to the Charter ".

The committee thus censored the Finnish law (loi finlandaise) which provided that the judge fixed compensation for unjustified dismissal on the basis of seniority, the age of the employee, its prospects of finding an equivalent job, the duration of his inactivity, and the general situation of the employee and the employer but with a floor of 3 months’ salary and a ceiling of 24 months.

Especially, it is therefore possible to argue that the scale set by Article L.1235-3 of French labour Code and which provides for a ceiling still lower (1 to 20 months depending on seniority), is contrary to Article 24 of the European Social Charter as interpreted by the European Committee of Social Rights.

In addition, for employees with less seniority, the amount of the ceiling allowance is so low that the dissuasive purpose it is intended to fulfil under Article 24 of the Charter is reduced to nothing.

It is therefore perfectly legitimate to argue that the scale of Article L. 1235-3 of the labour Code infringes Article 24 of the European Social Charter in two respects.

***

As far as we know, there is still no decision of a Labour Court that has rejected the scale because of its contrariety to international standards.

However, it is the responsibility of all the defenders of the employees to raise this unconventionality in a systematic way in the hope of obtaining industrial tribunal judges an invalidation of this scale which drastically limits the compensation of unfair dismissals / without real cause and serious

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Par frederic.chhum le 18/09/18

Dans son arrêt du 12 septembre 2018, la Cour d’appel de Paris :

. Juge que la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée est à temps plein à compter du 1er décembre 2013 ;

. Condamne la société France Télévisions à payer à M. X les sommes de :

  • 40.205,68 € de rappel de salaire pour la période du 1er décembre 2013 au 30 septembre 2016,
  • 4.020,56 € de congés payés afférents,
  • 42.955,96 € de rappel de salaire pour la période du 30 septembre 2016 au 18 juin 2018,
  • 4.295,59 € de congés payés afférents,
  • 8.596 € de rappel de prime d’ancienneté,
  • 859,60 € de congés payés afférents,
  • 887,84 € de rappel de congés payés sur la prime d’ancienneté du 1er janvier 2013 au 30 septembre 2016,
  • 1.042,80 € de supplément familial,

. Confirme le jugement du 9 septembre 2016 sauf en ce qu’il condamne la société France Télévisions à M. X les sommes de 17 192 € de rappel de prime d’ancienneté et 2.919,84€ de rappel de supplément familial et en ce qu’il rejette la demande de M. X de rappel de salaire.

L’intérêt de cet arrêt de la Cour d’appel de Paris (Pole 6 Chambre 4) du 12 septembre 2018 (RG 16/12201) est que le réalisateur de Bandes Annonces, intermittent du spectacle au sein de France Télévisions, obtient la requalification de ces CDD en CDI à temps complet avec rappel de salaires pendant les périodes intercalaires / interstitielles.

Au total, le réalisateur de Bandes Annonces de France Télévisions obtient 127.000 euros bruts.

En savoir plus sur https://www.village-justice.com/articles/droit-des-intermittents-realisateur-france-televisions-cddu-depuis-ans-obtient,29436.html#PGdOHGCIRbt6HHwU.99

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Par frederic.chhum le 12/09/18

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***

CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes) defends employees, executives, artists, entertainment professionals (intermittents du spectacle), whistle blowers, journalists, freelancers, executives.

1) Is a salaried director (Directeur) necessarily a senior executive (cadre dirigeant) ?

https://www.legavox.fr/blog/frederic-chhum-avocats/directeur-salarie-necessairement-cadre-dirigeant-23069.htm

2) False senior executive (Faux cadre dirigeant) : How to get paid for your overtime before the prud’hommes ?

https://www.cadre-dirigeant-magazine.com/reussir-en-entreprise/faux-cadre-dirigeant-vous-pouvez-obtenir-le-paiement-de-vos-heures-supplementaires/

3) Employees' senior executives (cadre dirigeant): cancel your senior executive status and get paid for your overtime

https://consultation.avocat.fr/blog/frederic-chhum/article-12719-cadres-dirigeants-salaries-faites-annuler-votre-statut-de-cadre-dirigeant-et-obtenez-le-paiement-de- your hour-extra-Chhum lawyers-launcher-a-action conjointe.html

4) Do you speak rights of senior executives (cadre dirigeant) ?

https://www.village-justice.com/articles/speak-cadre-dirigeant-Frederic-Chhum,8959.html

5) An employee, senior executive officer (cadre dirigeant) of a consulting company obtains 132,000 euros for unfair dismissal before the Boulogne-Billancourt prud’hommes

https://www.chhum-avocats.fr/publications/un-salarie-cadre-dirigeant-dune-societe-de-conseil-obtient-132000-euros-pour-licenciement-abusif-aux-prudhommes

6) Right of senior executives (cadres Dirigeants): overview of case law (jurisprudence) 2016/2017.

https://www.village-justice.com/articles/Droit-des-cadres-dirigeants-panorama-jurisprudence-2016-2017,25525.html

7) Executives (cadres), senior executives (cadres Dirigeants) : 10 tips from CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes) before negotiating your conventional termination (rupture conventionnelle) !

http://www.lagbd.org/index.php/Salari%C3%A9s,_Cadres_:_10_conseils_d%E2%80%99un_avocat_avant_de_n%C3%A9gocier_votre_rupture_conventionnelle_(fr)

8) A designer from an international luxury group (Tod's) is not a senior executive (cadre dirigeant) and got paid for her overtime hours

https://www.village-justice.com/articles/Une-Styliste-Senior-groupe-international-luxe-est-pas-cadre-dirigeant-peut,25095.html

9) "False" senior executives (faux cadre dirigeant): a hotel manager obtains the nullity of his senior management status and 105000 euros of overtime before the Conseil de prud’hommes

En savoir plus sur https://www.village-justice.com/articles/faux-cadres-dirigeants-directeur-hotel-obtient-nullite-son-statut-cadre,26584.html#ufXlDgFa1MFF621I.99

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Par frederic.chhum le 06/09/18

In a decision of June 27th , 2018 (Cass Soc., June 27th , 2018, n° 16-28515), the Social Chamber of the Supreme Court adopted a particularly harsh position with regard to companies that practice systematic renewal of trial periods (période d’essai).

Indeed, the Social Chamber considered that the termination of the trial period of an employee should produce the effects of a unfair dismissal (licenciement sans cause réelle et sérieuse) since the renewal of it had not been justified by the need to assess the employee's professional skills but resulted from a policy of automatic renewal of trial periods by the employer.

Although it is quite severe on employers, this decision is very favourable for employees and paves the way for a strong litigation (contentieux), relating to breaks in the trial period (ruptures de période d’essai).

I) Facts and procedure.

In the case submitted to her, she was employed as an officer (chargé de mission) whose trial period had been renewed with her express agreement and then terminated at the initiative of the employer.

The employee, who requested that the termination of her trial period produces the effects of a unfair dismissal because of the improper nature of the renewal of which she had been the subject, had won her case before the Court of Appeal.

The company had therefore appealed in cassation.

II) Reminders on the trial period and its renewal.

Recall that the trial period is defined by Article L. 1221-20 of the Labour Code which attaches a specific purpose: "The trial period allows the employer to assess the skills of the employee in his work, especially in view of his experience, and the employee to assess whether the positions occupied fit him./her »

It can only be renewed once provided that this possibility of renewal is provided for by the extended branch collective agreement applicable to the company and expressly indicated in the letter of engagement or the employment contract.

In addition, the renewal must be expressly accepted by the employee before the end of the initial trial period.

Above all, renewal must be justified in the light of the purpose of the Labour Code in the trial period.

III) Thesis (theses) of the parties.

To justify the renewal, the company argued, in support of its appeal, that the employee was employed in a technical job and that she was one of the employees with the highest level of qualification in the company so that the renewal was necessary to ensure his suitability for his position.

Conversely, the employee showed that the renewal of her trial period was not the result of any need to continue her evaluation but only of a systematic practice of the company.

In support of this assertion, the employee was giving two emails in which company executives made specific reference to this systematic practice and showed that seven other colleagues had also had their trial period renewed without objective justification.

IV) Solution.

Based on the elements reported by the employee, the Court of Appeal had ruled that the renewal by the company did not meet the purpose of the trial period.

She then drew all the classic legal consequences: since the renewal was not valid, the employee was on a permanent contract and the breakdown therefore amounted to a dismissal necessarily deprived of any real and serious cause giving entitlement to the indemnities (compensatory indemnity of notice [Indemnité compensatrice de préavis] severance pay [indemnité de licenciement], damages for unfair dismissal) [indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse].

The Supreme Court fully validated the decision of the Court of Appeal and therefore dismissed the appeal brought by the company.

V) What to remember from this decision.

The Supreme Court ruled that "the Court of Appeal noted, by a sovereign appreciation of the facts and evidence submitted for its examination, out any distortion, the renewal of the trial period of the employee does not had not intended to assess his powers and had been diverted from his purpose, and thus legally justified his decision.”

This decision, although not published in the Bulletin of the Court of Cassation, deserves to be underlined since it can have serious consequences for companies that have the habit of automatically renewing the trial periods without being able to justify the need to additional time to assess the ability of the employee concerned to occupy the workstation for which he was hired.

An employee whose trial period has been improperly renewed before being terminated may in fact avail himself of this case law to claim all the indemnities due in the event of dismissal without real and serious cause (compensatory indemnity of notice, indemnity of dismissal, indemnity for dismissal without real and serious cause).

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Par frederic.chhum le 05/09/18

La Cour de cassation a affirmé que la rupture de la période d’essai d’une salariée devait produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse dès lors que le renouvellement de celle-ci n’avait pas été justifié par la nécessité d’apprécier les compétences professionnelles de la salariée mais résultait d’une politique de renouvellement automatique des périodes d’essai par l’employeur (Cass. Soc., 27 juin 2018, n°16-28.515).
 

Cet arrêt, bien que non publié au bulletin des arrêts de la Cour de cassation, doit être souligné puisqu’il peut se révéler lourd de conséquences pour les entreprises qui ont pour habitude de renouveler automatiquement les périodes d’essai sans pour autant être en mesure de justifier avoir besoin de temps supplémentaire pour apprécier la capacité du salarié concerné à occuper l’emploi pour lequel il a été embauché.

Pour lire l'intégralité de la brève, cliquez sur le lien ci-dessous.

En savoir plus sur https://www.village-justice.com/articles/periode-essai-licenciement-sans-cause-reelle-serieuse-cas-renouvellement,29344.html#wsi7M5wPIFL4dCQK.99

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Par frederic.chhum le 04/09/18

Dans un arrêt du 14 décembre 2016, la Cour d’appel de Montpellier a condamné la société à payer au salarié de lui payer une certaine somme de 60.688 euros à titre de rappel d’indemnité d’astreinte.

La société s’est pourvue en cassation.

Toutefois, dans l’arrêt du 12 juillet 2018 (n°17-13029 en pdf ci-dessous), la Cour de cassation rejette le pourvoi de la société.

La Cour de cassation affirme « qu’ayant relevé qu’en application d’un document intitulé “procédure de gestion des appels d’urgence”, les coordonnées des directeurs d’agence étaient communiquées à la société en charge des appels d’urgence et que ces directeurs d’agence devaient en cas d’appel prendre les mesures adéquates, et qu’à partir du moment où le salarié a été promu directeur d’agence, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, il avait l’obligation de rester en permanence disponible à l’aide de son téléphone portable pour répondre à d’éventuels besoins et se tenir prêt à intervenir en cas de besoin, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ».

Cette jurisprudence doit être approuvée et est conforme à la jurisprudence constante.

Pour lire l’intégralité de la brève, cliquez sur le lien ci-dessous.

https://www.village-justice.com/articles/astreintes-salarie-obtient-688-euros-car-devait-rester-disponible-permanence,29318.html

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Par frederic.chhum le 01/09/18

Dans cet arrêt du 24 mai 2018, la Cour d’appel de Paris rappelle la compétence du conseil de prud’hommes en matière de portage salarial. Elle octroie aussi à la salariée portée un rappel d’heures supplémentaires.

La Cour d’appel de Paris :

  • Infirme le jugement entrepris en ce qu'il s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Paris concernant les demandes formulées à l'encontre de la société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD ;

Statuant à nouveau,

. Dit que la juridiction prud'homale est matériellement compétente pour statuer sur les demandes présentées par Madame X à l'encontre de la société ELEKTRON

TECHNOLOGY UK LTD ;

. Rejette en conséquence l'exception d'incompétence matérielle soulevée par la société

ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD ;

. Condamne la société ABC PORTAGE à payer à Madame X la somme de 5 977,39 € à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 597,73 € au titre des congés payés afférents, outre intérêts au taux légal à compter de la réception par la société ABC PORTAGE de sa convocation initiale devant le conseil de prud'hommes ;

. Condamne la société ABC PORTAGE à remettre à Madame X un bulletin de paie récapitulatif ainsi qu'une attestation Pôle emploi conformes dans les quinze jours de la signification du présent arrêt ;

. Condamne la société ABC PORTAGE à payer à Madame X la somme de

2 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.

****

La société ABC PORTAGE est une société de portage salarial.

La société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD est une société de droit anglais spécialisée dans la fabrication de composants électroniques.

Madame X a négocié avec cette dernière société une mission de responsable des ventes d'une durée d'un an pour la France, le Portugal et l'Espagne, suivie de deux autres missions successives chacune de la même durée couvrant un plus grand territoire.

La société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD qui n'a pas d'établissement en

France a souhaité recourir à un portage salarial.

Madame X et la société ABC PORTAGE ont signé le 06 juin 2013 une convention d'adhésion.

La société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD a conclu trois conventions de portage salarial avec la société ABC PORTAGE, également signées par Madame X en qualité d'intervenant (« THE INTERVENOR) :

- une première convention conclue pour la période du 24 juin 2013 au 23 juin 2014 relative à une prestation de responsable des ventes régional pour la France, le Portugal et l'Espagne,

- une deuxième convention conclue pour la période du 24 juin 2014 au 23 juin 2015 relative à une prestation de responsable des ventes « South EMEA » pour la France, le Portugal, l'Espagne, l'Italie, l'Afrique et le Moyen-Orient,

- une troisième convention conclue pour la période du 24 juin 2015 au 23 juin 2016 relative à une prestation de responsable des ventes « South EMEA » pour la France, le Portugal, l'Espagne, l'Italie, le Moyen-Orient, l'Afrique du Nord, les Pays-Bas, la Slovénie, la Belgique, la Croatie et la Turquie.

Le 12 juin 2013, Madame X et la société ABC PORTAGE ont régularisé un contrat de travail en portage salarial à durée indéterminée à temps complet à effet du 24 juin 2013.

Le contrat stipule que la salariée est engagée en qualité de responsable commerciale, statut cadre, niveau 3.2 et position 210 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 dite SYNTEC.

Il précise qu'il entre dans le cadre des relations contractuelles existantes entre ABC PORTAGE et ELEKTRON TECHNOLOGY.

Il se réfère à l'article L 1251-64 du code du travail.

Par avenant au contrat de travail daté du même jour, il a été convenu que le contrat de travail était directement lié au contrat de prestation (et/ou bon de commande) entre ABC PORTAGE et ELEKTRON TECHNOLOGY, que de ce fait et d'un commun accord qui ne pourrait en aucun cas être remis en cause, le contrat de travail prendrait fin dès lors que la prestation objet du contrat cesserait, que le dernier jour du contrat de travail correspondrait strictement au dernier jour de prestation effectué par la salariée chez le client ELEKTRON TECHNOLOGY et que dès lors Madame X n'effectuerait pas son préavis légal et ne serait pas payée pour ce préavis, les deux parties déclarant « renoncer mutuellement à tout recours concernant cet avenant pouvant remettre en cause les présentes, devant toute juridiction compétente ».

Par un second avenant en date du 30 décembre 2013, il a été confié à Madame X le poste de responsable commerciale « EMOA » (Europe/Moyen Orient/Afrique) à compter du 1er janvier 2014.

Par courrier du 27 octobre 2015, Madame X a informé la société ABC PORTAGE que la société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD avait pris la décision de mettre un terme anticipé à sa mission à effet au 30 octobre 2015, sauf à ce que le préavis de trois mois et demi soit effectué, et lui a notamment précisé d'une part que compte tenu des pressions psychologiques subies depuis des mois et n'étant pas en état d'effectuer son préavis elle cesserait de travailler pour « eux » le 30 octobre 2015 et d'autre part qu'elle acceptait de signer une rupture conventionnelle.

Le 13 novembre 2015, la société de portage et la salariée ont signé une convention de rupture conventionnelle, qui a été tacitement homologuée par la DIRECCTE, la date de la rupture du contrat étant fixée au 22 décembre 2015.

C'est dans ces conditions que faisant notamment valoir une surcharge de travail, des faits de harcèlement moral et le non-paiement de divers éléments de salaire,

Madame X a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 19 janvier 2016 de la procédure qui a donné lieu au jugement entrepris.

1)  Sur l'exception d'incompétence matérielle soulevée par la société cliente : la Cour d’appel rejette cette exception

Aux termes de l'article L. 1411-1 du code du travail, « le conseil de prud'hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient » et « juge les litiges lorsque la conciliation n'a pas abouti ».

Le contrat de travail se définit par l'engagement d'une personne à travailler pour le compte et sous la direction d'une autre moyennant rémunération, le lien de subordination juridique ainsi exigé se caractérisant par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Il doit encore être précisé que le fait que le travail soit effectué au sein d'un service organisé peut constituer un indice de l'existence d'un lien de subordination lorsque l'employeur en détermine unilatéralement les conditions d'exécution.

Enfin, l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité.

Au cas présent, le litige est relatif à un portage salarial conclu au mois de juin 2013 entre Madame X, salarié porté, la société ABC PORTAGE, entreprise de portage salarial et la société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD, entreprise cliente.

Les conventions entre les parties étaient alors régies par :

- l'article L 1251-64 du code du travail, qui disposait : « Le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle. »

- l'accord collectif du 24 juin 2010 relatif au portage salarial, qui a été étendu par arrêté ministériel du 24 mai 2013 sauf en ses dispositions prévoyant le recours au contrat à durée déterminée.

Il doit en effet être rappelé que si le Conseil constitutionnel a invalidé les dispositions de la loi 2008-596 du 25 juin 2008 confiant le soin de réglementer le portage salarial aux partenaires sociaux et si le Conseil d'Etat a par voie de conséquence annulé l'arrêté d'extension du 24 mai 2013, les effets de cette déclaration d'inconstitutionnalité et de cette annulation ont été reportés au 1er janvier 2015.

En premier lieu, Madame X soutenait devant les premiers juges être également salariée de la société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD en alléguant notamment l'existence d'une situation de coemploi.

Or, il ne résulte ni du dispositif ni des motifs de sa décision que le conseil de prud'hommes pour se déclarer incompétent ait statué sur cette question de fond qui relève de sa compétence exclusive et qui a nécessairement une incidence sur sa compétence matérielle.

En second lieu, si dans le cadre d'un portage salarial l'employeur du salarié porté est la société de portage et non l'entreprise utilisatrice, celle-ci étant exclusivement liée à celle-là par un contrat de prestation de service de portage salarial qui est effectivement de nature commerciale, il n'en reste pas moins que conformément aux dispositions de l'article 4 de l'accord collectif précité, l'entreprise cliente « est responsable des conditions d’exécution du travail des salariés portés et en particulier les questions liées à leur santé et à leur sécurité pendant la durée de leur prestation dans ses locaux ou sur son site de travail. A cet effet, les mesures de protection individuelle ou collective visant à préserver la santé et la sécurité des salariés applicables chez le client s’appliquent, dans les mêmes conditions, aux salariés portés. ».

Or, le conseil de prud'hommes était précisément saisi d'une demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral dirigée contre la société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD, les agissements allégués survenus dans le cadre de l'exécution du contrat de travail ayant entraîné selon Madame X une dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé.

Il convient dès lors d'infirmer le jugement entrepris sur ce point, de dire que la juridiction prud'homale est compétente pour statuer sur les demandes présentées par Madame Xà l'encontre de la société ELEKTRON TECHNOLOGY UK LTD et de rejeter l'exception d'incompétence matérielle soulevée par cette société.

2) La responsable commerciale EMOA obtient un rappel d'heures supplémentaires :

A titre liminaire, il doit être relevé que le contrat de travail à durée indéterminée à temps complet de la salariée ne stipulait aucune convention de forfait et qu'il n'excluait pas la réalisation d'heures supplémentaires puisqu'il faisait état d'une « rémunération variable en fonction des heures et des journées de travail complémentaires, des primes et/ou des commissions ».

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l'espèce, Madame X verse aux débats un tableau très détaillé des heures supplémentaires effectuées à hauteur de 165 heures entre le 23 septembre 2013 et le 23 octobre 2015 et des salaires dus en contrepartie (sa pièce n° 25), ainsi que de nombreux courriels corroborant les amplitudes journalières reportées audit tableau (ses pièces n° 26 à 28).

Si ces courriels sont rédigés en anglais, leur production n'avait pas d'autre finalité que de justifier de leurs heures d'émission et de leurs destinataires, ces indications étant parfaitement lisibles et compréhensibles.

La salariée fournit donc des éléments de nature à étayer sa demande, auxquels l'employeur n'oppose strictement aucun argument pertinent ni aucun élément contraire de nature à justifier les horaires effectivement réalisés dès lors que les comptes rendus d'activité dont il fait état ne sont pas produits.

La demande de Madame X apparaît donc bien fondée d'autant que les documents qu'elle communique sont corroborés par le témoignage précité de M. P J qui atteste que l'intéressée « travaillait très dur et effectuait régulièrement beaucoup plus d'heures que ne l'aurait nécessité sa fonction, à plusieurs reprises au-delà de 16 heures par jour ».

En conséquence, il convient d'infirmer le jugement entrepris sur ce point et de condamner la société ABC PORTAGE à payer à Madame X la somme de 5 977,39 € à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 597,73 € au titre des congés payés afférents, outre intérêts au taux légal à compter de la réception par la société ABC PORTAGE de sa convocation initiale devant le conseil de prud'hommes.

La société ABC PORTAGE sera en outre condamnée à remettre à Madame X un bulletin de paie récapitulatif ainsi qu'une attestation Pôle emploi conformes dans les quinze jours de la signification du présent arrêt, sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte.

Frédéric CHHUM, Avocats à la Cour (Paris et Nantes)

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Par frederic.chhum le 30/08/18

Le 28 aout 2018, Emmanuel Macron en voyage officiel au Danemark a plaidé cyniquement qu’au Danemark, on peut « licencier un salarié par sms dans la journée ».

Et France, peut-on licencier un salarié par SMS en France ? La réponse est oui (cf §1).

Toutefois, nous recommandons aux employeurs de notifier un licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception.

En revanche, le licenciement ne peut pas « se faire dans la journée » (n’en déplaise au Président de la République) car l’employeur doit suivre une procédure en 3 actes (cf §2 ci-dessous).

1) L’article L.1232-6 du code du travail : la lettre de licenciement doit être motivée et notifiée par LRAR

L’article L. 1232-6 du code du travail impose que la lettre de licenciement soit notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception.

L’article L. 1232-16 du code du travail dispose que « Lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

Cette lettre comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur.

Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l'entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué ».

Dans un arrêt 26 mai 2010, (n°08-42893), la Cour de cassation a admis la validité d’une sanction notifiée par SMS ou e-mail. Dès lors, un licenciement peut être notifié valablement par SMS ou email (il faut respecter la procédure de licenciement décrite ci-dessous §2).

En revanche, un licenciement ne peut pas être verbal ; un licenciement verbal est nécessairement sans cause réelle et sérieuse.

Nous recommandons de notifier un licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception car cela permet de certifier de manière indiscutable la date d’envoi et de réception de la lettre.

2) La procédure de licenciement à respecter

En France, le « licenciement dans la journée » n’est pas possible (et heureusement).

La procédure de licenciement est la suivante :

. convocation à entretien préalable,

. tenue d’un entretien préalable au licenciement au cours duquel le salarié peut être assisté et .

.notification du licenciement.

2.1) Convocation à un entretien préalable

L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation.

L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.

2.2) Tenue de l’entretien de licenciement avec possibilité d’être assisté

Au cours de l'entretien préalable, l'employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié. (article L. 1232-3 du code du travail)

Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.

Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.

La lettre de convocation à l'entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition. (Article L1232-4 du code du travail)

3) Licenciement sans cause : le plafonnement des indemnités pour licenciement sans cause

En cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié a droit à une indemnité en fonction de l’article L. 1235-3 du code du travail. Pour l’obtenir, il faut saisir le conseil de prud’hommes.

Le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause comporte un minimum et un maximum suivant le barème « Macron ».

Le plafonnement des indemnités pour licenciement sans cause ne s’applique pas dans certains cas : harcèlement moral ou sexuel, violation d’une liberté fondamentale, etc.

Sur le plafonnement des indemnités de licenciement aux prud’hommes, vous pouvez relire nos 3 articles :

. Ordonnances Macron : ce qui change pour les salariés avec le plafonnement des indemnités de licenciement prud’homale https://www.village-justice.com/articles/ordonnances-macron-qui-change-pour-les-salaries-avec-plafonnement-des,25765.html

. Salariés, cadres, cadres dirigeants : 4 conseils pour échapper au plafonnement des indemnités prud’homales prévu par l’Ordonnance Macron.
https://www.village-justice.com/articles/salaries-cadres-cadres-dirigeants-conseils-pour-echapper-plafonnement-des,26172.html

. Barème Macron aux prud’hommes : comment échapper au plafonnement des indemnités de licenciement ? https://www.village-justice.com/articles/bareme-macron-aux-prud-hommes-comment-echapper-plafonnement-des-indemnites,29269.html

Source

Procédure de licenciement : Articles L. 1232-2, L. 1232-3 et L. 1232-4 du code du travail

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?idSectionTA=LEGISCTA000006189433&cidTexte=LEGITEXT000006072050

 

Notification du licenciement : Article L. 1232-6 du code du travail

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006072050&idArticle=LEGIARTI000006901004

Indemnisation d’un licenciement sans cause Article L. 1235-3 du code du travail

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006072050&idArticle=LEGIARTI000006901142

Validité d’une sanction notifiée par SMS ou email c. cass. 26 mai 2010, n° 08-42893

https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000022282490

 

Frédéric CHHUM, Avocats à la Cour (Paris et Nantes)

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Par frederic.chhum le 29/08/18

Le Droit à la déconnexion a été mis en place par les ordonnances Travail.

Pour lire ou relire les articles de CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes) sur ce sujet, cliquez sur les liens ci-dessous.

. Vademecum sur le droit à la déconnexion au 1er janvier 2017 http://www.lagbd.org/index.php/Salari%C3%A9s,_entreprises_:_Vademecum_du_droit_%C3%A0_la_d%C3%A9connexion_applicable_au_1er_janvier_2017_(fr)

. Droit à la déconnexion : comment le mettre en œuvre (powerpoint en open data) ? https://docs.wixstatic.com/ugd/eff0f6_14a408d573e14928835dd1b3af9a3f1a.pdf

https://consultation.avocat.fr/blog/frederic-chhum/article-18377-le-powerpoint-en-open-data-droit-a-la-deconnexion-comment-le-mettre-en-oeuvre-par-chhum-avocats.html

. Droit à la déconnexion : comment le mettre en place au 1er janvier 2017 ? https://www.village-justice.com/articles/Droit-deconnexion-des-salaries-partir-1er-janvier-2017-comment-mettre-place,23821.html

. Droit à la déconnexion : modèles d’accord et de charte pour les entreprises.

Dttps://www.village-justice.com/articles/DROIT-DECONNEXION-Modeles-accord-collectif-charte-pour-les-entreprises,24080.html#bpzpMleQl4VwWFAq.99

. Un accord sur le droit à la déconnexion chez Groupama https://consultation.avocat.fr/blog/frederic-chhum/article-23801-droit-a-la-deconnexion-un-accord-du-15-12-2017-sur-le-droit-a-la-deconnexion-chez-groupama.html

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Par frederic.chhum le 26/08/18

M. X... a été engagé le 1er septembre 2008 par la société Centre abattoirs Romans bouchers éleveurs Chevilla (la société Carbec) en qualité d'abatteur.

Il a démissionné le 31 mars 2009 et a poursuivi son activité professionnelle dans l'entreprise en qualité d'auto-entrepreneur.

L’auto-entrepreneur a saisi les prud’hommes en requalification de son auto entreprise en contrat de travail.

Par arrêt du 15 décembre 2015, la Cour d’appel de Grenoble a débouté Monsieur X de ses demandes de requalification du contrat de sous traitance en contrat de travail, et de ses demandes de rappels de salaires, d'indemnités de rupture, et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Pour débouter l’auto entrepreneur qui demandait la requalification de sa relation contractuelle en contrat de travail, la Cour d’appel a retenu que :

. l'existence de fiches de pointage n'implique pas nécessairement un lien de subordination,

. les factures démontrent la grande variation d'heures effectuées d'un mois sur l'autre,

. le fait que l'intervention de l'intéressé se soit insérée dans une chaîne d'abattage, si elle caractérise une interdépendance, ne suffit pas en soi à caractériser la subordination qu'il allègue, et

. la société déduit légitimement des factures la probabilité que l'intéressé ait eu d'autres clients.
 

Toutefois, la Cour de cassation censure la Cour d’appel de Grenoble.

Au visa des articles 1134 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause, et L. 1221-1 du code du travail, la Cour de cassation affirme que « par des motifs en partie inopérants, alors qu'il résultait de ses constatations que M. X... avait poursuivi son activité pour la même entreprise, dans les locaux de celle-ci, sur sa chaîne d'abattage, en utilisant la pointeuse de cette dernière, ce dont il se déduisait qu'il travaillait sous la direction et le contrôle de celle-ci, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations ».

Cette décision doit être approuvée.

L’affaire est renvoyée devant la Cour d’appel de Chambery.

Source : legifrance

c. cass. 22 mars 2018, n°16-28641

https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000036779723&fastReqId=1061812639&fastPos=1

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