Par frederic.chhum le 29/09/11

Les manifestations de 2008 des stagiaires pour leurs droits est encore dans tous les esprits ; l'image la plus marquante de ces manifestations est que ces stagiaires (notre jeunesse) manifestaient avec le visage dissimulé par un masque blanc pour ne pas être identifiés.

Quelle entreprise en France n'a pas engagé de stagiaire ? Pour les étudiants, le stage est la porte d'entrée vers l'entreprise du CAC 40, l'Agence de Publicité, le Cabinet d'Avocats.

Par la loi n°2011-893 du 28 juillet 2011 pour le développement de l'alternance et la sécurisation des parcours professionnels, le législateur poursuit son action contre le recours abusif aux stagiaires dans les entreprises en encadrant plus fermement cette pratique et renforçant le statut de stagiaire.

Cette nouvelle règlementation s'inscrit dans la lignée de la loi du 31 mars 2006 (n° 2006-396), et plus récemment, de la loi relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie du 24 novembre 2009 (article 30).

La loi du 28 juillet dernier transpose dans le Code de l'éducation (articles L.612-8 et suivants) une partie des dispositions de l'accord national interprofessionnel, conclu le 7 juin 2011, en vue d'un meilleur encadrement des stages. Ces mesures sont d'ores et déjà entrées en vigueur, sous réserve des dispositions prévoyant explicitement la publication d'un décret.

S'il faut saluer l'encadrement juridique du stage, toutefois, on peut regretter que le législateur n'ait pas prévu une majoration des gratifications des stagiaires et cela s'est très important pour les stagiaires.

En effet, dans les grandes villes françaises, la vie est très chère et il est très difficile de vivre avec sa gratification de stagiaire.

Peut être que l'augmentation du montant minimale de la gratification du stage aurait été plus intéressante pour les stagiaires que la multiplication du formalisme administratif.

I) Le recours aux stages en entreprise strictement encadré

1) La prohibition d'affecter un stagiaire à une tâche régulière correspondant à un poste permanent de l'entreprise

Tout stage doit impérativement être intégré à un cursus pédagogique scolaire ou universitaire et doit faire l'objet d'une convention tripartite entre le stagiaire, l'établissement d'accueil et l'établissement d'enseignement.

Par ailleurs, l'article L.612-8 du Code de l'éducation dispose désormais qu'à l'exception des stages de l'enseignement professionnel visés par l'article L. 4153-1 du Code du travail et de ceux relevant de la formation professionnelle continue, les stages en entreprise ne peuvent pas avoir pour objet l'exécution d'une tâche régulière correspondant à un poste de travail permanent de l'entreprise.

Cette disposition, similaire à celle encadrant le recours aux contrats à durée déterminée, vise à limiter le recours systématique et abusif au stage par l'entreprise, qui y perçoit souvent le moyen de ne pas ou peu rémunérer le stagiaire en lui confiant en réalité des fonctions salariées permanentes.

Dans une telle hypothèse, la requalification du stage en contrat de travail pourra alors être prononcée.

2) La fixation d'une durée maximale du stage

Désormais la durée du stage ou des stages effectués par un même stagiaire dans une même entreprise ne peut excéder 6 mois au total par année d'enseignement (Article L.612-9 Code de l'éducation).

Une exception est toutefois réservée à l'étudiant qui interrompt ses études soit pour exercer une activité visant exclusivement l'acquisition de compétences en liaison avec cette formation (type année de césure en Ecole de commerce), soit dans le cas de stages prévus dans le cadre d'un cursus pluriannuel de l'enseignement supérieur.

Il s'agit de prendre en compte la situation d'établissements qui intègrent dans leur cursus la possibilité de faire des stages de longue durée, y compris pour la formation des professions réglementées.

3) L'obligation de respecter un délai de carence en cas d'accueil successif de stagiaires sur un même poste

L'entreprise d'accueil est tenue de respecter un délai de carence égal au tiers de la durée du stage précédent en cas d'accueil successif de stagiaires sur un même poste (au titre de conventions de stage différentes), sauf si le stage précédent a été interrompu avant son terme à l'initiative du stagiaire (article L. 612-10 Code de l'éducation).

Ainsi, une entreprise accueillant un stagiaire pour une période de 6 mois ne pourra affecter de stagiaire sur le même poste qu'après un délai de 2 mois à compter de la fin de la convention de stage, quand bien même le stagiaire serait différent.

II) Une protection renforcée du stagiaire

1) Le versement d'une gratification pour les stages d'une durée supérieure à 2 mois, même non consécutifs

L'entreprise a l'obligation de verser une gratification, qui n'a pas le caractère d'un salaire, lorsque la durée du stage est supérieure à 2 mois consécutifs.

De la même manière, une gratification doit être versée lorsque la durée du stage est supérieure à deux mois même non consécutifs dans la même année scolaire ou universitaire (article L. 612-11Code de l'éducation).

Il est également rappelé que le montant de cette gratification obligatoire est fixé :

- par une convention de branche ou un accord professionnel,

- à défaut, par décret.

N'étant pas considérée comme une rémunération, elle est par conséquent exonérée de cotisations et contributions sociales si elle n'excède pas 12,5 % du plafond de la sécurité sociale multiplié par le nombre d'heures de stage rémunérées au cours du mois considéré (articles L. 242-4-1 et D. 242-2-1Code sécurité sociale).

2) L'accès des stagiaires aux activités sociales et culturelles du comité d'entreprise

L'article L.612-12 du Code de l'éducation dispose que les stagiaires accèdent aux activités sociales et culturelles gérées par le comité d'entreprise en vertu de l'article L. 2323-83 du Code du travail, dans les mêmes conditions que les salariés.

3) L'assouplissement des conditions de l'embauche à l'issue d'un stage

Lorsqu'un stagiaire est embauché dans l'entreprise dans les 3 mois suivant l'issue d'un stage intégré à un cursus pédagogique et réalisé dans le cadre de sa dernière année d'études, la durée du stage dans sa totalité peut être soustraite de la période d'essai, si l'embauche pourvoit un emploi qui correspond aux activités précédemment confiées au stagiaire (article L. 1221-24 Code du travail).

De plus, en cas d'embauche par l'entreprise à l'issue d'un stage de plus de 2 mois, la durée du stage est prise en compte pour l'ouverture et le calcul des droits liés à l'ancienneté (article L. 1221-24 Code du travail).

III) L'information et le formalisme afférents au stage en entreprise

1) La tenue obligatoire d'un registre des conventions de stage

Parallèlement au registre du personnel, les entreprises doivent tenir un registre des conventions de stage, dont les modalités de mise en oeuvre, notamment les mentions obligatoires devant y figurer, seront définies par décret (article L.612-13 Code de l'éducation).

Cette mesure impose une certaine transparence aux employeurs sur leur pratique vis-à-vis des stages et permettra d'en assurer un contrôle plus efficace.

2) Les informations périodiques du Comité d'Entreprise sur le recours aux stages

Les obligations d'information des entreprises sont renforcées à l'égard des institutions représentatives du personnel :

- les entreprises de moins de 300 salariés doivent intégrer, dans le rapport annuel unique sur la situation économique de l'entreprise remis au comité d'entreprise, le nombre et les conditions d'accueil des stagiaires (article L. 2323-47 Code du travail) ;

- dans les entreprises d'au moins 300 salariés, le comité d'entreprise est informé une fois par trimestre du nombre de stagiaires accueillis dans l'entreprise, des conditions d'accueil et des tâches qui leur sont confiées (article L. 2323-51).

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 22/09/11

La possibilité de sanctionner tout comportement fautif du salarié est inhérente au lien de subordination découlant du contrat de travail et participe du pouvoir plus large de direction de l'employeur.

La faute disciplinaire est définie à l'article L.1331-1 du Code du travail comme « toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ».

Ainsi, tout fait imputable au salarié lié à sa prestation de travail (pendant et sur son lieu de travail) considéré comme fautif par l'employeur est susceptible d'être appréhendé par une sanction disciplinaire à la discrétion de ce dernier, dans le respect toutefois de la vie privée du salarié (article 9 du Code civil).

Dans le cadre de la vie non professionnelle du salarié, la qualification disciplinaire se réduit aux situations où il existe une obligation particulière de loyauté ou de discrétion.

Dans un souci croissant de protection du salarié, le législateur et la jurisprudence enserrent strictement les sanctions disciplinaires déployées à l'encontre du salarié.

Il est à noter que l'employeur est tenu de respecter une procédure particulière, qui s'impose à lui peu importe l'effectif de l'entreprise. Une attention toute particulière doit être portée aux trois principes suivants.

1) Principe n°1 : une sanction nécessairement prévue par le règlement intérieur

L'article L.1311-2 du Code du travail impose l'adoption d'un règlement intérieur à toute entreprise de 20 salariés et plus, les entreprises non concernées par cette réglementation pouvant s'y soumettre volontairement.

L'article L.1321-1 du Code du travail prévoit que le règlement intérieur, qu'il soit obligatoire ou facultatif, fixe entre autres les règles relatives à la discipline, et notamment la nature et l'échelle des sanctions que peut prendre l'employeur.

Dans un arrêt du 26 octobre 2010 (n° 09-42.740), la Cour de Cassation à jugé sur ce fondement qu' « une sanction ne peut être prononcée contre un salarié que si elle est prévue par le règlement intérieur »; elle précise en outre « qu'une mise à pied prévue par le règlement intérieur n'est licite que s'il fixe sa durée maximale ».

Dès lors, aussi large que puisse être la palette de sanctions disciplinaires (allant du simple avertissement à la rétrogradation ou au licenciement disciplinaire), une sanction qui serait appliquée à un salarié sans être mentionnée dans le règlement intérieur de l'entreprise est désormais susceptible d'être annulée.

2) Principe n°2 : une sanction unique pour un même agissement fautif

Le principe général « non bis in idem » signifie qu'il est prohibé de sanctionner deux fois pour les mêmes faits.

Cette règle trouve à s'appliquer en matière disciplinaire.

A titre d'illustration, dans un arrêt du 26 mai 2010 (cass.soc.n°08-42.893), la Cour de cassation a jugé que l'employeur qui adresse divers reproches à sa salariée par mail et l'invite de façon impérative à un changement radical avec mise au point ultérieure, vise à sanctionner un comportement fautif et constitue un avertissement ; qu'en conséquence le licenciement prononcé postérieurement, en l'absence de tout fait nouveau suivant l'avertissement, est sans cause réelle et sérieuse.

Une sanction disciplinaire est nécessairement caractérisée par un écrit de l'employeur traduisant sa volonté de sanctionner un comportement fautif de son salarié ; à ce titre, les observations orales ne sont pas des sanctions au sens de la loi et échappent au droit disciplinaire.

Par conséquent, il faut être particulièrement vigilant à la rédaction des e-mails ou courriers de « réprimande » qui sont adressés au salarié, étant précisé que le juge s'attache dans son analyse moins à la dénomination donnée à la missive qu'à son contenu.

La sanction épuise le pouvoir disciplinaire de l'employeur pour les faits antérieurs à la notification de cette sanction.

Il existe néanmoins deux tempéraments à ce principe:

- des faits déjà sanctionnés peuvent être invoqués à l'appui d'une nouvelle action pour en justifier l'importance, dans un délai toutefois limité à trois ans (l'article L.1332-5 du Code du travail dispose qu' « aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l'engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction ») ;

- En cas de refus d'une sanction constitutive d'une modification du contrat de travail, l'employeur peut prendre une nouvelle sanction aux lieux et place de la première.

3) Principe n°3 : l'illicéité d'une sanction pécuniaire

L'article L.1331-2 du Code du travail prohibe catégoriquement toute amende et autres sanctions pécuniaires ; l'employeur encourt en outre une condamnation pénale à ce titre (article L.1334-1 du Code du travail).

Est nulle de plein droit, outre l'amende en tant que telle, la remise en cause d'un avantage acquis du salarié comme la suppression d'une prime de fin d'année en raison d'un fait considéré comme fautif par l'employeur, la privation de la faculté de lever des options en cas de licenciement pour faute grave prévue par un plan de stock-option ou encore la suppression d'une voiture de fonctions.

En revanche est licite la sanction pécuniaire qui serait la conséquence normale d'une sanction elle-même licite.

Tel est le cas du salarié mis à pied qui ne perçoit pas de salaire pour la période durant laquelle il ne peut pas fournir sa prestation de travail ou bien la baisse de salaire résultant d'une rétrogradation disciplinaire parfaitement licite.

Frédéric CHHUM

Avocat

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Par frederic.chhum le 10/09/11

Dans un arrêt du 24 novembre 2010 (09-40928) la Cour de cassation donne des précisions sur la preuve des heures supplémentaires par un salarié.

1) L'article L. 3171-4 du code du travail

Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail :

« En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »

2) L'arrêt du 24 novembre 2010 : un décompte d'heure manuscrit établi au crayon, mois par mois, suffit

Au visa de l'article L. 3171-4 du code du travail, la Cour de cassation rappelle qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En l'espèce, la Cour d'appel de Toulouse avait rejeté la demande d'une salariée en paiement d'heures complémentaires, car elle ne « produisait pas d'éléments de nature à étayer sa demande lorsqu'elle verse aux débats un décompte établi au crayon, calculé mois par mois, sans autre explication ni indication complémentaire ».

La Cour de cassation casse l'arrêt de la Cour d'Appel en précisant « que la salariée avait produit un décompte des heures qu'elle prétendait avoir réalisées auquel l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a violé le texte susvisé ».

En conclusion, un décompte d'heure manuscrit établi au crayon peut permettre d'établir la preuve d'heures supplémentaires.

C'est à l'employeur ensuite d'établir la preuve contraire en fournissant ses propres éléments.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 07/09/11

Maître Frédéric CHHUM était, dans ce dossier, l'avocat de la société TEAM RH.

La concurrence entre les cabinets de recrutement est féroce notamment à Paris.

C'est pourquoi très souvent, les Consultants sont soumis à des clauses de non concurrence.

Le litige opposait un cabinet de recrutement (Team RH) dans le domaine juridique (avocat, Directions juridiques) à son ancien salarié, parti à la concurrence (Fed Legal), malgré la clause de non concurrence qui le liait à son précédant employeur.

Monsieur X., engagé en qualité de consultant, à compter du 1er avril 2008 a démissionné, par courrier, le 10 novembre 2009.

Le 16 novembre 2009, la Société a pris acte de sa démission et lui a rappelé qu'il était tenu par une obligation de non-concurrence ; clause de non-concurrence que le salarié n'a jamais contesté.

A compter du 15 janvier 2010, la Société TEAM RH a versé, à son ex-salarié, la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.

Toutefois, le 14 janvier, la société a découvert que ce dernier violait sa clause de non concurrence et était depuis le 4 janvier 2010, embauché par la Société FED FINANCE (société concurrente) en qualité de consultant senior.

A plusieurs reprises, la Société TEAM RH a mis en demeure Monsieur X. de cesser sans délai, son activité concurrente au sein de la Société FED FINANCE (Fed Legal), notamment pour le recrutement de juristes d'entreprises et d'avocats.

La société TEAM RH a saisi le Conseil de Prud'hommes de Paris afin qu'il condamne le Salarié pour violation de sa concurrence de non concurrence.

Par jugement du 6 juillet 2011, le Conseil de Prud'hommes de Paris statuant au fond a jugé que la clause de non concurrence était valable; il a condamné le salarié de Fed Finance à payer 500 euros à titre de dommages intérêts pour violation de la clause de non concurrence.

Le jugement doit être notifié dans les prochaines semaines.

Les juges donc n'hésitent pas à sanctionner les salariés qui franchissent la ligne jaune en partant pour la concurrence nonobstant leur clause de non concurrence.

Frédéric CHHUM

avocat

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Par frederic.chhum le 24/08/11

Maître Frédéric CHHUM est recommandé dans The Legal 500 Paris 2011 /2012, catégorie Droit du travail ; le Legal 500 précise : "Maître Frédéric Chhum se consacre entièrement en droit social et conseille principalement des salariés, des cadres dirigeants et des artistes. Frédéric Chhum intervient également pour le compte de sociétés françaises et étrangères. Il a récemment obtenu la réintégration d'un directeur de la photographie de l'émission Des Chiffres et Des Lettres dans un litige l'opposant à France Télévisions."

Maître Frédéric CHHUM is listed in The Legal 500 Paris 2011 /2012 (Labour law) ; The Legal 500 indicates : "Maître Frédéric CHHUM focuses on labour law ; he advises employees, senior executives (cadres dirigeants) and artists. Frédéric CHHUM intervenes also for French and Foreign companies. He recently obtained the reinstatement of Des Chiffres et Des Lettres TV Show' Photography Director, in a litigation against France Televisions."

Par frederic.chhum le 13/07/11

Le forfait-jours, a été instauré pour les cadres par la loi sur les 35 heures ; auparavant ces derniers n'étaient soumis à aucune disposition spécifique, sur le temps de travail.

Dans l'arrêt du 29 juin 2011 (n° 09-71.107), la Cour de cassation procède à un revirement de jurisprudence concernant les forfaits-jours. Si la Cour ne remet pas en cause les forfaits-jours, les employeurs doivent en revanche « respecter les stipulations conventionnelles relatives aux modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés soumis au forfait-jours » (Communiqué de la Cour de cassation).

L'arrêt est rendu au visa du « droit à la santé et au repos », qui est « au nombre des exigences constitutionnelles ».

1) La mise en place du forfait-jours : nécessité d'un écrit

La loi Aubry 2 n° 2000-37 du 19 janvier 2000 a instauré un nouveau mode de décompte du temps de travail pour les cadres.

A cet égard, les cadres qui n'entrent ni dans la catégorie des cadres dirigeants ni dans celle des cadres astreints à l'horaire collectif de travail peuvent être soumis à un forfait-jours travaillés à l'année (c. trav. ; art. L. 3121-43).

Ceci est possible dès lors qu'un accord collectif étendu et un accord d'entreprise ou d'établissement en permet la mise en oeuvre. L'employeur doit également conclure une convention avec le salarié concerné.

La loi n° 2005-882 du 2 août 2005 a étendu ce dispositif aux salariés non cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur temps de travail.

En pratique, les salariés au forfait-jours ne sont pas tenus de respecter :

- La durée légale hebdomadaire de travail de 35 heures ;

- La durée quotidienne maximale de travail de 10 heures ;

- Les durées hebdomadaires maximales de travail de 48 heures.

Pour compenser ces journées à rallonge, le nombre de jours travaillés dans l'année fixée par l'accord collectif ne peut excéder 218 jours.

2) L'arrêt du 29 juin 2011

Un salarié bénéficiait du forfait-jours ; un accord de la branche métallurgie autorisait le recours au régime du forfait-jours à condition que l'employeur établisse un document de contrôle des journées et demi-journées de travail, des temps de repos et congés et effectue un suivi régulier de l'organisation et de la charge de travail.

Le salarié soutenait que sa convention de forfait lui était inopposable car l'employeur n'avait pas respecté les dispositions de l'accord de branche. Il demandait le paiement d'heures supplémentaires.

La Cour d'Appel a débouté le salarié mais la décision d'appel vient d'être cassée par la chambre sociale de la cour de cassation. Elle considère que l'accord de branche est conforme à la loi.

Elle décide que les défaillances de l'employeur font que la convention forfait-jours conclue avec le salarié est « privée d'effet ».

La Cour de cassation opère ici un revirement de jurisprudence puisque, dans un arrêt du 13 janvier 2010, elle avait jugé que le défaut d'exécution par l'employeur des stipulations conventionnelles relatives aux modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés soumis au régime du forfait-jours ne remettait pas en cause la validité de la convention organisant ce régime mais ouvrait seulement droit à des dommages-intérêts pour le salarié concerné.

Ce dispositif de suivi parait essentiel pour la validité du forfait en jours compte tenu des exigences constitutionnelles et du droit de l'Union Européenne. La force de ce dispositif réside dans la nature de la sanction applicable. L'octroi de dommages-intérêts affaiblissait l'efficacité du système de suivi car le forfait-jours n'était pas, lui-même menacé.

Le « défaut d'effet » du forfait-jours, c'est-à-dire en fait sa nullité, aura pour conséquences que le salarié pourra réclamer le paiement des heures supplémentaires travaillées. Il pourra aussi réclamer l'octroi de dommages-intérêts pour non-respect de son droit au repos.

3) A quelles conditions le forfait-jours est il valable ?

Les entreprises vont donc devoir repenser les modalités d'exécution du travail des salariés en forfait-jours. De nombreuses entreprises avaient déduit qu'elles pouvaient s'affranchir de tout contrôle sur le volume et le rythme de travail de leurs salariés au forfait-jours.

Le système du forfait-jours permet aux entreprises de bénéficier de plus de souplesse, de flexibilité mais pas à n'importe quelles conditions.

La Cour de cassation veut faire de la santé du salarié un élément essentiel de la relation de travail et imposer le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé des salariés.

Rappelons que l'arrêt du 29 juin 2011 est rendu au visa « que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ».

3.1) Condition 1 : l'employeur doit tenir un entretien annuel sur les forfaits-jours de l'article L. 3121-46 du code du travail

L'employeur doit organiser un entretien annuel au moins une fois par an comme l'exige l'article L.3121-46 du code du travail. L'objet de cet entretien est d'opérer un suivi de l'activité du salarié et de s'assurer que ses conditions de travail n'altèrent pas sa santé.

Aux termes de l'article L. 3121-46 du code du travail, un entretien annuel individuel doit être organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait-jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelles et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

L'entreprise doit s'assurer que le forfait-jours permet au salarié de concilier « vie professionnelle et vie personnelle et familiale » ; autrement dit, le code du travail exige que l'employeur s'immisce dans la vie privée de son subordonné, ce qui va très loin.

En pratique, les entreprises s'affranchissent souvent de l'entretien prévu par le code du travail ; donc de nombreux salariés pourraient prétendre à ce que le forfait-jours leur soit inopposable.

Il est conseillé aux entreprises de mettre en oeuvre au plus vite un entretien « forfait-jours », faute de quoi la sanction sera redoutable.

3.2) Condition 2 : la durée du travail du salarié sous forfait-jours doit être « raisonnable »

L'accord de branche ou d'entreprise peut définir les modalités de suivi et de contrôle de l'activité et de la charge de travail du salarié.

Dans ce cas, les dispositions de cet accord doivent être respectées par l'entreprise, faute de quoi, encore, une fois la convention de forfait sera « privée d'effet ».

Il n'est pas nécessaire de réintroduire la durée maximale de 48 heures par semaine mais il est important que l'entreprise soit en mesure de s'assurer que la durée hebdomadaire du travail est « raisonnable ».

L'accord concernant le secteur de la métallurgie est un bon exemple à suivre puisqu'il mentionne le respect des repos journaliers et hebdomadaires et met en place une politique de contrôle et de vigilance de la charge de travail.

Si la Convention collective peut ainsi compléter le dispositif légal, voire même suppléer aux carences dénoncées par le Comité européen des droits sociaux, la sanction attachée à un défaut de respect des dispositions conventionnelles est essentielle.

Une telle sanction apparaît non seulement comme le moyen d'assurer l'effectivité des principes de la sécurité des travailleurs applicables, mais aussi comme le moyen de consolider le dispositif légal au regard des critiques qui avaient pu être élevées à son encontre.

Ceci conduira probablement les partenaires sociaux à redéfinir les conditions d'exécution des forfaits-jours pour qu'ils puissent être compatibles avec les exigences du « droit à la santé et au repos des salariés ».

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 19/04/11

La circulaire DSS/5B/145 du 14 avril 2011 relative au régime social des indemnités de rupture est publiée.

Elle est diponible sur le site http://www.securite-sociale.fr, sur le bulletin officiel du ministère et sur le site du Premier ministre http://gouvernement.fr

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 18/04/11

Un CDD, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise (cass. soc. 30 mars 2011, n°10-10560).

1) Les faits

Un accord national a été signé le 13 février 2006 portant dispositions spécifiques à l'animation commerciale, étendu par arrêté du 16 avril 2007 (entré en vigueur le 1er mai 2007).

Il a créé un contrat d'intervention à durée déterminée d'animation commerciale et a prévu que les salariés travaillant, dans le cadre de ce nouveau contrat, selon un volume d'heures supérieur à cinq cents heures sur une période de douze mois calendaires, peuvent bénéficier d'un contrat à durée indéterminée intermittent d'une durée minimale annuelle de travail correspondant à 80 % du nombre d'heures travaillées au cours des douze mois précédents .

Le 11 décembre 2007, les organisations patronales SORAP et SNPA ont signé avec le syndicat de salariés CFTC-CSFV "une convention pour la mise en oeuvre de l'accord du 13 février 2006" prévoyant pour les salariés engagés avant le 1er juillet 2007, titulaires de contrats à durée indéterminée intermittents et ayant travaillé moins de cinq cent heures sur une période de douze mois calendaires, la novation de leur contrat à durée indéterminée en contrat d'intervention à durée déterminée.

La fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études, de conseils et de prévention, a saisi la juridiction civile pour obtenir l'annulation de cette convention.

La Cour d'appel de Paris a annulé l'accord du 11 décembre 2007 dénommé "convention pour la mise en oeuvre de l'accord du 13 février 2006 sur l'animation commerciale".

2) La confirmation par la Cour de cassation

La Cour de cassation confirme l'arrêt de la Cour d'appel de Paris dans un arrêt cinglant dont elle a le secret.

« Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 1242-1 du code du travail qu'un contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ;

Et attendu qu'ayant relevé que la convention litigieuse avait pour finalité de permettre le recours au contrat d'intervention à durée déterminée pour des salariés occupant déjà dans l'entreprise des emplois liés à son activité normale et permanente dans le cadre de contrats à durée indéterminée, peu important que ces contrats fussent à temps partiel ou intermittents, la cour d'appel a par ce seul motif légalement justifié sa décision ».

Il renvoie à l'article L.1242-1 du code du travail qu'il reprend mot pour mot.

Cet arrêt doit être approuvé.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 30/03/11

Apparue dans la loi sur les 35 heures de janvier 2000, la notion de cadre dirigeant fait l'objet de plus en plus d'attention de la part des juges.

Le cadre dirigeant est exclu des dispositions très contraignantes sur la durée du travail ; ceci est donc très favorable pour l'entreprise ; d'où parfois, des abus.

L'entreprise doit donc avoir recours avec parcimonie aux cadres dirigeants, faute de quoi en cas de litige, cela pourrait lui coûter très cher.

1) Rappel de la notion de cadre dirigeant

N'est pas Cadre Dirigeant qui veut, encore faut-il remplir les conditions requises par la loi et la jurisprudence.

Cette définition a été récemment précisée par la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 13 janvier 2009 (n°06-46.208 P+B+R), a rappelé que « sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ».

Ces trois critères sont cumulatifs (Cass. soc. 18/06/2008, n°07-40427) et doivent être impérativement réunis pour qu'un salarié puisse relever du statut de cadre dirigeant.

La notion de Cadre Dirigeant exige aussi qu'elle soit régularisée par écrit.

Dans un arrêt en date du 3 juin 2009, la Cour de cassation confirmant l'arrêt de la Cour d'appel de Paris a jugé que le Directeur des Ressources Humaines d'une entreprise de 2 500 salariés et membre du comité de direction, qui exerçait des responsabilités dont l'importance impliquait une grande indépendance dans l'organisation de son temps de travail, qui percevait la rémunération la plus élevée de la société après le Directeur général, et qui était habilité à prendre des décisions largement autonomes, devait être considéré comme cadre dirigeant.

Au regard de la définition précitée du Cadre Dirigeant, ceci est parfaitement justifié.

Très souvent le Cadre Dirigeant, du fait de l'importance de ses fonctions, siège au Comité de Direction de la Société. Le fait de siéger à ce Comité, sera un indice, de sa qualité de Cadre Dirigeant.

2) Le contrôle du juge : contrôle in concreto

Dans un arrêt du 23 novembre 2010 (09-41552), la Cour de cassation précise que les juges, pour accorder ou non, cette qualité, doivent regarder in concreto si le salarié remplit les 3 critères cumulatifs visés par l'article L .3111-2 du Code du travail.

« Attendu, cependant, que pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant d'un salarié, il appartient au juge d'examiner la fonction que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par l'article L. 3111-2 du code du travail, à savoir qu'un cadre dirigeant se voit confier des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qu'il est habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qu'il perçoit une rémunération se situant parmi les plus élevées des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement ;

Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants tenant aux mentions des bulletins de paie et alors que la seule circonstance qu'un cadre se voie assigner des objectifs budgétaires dans le cadre des orientations commerciales définies par la direction du groupe ne suffit pas à l'exclure de la qualité de cadre dirigeant, la cour d'appel, à qui il appartenait d'examiner les fonctions exercées par M. X... au regard de chacun des trois critères énoncés à l'article L. 3111-2 du code du travail, n'a pas donné de base légale à sa décision ».

Dans l'arrêt précité, la Cour de cassation donne donc des directives très précises aux juges du fond ; ils doivent examiner si le salarié remplit les 3 critères visés par l'article L 3111-2 du code du travail à savoir :

- Critère 1 : L'intéressé doit se voir confier des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps ;et

- Critère 2 : Il doit être habilité à prendre des décisions de façon largement autonome ; et

- Critère 3 : Il doit percevoir une rémunération se situant parmi les plus élevées des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement.

Ainsi, la Cour de cassation a considéré qu'une Cour d'appel ne pouvait pas exclure la qualité de cadre dirigeant à un salarié (en l'occurrence, le Directeur d'une Concession automobile) du fait de mentions aux bulletins de paie ou du fait que l'intéressé se voyait assigner « des objectifs budgétaires dans le cadre des orientations commerciales définies par la direction du groupe ».

3) Coût exorbitant en cas de recours abusif au cadre dirigeant

En conclusion, les entreprises doivent utiliser avec parcimonie cette qualité de cadre dirigeant.

Pour leur part, les juges doivent examiner la situation du salarié de manière très précise.

En cas d'utilisation abusive de la qualité de cadre dirigeant, la sanction est redoutable puisque le salarié peut, le cas échéant, obtenir, un paiement de rappel d'heures supplémentaires ; ceci implique que l'intéressé ait travaillé plus que 35 heures hebdomadaires, ce qui est souvent le cas et qu'il puisse le prouver.

Ceci coutera d'autant plus cher à l'entreprise que les salariés concernés sont souvent les plus hauts salaires, dans la société.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 02/02/11

1) Conditions du cumul contrat de travail et mandat social

Pour cumuler contrat de travail et mandat social, quatre conditions cumulatives sont requises :

- l'exercice de « fonctions techniques » salariées doivent être distinctes de celles exécutées dans le cadre du mandat social ;

- une rémunération distincte pour les fonctions salariées et pour le mandat social ;

- l'état de subordination pour les fonctions salariées doit subsister ;

- l'absence de fraude à la loi, (exemple : contrat de travail conclu dans le seul but de détourner la règle de la libre révocabilité des dirigeants).

2) Salarié nommé mandataire social

C'est la situation visée par l'arrêt du 5 janvier 2011 (n° 10-14.896) de la Cour de cassation.

Dans cette espèce, le 1er août 1999, Monsieur X a été engagé, par la société Noell Reggiane France, en qualité d'ingénieur technico-commercial. Le 1er janvier 2001, il s'est vu confier un mandat social de cogérant et il a ensuite été promu au poste de directeur commercial le 1er juillet 2001.

Révoqué de ses fonctions de cogérant le 12 avril 2007, Monsieur X a été licencié, par lettre du 17 avril 2007. Il a ensuite contesté son licenciement devant le Conseil de prud'hommes de Forbach qui a jugé son licenciement comme abusif.

La société a interjeté appel contre le jugement du Conseil de Prud'hommes. La Cour d'appel de Metz (CA Metz, 25 janvier 2010) a infirmé ledit jugement et a retenu l'incompétence matérielle de ce dernier, aux motifs qu' «en l'absence de tout lien de subordination entre Monsieur X et la société Noell Reggiane France, le mandat avait absorbé le contrat de travail ».

Au final, la Cour de cassation a censuré la Cour d'appel. En l'espèce, elle écarte la théorie de la novation présumée du contrat de travail en mandat social.

Elle a considéré qu' «en l'absence de convention contraire, le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social et qui a cessé d'être lié à la société par un lien de subordination est suspendu pendant le temps où il est mandataire » (Cass.soc. 5 janvier 2011 - n° 10-14.896).

Pour résumer, deux situations sont envisageables :

1) Le salarié qui devient mandataire social, n'a plus de lien de subordination vis-à-vis de son employeur. Dans ce cas, le contrat de travail est suspendu pendant la durée du mandat social et son exécution reprendra au terme du mandat ;

2) Le salarié qui devient mandataire social reste lié par un lien de subordination à la société. Il cumulera alors contrat de travail et mandat social (situation très rare car le maintien d'un lien de subordination est difficile en pratique du fait de l'exercice du mandat social).

Frédéric CHHUM

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