Par frederic.chhum le 15/04/13

Maître Frédéric CHHUM est l'avocat de la salariée, Gérante Actions Internationales de La Banque Postale Asset Management (LBPAM).

Une société peut-elle licencier une Gérante Actions Internationales aux motifs que ses absences répétées pour maladie désorganisent l'entreprise ?

C'est ce que plaidait La Banque Postale Asset Management dans un litige l'opposant à une Gérant Actions Internationales.

Par jugement du 10 avril 2013, le Conseil de prud'hommes de Paris a jugé le licenciement comme abusif.

En l'occurrence, la Gérante Actions Internationale s'estimait victime d'un harcèlement moral de la part de sa supérieure hiérarchique (N+1) à l'origine de la détérioration de son état de santé et ayant entraîné des arrêts maladie pendant 18 mois.

La salariée avait saisi les prud'hommes en réclamant notamment que son licenciement en date de juillet 2012 soit reconnu comme nul, car discriminatoire, puisque lié à son état de santé, détérioré en raison d'un harcèlement moral managérial ; à titre subsidiaire, elle demandait que son licenciement soit reconnu comme abusif.

Le Conseil de prud'hommes n'a pas retenu le licenciement discriminatoire. En revanche, il a octroyé 60.000 euros de dommages intérêts pour licenciement abusif à la Gérante Actions Internationales.

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

4, rue Bayard 75008 Paris

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Par frederic.chhum le 02/02/13

Peuvent être employés sous forfait-jours uniquement les cadres, qui n'entrent, ni dans la catégorie des cadres dirigeants, ni dans celle des cadres astreints à l'horaire collectif de travail, ainsi que les salariés non cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur temps de travail (article L 3121-43 du Code du travail).

Le forfait-jours concerne donc :

- les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps, et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif de travail ;

- les salariés non-cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée, ou qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps.

Dans 6 arrêts du 23 janvier 2013 (n°11-12323), la Cour de cassation vient de rappeler ce principe.http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&i...

Il s'agissait de salariés employés, par la Société d'exploitation des eaux et thermes d'Enghien-les-Bains, qui exploite le casino d'Enghien-les-Bains, en qualité de Membres du Comité de Direction des Machines à Sous (dits "MCD MAS").

Ces salariés contestaient leurs forfaits jours car ils se considéraient comme des cadres « intégrés » et donc hors forfait jours.

La Cour de cassation vient de leur donner raison. Au visa de l'article L. 3121-43 du code du travail, la Cour de cassation rappelle que « les salariés MCD MAS étaient intégrés dans les plannings imposant leur présence au sein des salles de jeux, ce qui était antinomique avec la notion de cadre autonome ».

Ceci a pour conséquence, que la durée de travail de ces salariés doit être recalculée à 35 heures et ils peuvent obtenir le paiement de leurs heures supplémentaires, sous réserve, d'en faire la preuve.

Par ces 6 arrêts, la Cour de cassation rappelle que le forfait jours doit être utilisé avec parcimonie, faute de quoi l'employeur s'expose à devoir payer les heures supplémentaires.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 24/01/13

Le centre d'analyse stratégique (www.stratégie.gouv.fr) a réalisé une étude sur les évaluations sur 15.000 salariés. Cette étude conclut que les salariés évalués sont plus satisfaits de travailler dans leur entreprise que les salariés non évalués. L'évaluation est un droit réciproque : Pour l'employeur : il doit évaluer ses salariés car il doit faire évoluer et adapter ses salariés à leurs postes de travail ; Pour le salarié : c'est une nécessité pour savoir où il en est au regard des attentes de son employeur.

L'évaluation peut être aussi un facteur de stress pour les salariés mais aussi pour les managers des salariés qui conduisent les évaluations. Il a été jugé que des évaluations peuvent porter atteinte à la santé et à la sécurité des salariés ; cela peut être admis lorsque l'évaluation créé un « stress durable » (à distinguer avec un stress « ponctuel »). Avant la mise en oeuvre d'un système d'évaluation, l'employeur doit informer les salariés et les représentants du personnel (Comité d'entreprise + CHSCT).

1) Contenu de l'évaluation : les 3 règles d'or

1.1) L'évaluation doit avec un lien avec l'aptitude professionnelle du salarié

L'évaluation doit avoir un lien direct avec l'aptitude professionnelle du salarié.

1.2) Le salarié ne peut pas faire l'objet d'une sanction suite à une évaluation

L'évaluation ne doit pas avoir d'effet direct en matière disciplinaire ; autrement dit, le salarié ne doit pas être sanctionné suite à une évaluation. A cet égard, elle ne peut pas avoir d'effet direct sur la préparation d'un licenciement (même si en pratique c'est souvent le cas). Si la convention collective prévoit une évaluation obligatoire, le salarié qui n'est pas évalué subi un préjudice dont il peut obtenir réparation (cass. soc. 2.12.2009).

1.3) L'évaluation doit être pertinente et le salarié doit être informé

En outre, la méthode d'évaluation doit être pertinente au regard de l'objectif poursuivi. Le salarié doit être informé sur le dispositif d'évaluation. Les managers directs doivent comprendre la méthode d'évaluation sinon cette dernière ne sera pas probante.

2) Evaluation : ce qui est autorisé /ce qui ne l'est pas

2.1) Evaluation : Le QUOI et le COMMENT : la technique et les critères comportementaux

On distingue :

- Le « Quoi » (l'appropriation technique) : le salarié a-t-il réalisé ses objectifs.

- Le « comment » (critères comportementaux) : c'est-à-dire la façon et les moyens que le salarié a mis en oeuvre pour atteindre ses objectifs. Ces critères comportementaux peuvent générer un stress chez les salariés.

L'employeur peut évaluer ses salariés selon des critères comportementaux dès lors que :

- Ces critères sont précis, développés et concrets ;

- Ces critères sont en lien avec l'aptitude professionnelle du salarié ;

- Le salarié est informé sur ces critères.

2.2) Les critères comportementaux licites et illicites

Les critères comportementaux peuvent créer une pression psychologique sur les salariés. Ont été admis, les critères comportementaux suivants : - « conduire des équipes » ; - « prendre des décisions » ;- « coopérer en transverse ».

Ont été considérés comme illicite les critères comportementaux :

- « Agir avec courage » car c'est un trait de la personnalité.

- « Participer à une vision à long terme » : ceci est vague est personne (pas même les dirigeants) n'a de vision à long terme.

- « Penser de façon stratégique ».La présente brève est une synthèse des échanges intervenus lors de la Commission de droit social du barreau de Paris du 21 janvier 2013 sur l'évaluation des salariés.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 02/01/13

Melissa NELSON est devenue l'icône mondiale des salariées à l'apparence physique avantageuse. Assistante dentaire depuis 10 ans du Docteur Knight, dentiste, elle a été licenciée, en 2010, aux motifs, qu'elle était trop belle ou plutôt qu'elle mettait potentiellement en danger le mariage de son patron. Dans un arrêt du 21 décembre 2012 (n°11-1857) qui a fait le Tour du monde, la Cour Suprême de l'IOWA a jugé que son licenciement était « unfair » (c'est-à-dire abusif) mais pas discriminatoire.

Quelle aurait été la position d'un juge français, dans une telle hypothèse ? Tentative de droit comparé.

1) Rappel des faits : Melissa NELSON versus Docteur Knight

Melissa NELSON était employée en qualité d'Assistante dentaire depuis 1999 ; elle était considérée par son employeur comme une employée modèle. Toutefois, le Docteur Knight, son employeur jugeait parfois ses tenues trop « près du corps » et « distracting » (distrayantes) et il lui a demandé, parfois, de mettre une blouse blanche. La salariée et le Docteur s'échangèrent des textos sur leur vie privée.

La femme du Docteur Knight, qui travaillait également dans le cabinet de son mari, tomba, un jour sur ces textos et demanda à son mari de licencier la salariée car elle était « une grande menace pour leur mariage ». Ils consultèrent leur pasteur qui fût d'accord sur le principe du licenciement de la salariée, en 2010. La salariée contesta son licenciement devant les tribunaux et la Cour Suprême de l'IOWA vient de juger que son licenciement était « unfair » (c'est-à-dire sans cause) mais pas discriminatoire.

2) Le licenciement de Melissa NELSON discriminatoire au regard du droit français ?

L'article L. 1132-1 du code du travail prohibe les discriminations directes ou indirectes, liées à l'origine d'un salarié, à son sexe, ses moeurs, son orientation sexuelle, son âge, sa situation de famille ou de sa grossesse, ses caractéristiques génétiques, (...) ou à son apparence physique.

En l'occurrence, si le licenciement de Melissa NELSON par le Docteur Knight est lié, directement ou indirectement, à son apparence physique, à savoir, sa plastique parfaite, celui-ci aurait été jugé nul et de nul effet par la Cour de cassation.

En effet, la Cour de cassation aurait pu considérer que le motif réel du licenciement était lié à l'apparence physique de Melissa NELSON et non au fait qu'elle « mettait en danger le mariage » de son employeur.

En cas de licenciement jugé discriminatoire, Melissa NELSON aurait pu obtenir la réintégration dans son emploi avec rappel de salaires afférents et des dommages intérêts pour discrimination liée à son apparence physique. Toutefois, avait-elle intérêt à être réintégrée à son emploi ?

3) Le licenciement de Melissa NELSON, justifié par un trouble caractérisé à l'entreprise ?

Le Docteur Knight plaidait que le physique de Melissa NELSON mettait en danger son couple ; il était soutenu par son pasteur, ce qui est un curieux mélange des genres (pour nous français). On peut toutefois s'étonner que le dentiste n'ait découvert que Melissa NELSON « mettait en péril », son couple alors qu'il l'employait, depuis plus de 10 ans, et qu'ils avaient eu, dans l'intervalle, des enfants dans leurs couples respectifs.

En France, le Docteur Knight aurait, peut-être, pu se prévaloir de la jurisprudence, qui autorise le licenciement d'un salarié, lorsqu'il existe un trouble caractérisé à l'entreprise. La Cour de cassation a jugé que « Si, en principe, il ne peut être procédé à un licenciement pour un fait tiré de la vie privée du salarié, il en va autrement lorsque le comportement de celui-ci a créé un trouble caractérisé au sein de l'entreprise » (Cass. soc. 14 septembre 2010 n° 09-65675). Cela suppose que les faits reprochés reposent sur des éléments objectifs imputables au salarié, un comportement ou des agissements personnels. Mais le plus souvent, ce trouble objectif est, en pratique, caractérisé au regard de la finalité de l'entreprise et des fonctions du salarié.

En l'occurrence, les faits reprochés à Melissa NELSON ne relève pas de sa vie privée mais de ses tenues vestimentaires qui étaient jugées trop « attirantes ». L'ancienneté importante de Melissa NELSON et le fait qu'elle avait une vie de famille et deux enfants, plaide plutôt en sa faveur.

En conclusion, il n'est pas impossible que la Cour de cassation aurait jugé le licenciement de Melissa NELSON comme discriminatoire, car lié à l'apparence physique (flatteuse) de Melissa NELSON, même si le dentiste plaidait que le licenciement était justifié par l'attitude de cette dernière, qui mettait en péril son mariage. A tout le moins, à l'instar de la Cour Suprême de l'IOWA, il est probable qu'un juge français jugerait le licenciement, de Melissa NELSON, comme abusif.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 13/10/12

Lorsqu'un salarié reproche à son employeur des manquements à son contrat de travail (mise à l'écart, non paiement d'heures supplémentaires, non respect des minima conventionnels etc), il peut prendre l'initiative et demander au juge la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux tords excusifs de l'employeur ou prendre acte de la rupture du contrat de travail.

L'intérêt de ces 2 procédés pour le salarié, est d'obtenir du juge qu'il requalifie la rupture en licenciement abusif avec bénéfice des indemnités de rupture (préavis, congés payés, indemnité de licenciement) et des dommages intérêts pour licenciement abusif.

Les effets de la résiliation judiciaire sont différends de ceux de la prise d'acte.

Dans les deux cas, il faut un manquement suffisament grave de l'employeur.

1) La résiliation judiciaire du contrat de travail aux tords de l'employeur

Le salarié demande au juge de prononcer la rupture du contrat de travail aux tords exclusifs de l'employeur.

Mais encore faut-il que les manquements de l'employeur soient suffisamment graves.

L'appréciation de cette gravité relevant du pouvoir souverain des juges du fond.

Est considéré comme un manquement suffisamment grave : le non-respect de l'obligation de verser le salaire, le non-respect des règles applicables en matière de surveillance médicale des travailleurs handicapés, le non paiement d'heures supplémentaires, en cas de harcèlement moral,le non respect du principe A travail égal, salaire égal etc.

Lorsque la preuve des manquements est rapportée et que ceux-ci sont suffisamment graves, la résiliation judiciaire est alors prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse du jour où le juge la prononce.

2) La prise d'acte de rupture du contrat de travail aux tords de l'employeur

C'est un type de résiliation unilatérale du contrat de travail par le salarié, une réponse à ce qu'il considère comme un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles.

Il doit s'agir généralement de manquements suffisamment graves de l'employeur.

La prise d'acte de rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués par le salarié la justifiaient, soit dans le cas contraire, d'une démission. Si le salarié n'a pas effectué de préavis, lors de la prise d'acte, il peut être condamné à devoir à l'employeur des dommages intérêts du montant du préavis.

Le salarié prend l'initiative de rompre son contrat de travail, mais entend imputer la responsabilité de cette rupture à l'employeur. Aucun formalisme n'est exigé ; toutefois, nous recommandons vivement de le faire par LRAR.

Le salarié ne pourra pas se rétracter de sa prise d'acte.

3) Les Différences entre la résiliation judiciaire et la prise d'acte

D'un côté, le contrat de travail est rompu immédiatement lors de la prise d'acte de rupture du contrat de travail. La prise d'acte est très risquée et périlleuse pour le salarié ; elle nécessite qu'il ait déjà retrouvé un emploi car le salarié qui prend acte ne percevra pas les allocations chômage.

De l'autre, le salarié qui résilie son contrat de travail continuera à travailler dans l'attente de la décision du juge. En revanche, le salarié qui déclenche une action en résiliation judiciaire, doit attendre la décision du juge pour savoir si le contrat de travail sera rompu ou non.

Dans les deux cas (prise d'acte ou résiliation), si elle est justifiée c'est-à-dire en cas de faute suffisamment grave de l'employeur, le salarié percevra les indemnités de rupture et des dommages intérêts pour licenciement abusif.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 31/08/12

In a judgment of 24th November 2010 (09-40928), the French Supreme Court (Cour de cassation), provides guidance on evidence of overtime by an employee.

1) Article L. 3171-4 of the French Labor Code

Under Article L. 3171-4 of the Code du travail:

"In the event of a dispute concerning the existence or the number of hours worked, the employer provides the judge elements to justify the schedules actually made by the employee.

In light of these factors and those provided by the employee in support of his request, the judge forms his conviction after ordering, if necessary, all investigative measures it deems necessary.

If the count of hours worked by each employee is provided with a system of automatic registration, it must be reliable and tamper-proof. “

2) Judgment of 24 November 2010: a written breakdown (décompte écrit) established in writing, month by month, is sufficient

Pursuant to article L. 3171-4 of the French Labor Code, the Court of Cassation calls that, in litigation concerning the existence or the number of hours worked, it is to the employee to prove his claim by producing evidence sufficient specific, about schedules actually made to allow the employer to respond with its own elements.

In this case, the Court of Appeal of Toulouse had dismissed an employee for payment of overtime, because he/she "produced no evidence capable of establishing his/her request when it pays to count debate drawn in pencil, calculated on a monthly basis without further explanation or further particulars."

The Court of Cassation quashed the judgment of the Court of Appeal stating "that the employee had produced a count of the hours she claimed to have made that the employer could respond; the Court of Appeal violated the aforementioned text".

In conclusion, a written breakdown (décompte manuscript) established manuscript in pencil can be used to prove overtime under French law.

This is the employer then who has to prove the contrary by providing its own elements.

Frédéric CHHUM

Avocat

Lisa CHEZE-DARTENCET, juriste en droit social

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Par frederic.chhum le 29/08/12

Le forfait-jours a douze ans, il a été institué par la loi n°2000-37 du 19 janvier 2000. C'était une révolution dans la comptabilisation du temps de travail des salariés et des cadres.

Le forfait-jours permet à l'entreprise de comptabiliser la durée du travail d'un salarié non en heures mais en jours, l'intéressé ne pouvant toutefois pas travailler plus de 218 jours par an.

Les salariés sous forfait-jours ne sont pas soumis à la durée légale hebdomadaire de travail de 35 heures ; ni à la durée quotidienne maximale de travail de 10 heures ; ni même à la durée hebdomadaire maximale de travail de 48 heures.

Mais le forfait-jours est soumis à des contraintes légales et surtout jurisprudentielles de plus en plus lourdes. Faute pour l'employeur de les respecter, la convention de forfait-jours est nulle et de nul effet, et les salariés sous forfait-jours pourront alors demander le paiement des heures supplémentaires, travaillées au-delà de 35 heures hebdomadaires.

Nous proposons de vérifier en 6 points si vous pouvez valablement (ou non) être employé sous forfait-jours.

Conseil n°1 - Vous devez être un « cadre autonome »

Peuvent être employés sous forfait-jours les cadres, qui n'entrent, ni dans la catégorie des cadres dirigeants, ni dans celle des cadres astreints à l'horaire collectif de travail, ainsi que les salariés non cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur temps de travail (article L 3121-43 du Code du travail).

Le forfait-jours concerne donc à la fois :

- les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps, et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif de travail ;

- les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée, ou qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps.

Conseil n°2 - Vous devez avoir conclu une convention individuelle écrite de forfait-jours avec votre employeur

Le cadre sous forfait-jours doit avoir conclu, par écrit, avec son employeur, une convention de forfait-jours.

A défaut, celui-ci n'est pas valable et le salarié pourra demander le paiement des heures supplémentaires.

De plus, dans un arrêt du 28 février 2012 (n°10-27839), la Cour de cassation a jugé que l'employeur qui soumet un cadre au forfait-jours sans avoir conclu une convention individuelle de forfait-jours, doit être condamné à verser l'indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire prévue en cas de travail dissimulé (article L 8223-1 du Code du travail).

Conseil n°3 - Un accord collectif doit autoriser votre forfait-jours

En effet, le forfait-jours n'est applicable et valable que si :

 Un accord collectif de branche étendu et/ou un accord collectif d'entreprise en permet la mise en oeuvre (le contrat de travail ne peut pas à lui seul suppléer l'absence d'accord d'entreprise ou de branche) ;

 Cet accord doit garantir le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

Conseil n° 4 -Chaque année vous devez avoir un entretien individuel avec votre employeur, sur votre charge de travail

En effet, l'article L. 3121-46 du Code du travail prévoit que l'employeur doit tenir un entretien individuel annuel portant sur la charge de travail du salarié ; l'organisation du travail dans l'entreprise ; l'articulation entre activités professionnelle et vie personnelle et familiale ; la rémunération du salarié.

A défaut d'entretien individuel, le forfait-jours est privé d'effet (Cass. Soc. 29 juin 2011).

Conseil n°5 - L'accord collectif autorisant votre forfait-jours doit comporter des garanties suffisantes pour le droit à la santé et au repos

En effet, en se fondant sur le droit à la santé et aux repos des travailleurs, figurant parmi les « exigences constitutionnelles », la Cour de cassation contrôle la validité des conventions collectives encadrant les forfaits-jours.

A titre d'exemple, la Cour de cassation a validé, dans l'arrêt du 29 juin 2011 (n° 09-71.107), le contenu de l'accord de branche de la métallurgie du 28 juillet 1998.

En effet, l'accord collectif de la métallurgie est très précis quant au contrôle et au suivi de la charge de temps de travail des salariés.

En revanche, l'accord de branche de la chimie a été jugé, dans l'arrêt du 31 janvier 2012 (n° 10-19.807), insuffisamment protecteur de la santé et de la sécurité des salariés soumis au forfait en jours.

En effet, l'accord-cadre dans l'industrie chimique est jugé elliptique. Dans son article 12, l'accord prévoit que la convention de forfait-jours fait simplement l'objet d'un écrit, mentionne le nombre de jours travaillés à effectuer et comporte « des modalités de mise en oeuvre et de contrôle » sans préciser lesquelles.

Par conséquent, à l'instar de la convention de branche de la métallurgie, les accords collectifs encadrant une convention de forfait-jours doivent prévoir des dispositions telles que :

 l'établissement par l'employeur d'un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos ;

 un suivi régulier de l'organisation du travail et de la charge du salarié par le supérieur hiérarchique ;

 un entretien annuel avec le manager ;

 la garantie d'une amplitude de travail devant rester raisonnable et d'une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé.

En conclusion, à défaut de répondre aux prescriptions ci-dessus, votre forfait-jours est nul. Vous pouvez donc réclamer le paiement des éventuelles heures supplémentaires travaillées, dans la limite de la prescription de 5 ans. A bon entendeur.

Bien évidemment, il vous faudra prouver ces heures supplémentaires (agenda, email, système de badge, etc.). A bon entendeur.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 20/07/12

Maître Frédéric CHHUM est l'avocat du réalisateur de France Télévisions.

Un réalisateur de France Télévisions, est employé, par la Chaîne depuis 42 ans, dans le cadre de contrats à durée déterminée successifs, à temps partiel, et de manière ininterrompue.

Par courrier, il a demandé à FRANCE TELEVISIONS la requalification de ses 42 années sous CDD en CDI à temps plein.

En l'absence de réponse de la chaîne, il a saisi le Conseil de Prud'hommes de Paris afin d'obtenir la requalification de ses CDD en CDI à temps plein, un rappel de salaires du fait de la requalification des CDDU à temps partiel en CDI à temps plein, un rappel de primes d'ancienneté, d'indemnités de sujétions et de prime de fin d'année.

Le réalisateur réclamait également la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux tords exclusifs de France Télévisions avec les indemnités de rupture afférentes. En effet, il considérait que les manquements de France Télévisions en matière d'abus de recours au CDD d'usage justifiait la résiliation judiciaire du contrat de travail aux tords de France Télévisions.

Le Conseil de Prud'hommes de Paris (Jugement du 5 mars 2012, section encadrement, RG 11/09049) a fait droit partiellement à la demande du réalisateur.

1) Requalification des CDDU à temps partiel en CDI

A cet égard, il faut rappeler que l'article L.1242-2 du Code du travail permet de recourir à des CDD dits d'usage dans certains secteurs d'activité, dès lors qu'il s'agit d'un emploi par nature temporaire et qu'il ne s'agit pas d'un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

Dans un arrêt du 30 mars 2011 (n°10-10.560) la Cour de cassation a rappelé « qu'un contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ».

En l'occurrence, depuis 42 ans, l'emploi de réalisateur du salarié, loin d'être temporaire, est un emploi permanent.

Dès lors, le Conseil de Prud'hommes en a légitimement déduit que FRANCE TELEVISIONS a eu recours aux contrats à durée déterminée d'usage, de façon abusive.

En conséquence, la relation de travail du réalisateur a été requalifiée en contrat à durée indéterminée.

2) Requalification des CDD à temps partiel en CDI à temps partiel

A cet égard, il faut rappeler qu'aux termes de l'article L. 3123-14 du Code du travail :

- Si le cadre hebdomadaire est retenu, le contrat à temps partiel doit mentionner le temps de travail hebdomadaire et la répartition des heures de travail entre les jours de la semaine ;

- Si le cadre mensuel est retenu, le contrat à temps partiel doit mentionner le temps de travail mensuel et la répartition des heures de travail entre les semaines.

Ceci a pour objet de permettre, en pratique, au salarié d'occuper un autre emploi.

En l'occurrence, le réalisateur réclamait la requalification sous CDI à temps plein.

Il obtient uniquement une requalification à hauteur en CDI à temps partiel à hauteur de 59 heures mensuelles, avec un salaire en CDI annuel de 73.974 euros bruts.

A cet égard, le Conseil de prud'hommes relève que « considérant que l'émission MOTUS était diffusée 5 jours par semaines tout l'année en dehors des jours de congés, que 6 émissions étaient enregistrées par jour de tournage ; que pour quatre jours de tournage, il y avait 5 jours de préparation ; que la journée de travail était de 8 heures ; le Conseil a déterminé le temps partiel mensuel du salarié à 59 heures, en dehors des heures complémentaires pour un salaire brut mensuel de 6.164 euros. »

3) Rappel de salaires et primes liés à la qualité salarié sous CDI

L'intérêt de la requalification résidait également dans l'obtention de tous les avantages attachés au statut de permanent à temps plein au sein de la Chaîne Publique. A cet égard, le réalisateur a obtenu un rappel de primes d'ancienneté, d'indemnités de sujétions et d'indemnités de prime de fin d'année, soit un total d'environ 36.223 euros bruts.

4) Résiliation judiciaire du contrat de travail

Le réalisateur réclamait la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux tords exclusifs de France Télévisions, avec les effets d'un licenciement abusif.

Le Conseil de prud'hommes de Paris, n'a pas retenu l'argumentation du salarié sur ce point.

Le Conseil a jugé que « Attendu qu'il appartient au Conseil d'apprécier si la gravité des manquements de France Télévisions dans l'exécution du jugement doit justifier de sa résiliation. Attendu que le manquement invoqué résulte de la requalification du contrat à durée déterminée d'usage en contrat à durée indéterminée ; (...) Attendu que France Télévisions n'a pas commis une faute suffisamment grave dans l'exécution du Contrat de travail pour justifier de sa résiliation ».

Le réalisateur a interjeté appel du jugement du Conseil de prud'hommes de Paris.

Ce jugement est emblématique de l'abus de recours aux CDD. Les juges n'hésitent plus à requalifier les CDD à temps partiel en CDI.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 08/07/12

Dans un arrêt du 13 juin 2012 n°11-11181 (M. X c/ TV5 Monde), la Cour de cassation vient de rappeler que pour établir un harcèlement moral, le salarié n'a pas à établir la preuve du caractère intentionnel des agissements de l'employeur.

En effet, pour prouver le harcèlement moral, le salarié doit uniquement établir les faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement (article L. 1154-1 du code du travail).

1) Les faits

M. X, a été engagé les 16 novembre 1998 et 1er février 1999 par la société TV5 Monde en qualité de responsable de programme par contrats à durée déterminée, puis le 1er août 2000 par contrat à durée indéterminée pour exercer les fonctions de concepteur éditorial et de présentateur de l'émission " Images de pub ".

Son contrat de travail stipulait le versement d'une prime de présentation pour chaque présentation effectué.

La société a mis fin à cette émission en septembre 2002 et le salarié a été licencié le 20 juillet 2006.

Le salarié réclamait des dommages intérêts pour harcèlement moral aux motifs que le bureau qui lui avait été attribué pendant 4 ans en sous sol, l'isolait des autres salariés.

2) Harcèlement moral : le salarié doit établir les faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement

Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

L'article L. 1154-1 du code du travail dispose que « lorsque survient un litige notamment en matière de harcèlement moral, le salarié doit établir les faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement ».

La Cour d'appel de Paris avait débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral, après avoir constaté que « le bureau qui lui avait été attribué pendant quatre ans était situé en sous-sol et l'isolait des autres membres du personnel », la Cour relevait « qu'il n'est pas établi que cette localisation ait été voulue par l'employeur ».

La Cour de cassation censure l'arrêt de la Cour d'appel ; en ajoutant une condition tenant au caractère intentionnel des agissements non exigée par la loi, la Cour d'appel a violé l'article L. 1154-1 du code du travail.

Cette décision doit être approuvée.

En effet, le salarié doit uniquement établir les faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral ; le salarié n'a pas à établir le caractère intentionnel des agissements de l'employeur.

L'affaire est renvoyée devant la Cour d'Appel de Versailles, qui devra trancher, si l'attribution d'un bureau situé en sous sol pendant 4 ans et qui l'isolait des autres salariés, constitue ou non, un harcèlement moral.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 17/06/12

Les heures supplémentaires correspondent aux heures de travail travaillées au-delà de 35 heures, qui est la durée légale de travail depuis 2000.

1) Le salarié doit justifier des heures supplémentaires dont il demande le paiement

Pour étayer sa demande d'heures supplémentaires, le salarié doit produire des éléments suffisamment précis quant aux horaires qu'il a effectivement réalisés, afin de permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments (Cass. soc. 25 février 2004 n° 01-45.441).

Il peut ainsi s'agir :

- d'un décompte des heures établi par le salarié, calculé mois par mois, même sans explication, ni indication complémentaire (Cass. soc. 24 novembre 2010 n° 09-40.928) ;

- de son agenda personnel, corroboré par des attestations d'autres salariés (Cass. soc. 8 décembre 2010).

Le juge ne peut se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié pour rejeter sa demande y compris lorsque le salarié était seul sur son lieu de travail et qu'un contrôle de la réalité de l'horaire de travail s'avérait impossible, mais il doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés et que l'employeur est tenu de lui fournir (Cass. soc. 9 avril 2008 n° 07-41.418).

L'absence de signature par le salarié du registre des heures supplémentaires tenu par l'employeur ne saurait suffire à écarter la demande du salarié qui fournit des éléments de nature à l'étayer (Cass. soc. 14 septembre 2005 n° 03-40.574).

2) L'employeur doit répondre aux éléments fournis par le salarié

L'employeur doit répondre aux éléments de preuve fournis par le salarié, par des éléments de nature à justifier les horaires que le salarié a effectivement réalisés. Et ce dans la limite de la prescription quinquennale (Cass. soc. 13 février 2002 n° 00-40.836 ; 2 juin 2004 n° 02-46.811 ; 9 avril 2008 n° 07-41.418).

Si le décompte des heures de travail effectif de chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable (C. trav. art. L 3171-4).

Si l'employeur ne produit aucun élément de nature à justifier des horaires effectués par le salarié, le juge peut se déterminer à partir des seuls éléments fournis par le salarié, s'il les estime suffisants (Cass. soc. 13 octobre 1998 n° 96-42.373 ; 14 octobre 1998 n° 96-42.440).

C'est le cas notamment :

- d'une description précise des tâches qu'il accomplit au-delà de l'horaire légal (Cass. soc. 7 février 2001 n° 98-45.570) ;

- lorsque le poste exige une grande disponibilité et des horaires flexibles, que le salarié avait averti l'employeur de la situation de sous-effectif et de son obligation d'allonger la durée de son travail et qu'il avait réclamé, en vain, la récupération des heures supplémentaires exécutées (Cass. soc. 26 novembre 2008 n° 07-42.773).

Lorsque le salarié établit lui-même des fiches de temps à la demande de l'employeur, les juges peuvent estimer que la preuve des heures supplémentaires est rapportée (Cass. soc. 19 janvier 1999 n° 96-45.628). Dans ce cas, les relevés effectués par le salarié ont à l'égard de l'employeur la même force probante que si ce dernier avait décompté lui-même la durée du travail dès lors qu'il ne les a pas contestés au moment de la remise chaque mois des documents par le salarié, ni effectué lui-même un contrôle (Circulaire 17 mars 1993).

3) Et le juge tranchera !

Le juge forme sa conviction au regard de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande. Il peut le cas échéant, ordonner toutes les mesures d'instruction qu'il juge utiles (C. trav. art. L 3171-4).

Rappelons que seules les heures supplémentaires accomplies à la demande ou pour le compte de l'employeur ou à tous le moins, avec son accord implicite, doivent donner lieu à rémunération (Cass. soc. 30 mars 1994 n°90-43.246).

Frédéric CHHUM

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