Par frederic.chhum le 09/07/12

Depuis le 1er juillet 2012 , de nouvelles obligations pèsent sur l'employeur quant à l'organisation et au fonctionnement des services de santé au travail.

Mises en place par le décret n°2012-135 du 30 janvier 2012, ces obligations renforcent et précisent les conditions de suivi médical du salarié, à l'embauche (1), durant l'arrêt de travail (2), à la reprise du travail(3), ainsi que les conditions de recours contre une décision du médecin du travail (4).

Rappelons que l'employeur est tenu d'une obligation de sécurité de résultat envers son salarié ; l'application des nouvelles dispositions du Code du travail relatives au suivi médical du salarié se doit donc d'être rigoureuse et immédiate.

L'employeur engagera sa responsabilité civile s'il ne respecte pas les obligations de suivi médical des salariés ; à cet égard la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié en raison du défaut de visites médicales produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. Soc. 22-9-2011 n°10-13.568 : RJS 12/11 n°985).

1) Visites médicales d'embauche : une nouvelle obligation d'information du salarié quant aux risques du métier et aux moyens de la prévenir.

Tout salarié doit obligatoirement faire l'objet d'un examen médical, en principe avant son embauche, ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai.

Cet examen a pour but de :

- Rechercher si le salarié n'est pas atteint d'une affection dangereuse pour les autres travailleurs ;

- S'assurer s'il est médicalement apte au poste auquel il est envisagé de l'affecter ; et

- De proposer, éventuellement, des adaptations du poste du salarié ou l'affectation à d'autres postes.

Depuis le 1er juillet 2012, le médecin du travail doit de plus informer le salarié sur les risques afférents au poste et le suivi médical nécessaire.

Le médecin du travail doit en outre désormais sensibiliser le salarié nouvellement embauché sur les moyens de prévention à mettre en oeuvre face aux risques qui pèsent sur lui.

2) Visites médicales de préreprise : une obligation dès trois mois d'absence

La visite de pré-reprise peut être demandée au médecin du travail, pendant l'arrêt de travail, par :

- le salarié lui-même ;

- son médecin traitant ;

- ou le médecin conseil de la caisse de sécurité social.

A partir du 1er juillet 2012, la visite de préreprise est obligatoire pour tout arrêt de travail de plus de trois mois.

La visite de préreprise a lieu en vue de faciliter la recherche de mesures nécessaires, lorsqu'une modification de l'aptitude du salarié est prévisible.

En particulier, le nouvel article R 4624-21 du Code de travail, applicable au 1er juillet 2012, dispose que :

« Au cours de l'examen de préreprise, le médecin du travail peut recommander :

1° des aménagements et adaptations du poste de travail ;

2° des préconisations de reclassement ;

3° des formations professionnelles à organiser en vue de faciliter le reclassement du salarié ou sa réorientation professionnelle. »

La visite de préreprise ne dispense pas l'employeur de son obligation de diligenter une visite de reprise si celle-ci est obligatoire.

3) Visite médicale de reprise : une obligation généralisée aux absences dues à un accident de travail d'une durée inférieure à trente jours

A l'issue de son arrêt de travail, le salarié réintègre normalement son poste, sauf prolongation de l'arrêt.

Si l'absence du salarié pour maladie a duré au moins trente jours , l'employeur doit, dans les 8 jours suivant son retour, lui faire passer une visite médicale de reprise.

Il en va de même à l'issue du congé maternité de la salariée, et après une absence pour cause de maladie professionnelle, sans considération de la durée de cette dernière absence.

L'article R 4624-23 du Code du travail précise l'objet de la visite médicale de reprise :

- apprécier l'aptitude du salarié à reprendre son ancien emploi ;

- apprécier la nécessité d'une adaptation des conditions de travail ou d'une réadaptation du salarié, ou son reclassement.

Le décret du n°2012-135 du 30 janvier 2012 a renforcé l'obligation de sécurité pesant sur l'employeur en insérant un nouvel article dans le Code du travail.

L'article R 4624-4 du Code du travail pose en effet que :

« Le médecin du travail est informé de tout arrêt de travail d'une durée inférieure à trente jours pour cause d'accident du travail afin de pouvoir apprécier, notamment, l'opportunité d'un nouvel examen médical et, avec l'équipe pluridisciplinaire, de préconiser des mesures de prévention des risques professionnels. »

4) Contestation de l'avis médical : un délai précisé et délimité à deux mois

Le décret n°2012-135 du 30 janvier 2012 limite le délai de contestation de l'avis médical à deux mois.

Cette contestation peut être faite par le salarié concerné ou par l'employeur.

Le recours doit toujours être adressé par lettre recommandé avec avis de réception, à l'inspecteur du travail dont relève l'entreprise. La demande énonce les motifs de la contestation.

La décision de l'inspecteur du travail pourra elle-même être contestée dans un délai de deux mois devant le ministre chargé du travail.

Pour plus de détails :

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=95E0C2A36CDFF576...

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

Lisa CHEZE-DARTENCET, juriste de droit social

4, rue Bayard 75008 Paris

Tél : 01.42.89.24.48

Ligne directe: 01.42.56.03.00

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

blog: http://avocats.fr/space/avocat-chhum

http://twitter.com/#!/fchhum

Par frederic.chhum le 25/10/11

Dans un arrêt du 12 octobre 2011 (n°10-26699), la Cour de cassation a jugé que la Commission arbitrale des Journaliste n'est pas compétente pour déterminer l'indemnité de licenciement d'une salariée, secrétaire générale, de l'association de l'Ecole Supérieure de Journalisme, puisque cette dernière n'est pas journaliste au sens du code du travail, même si elle bénéficiait de la Convention collective des Journalistes, qui lui était appliquée volontairement par l'Association.

1) La compétence de la Commission arbitrale des journalistes

Il existe une dérogation exceptionnelle à la compétence juridictionnelle du Conseil des prud'hommes en matière de licenciement des journalistes ; en effet, la Commission arbitrale qui a compétence exclusive pour connaître de la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement des journalistes justifiant d'au moins quinze ans de service au sein de l'entreprise de presse, ou des journalistes licenciés pour faute grave ou fautes répétées, quelle que soit leur ancienneté.

Seule la commission a le pouvoir de décider si le salarié a droit ou non à l'indemnité de licenciement. En l'absence de saisine de la commission, il appartient au juge d'inviter les parties à la saisir. A défaut de désignation des arbitres par les parties, ou de Président de la commission par les arbitres, le Président du Tribunal de Grande Instance procédera à leur nomination respective.

Cette commission arbitrale est composée paritairement de représentants des salariés et des employeurs.

La spécificité de la Commission réside dans le fait que la décision qu'elle rend s'impose aux parties et ne peut pas être frappée d'appel, ni de pourvoi en cassation, sauf à soulever son incompétence matérielle.

2) La Commission arbitrale n'est compétente que pour les journalistes

Une salariée, Secrétaire générale, de l'association Ecole supérieure de journalisme (ESJ) en qualité de secrétaire générale avait été licencié pour inaptitude, après 30 années de services.

La Cour d'appel de Douai avait jugé le licenciement abusif et avait retenu que la salariée relevait de l'application de la convention collective des journalistes pour le calcul de l'indemnité de licenciement et l'a renvoyé à saisir la Commission arbitrale des journalistes pour le calcul de cette indemnité.

La Cour de cassation casse l'arrêt de la Cour d'appel en considérant que « si une application volontaire de la convention collective des journalistes, au bénéfice d'un salarié qui n'exerce pas cette activité, ouvre droit au paiement de l'indemnité de licenciement déterminée par l'article L. 7112-3 du code du travail, dont l'article 44 de ladite convention précise l'assiette, elle n'a pas pour effet de soumettre le litige auquel donne lieu cette indemnité au pouvoir de la commission arbitrale des journalistes prévue par l'article L. 7112-4 de ce code ».

Cette décision est parfaitement justifiée.

A cet égard, l'article L. 7111-3 du Code du travail dispose qu'est Journaliste professionnel « celui qui a pour occupation principale, régulière et rétribuée l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ».

Les journalistes qui collaborent à la radio télévision ont la qualité de journaliste au sens de l'article L.7111-3 du Code du travail.

Selon la jurisprudence, la profession de journaliste consiste « dans l'exercice permanent de l'une des activités intellectuelles, que comporte la composition rédactionnelle d'une publication ou du service d'une agence de presse d'information ».

La qualité de journaliste implique la réunion de 4 conditions :

- l'exercice de la profession de journaliste et

- l'exercice de la profession à titre principal ;

- l'exercice de la profession doit procurer à l'intéressé l'essentiel de ses ressources ;

- l'exercice de la profession doit être effectué dans une (ou plusieurs) publication(s).

La jurisprudence a précisé que « sont journalistes ceux qui apportent une collaboration intellectuelle et permanente à une publication périodique en vue de l'information des lecteurs » (Cass. soc. 28 mai 1986, n°1306 ; Cass. soc. 1er avril 1992).

L'article 1.3 de la Convention collective nationale des Journalistes et l'article L.7113-4 du code du travail disposent que « sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction : rédacteurs-traducteurs, sténographes-rédacteurs, rédacteurs-réviseurs, reporters-dessinateurs, reporters-photographes, à l'exclusion des agents de publicité et de tous ceux qui n'apportent, à un titre quelconque, qu'une collaboration occasionnelle ».

Ainsi, il a notamment été jugé qu'ont la qualité de journaliste un maquettiste (Cass. soc. 9 février 1989), un animateur de radio locale qui recueillait des informations de toute origine pour rédiger et présenter plusieurs fois par jour des bulletins d'information, cette occupation ayant manifestement un caractère intellectuel (CA Rouen 27 juin 1989, Sarl Régie radio média c/ M.X), un rédacteur réviseur qui participe par sa contribution intellectuelle à l'oeuvre créatrice de la rédaction (CA 26 sept. 1991).

L'exercice de la profession de journaliste doit constituer pour l'intéressé une occupation principale, régulière et rétribuée.

En l'occurrence, même si la secrétaire générale de l'Association ESJ bénéficiait de la convention collective des Journalistes ; elle lui était appliquée à titre volontaire.

En revanche, en sa qualité de secrétaire générale, non journaliste, elle ne pouvait pas bénéficier des dispositions de l'article L. 7112-4 du code du travail, qui prévoit, au-delà de 15 années de services, la fixation de l'indemnité de licenciement par la Commission Arbitrale des Journalistes.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

4, rue Bayard

75008 Paris

Tel : 01 42 89 24 48

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

Par frederic.chhum le 15/09/11

Un joueur de tennis professionnel contestait un redressement fiscal dont il avait été l'objet.

La Cour Administrative d'appel avait admis le redressement notamment aux motifs que les prestations étaient intervenues dans le cadre d'un contrat de travail ; à cet égard, elle faisait application au joueur de tennis de la présomption de salariat des artistes du spectacle et donc que les gains perçus à cette occasion devaient donner lieu à imposition en France dans la catégorie des traitements et salaires.

Le Joueur a fait un recours devant le Conseil d'Etat.

Le Conseil d'Etat applique la présomption d'artiste du spectacle au joueur de tennis professionnel.

1) La présomption de salariat des artistes du spectacle

Aux termes de l'article L. 7121-3 du code du travail « Tout contrat par lequel une personne physique ou morale s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n'exerce pas l'activité, objet de ce contrat, dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce ».

Cette présomption a été instituée par la loi n°69-1186 du 26 décembre 1969.

Elle est d'ordre public et s'applique quelque soit la nationalité de l'artiste, le type de spectacle présenté et la qualification données par les parties au contrat (cass. soc. 1er avril 1993). Cette présomption subsiste quels que soient le mode et le montant de la rémunération.

Elle n'est pas non plus détruite par la preuve que l'artiste conserve la liberté d'expression de son art, qu'il est propriétaire de tout ou partie du matériel utilisé ou qu'il emploie lui-même une ou plusieurs personnes pour le seconder, dès lors qu'il participe personnellement au spectacle.

2) Extension de cette présomption aux joueurs de tennis professionnels

Le Conseil d'Etat a considéré que ces dispositions, eu égard à la généralité de leurs termes, qui ne définissent pas de manière limitative les artistes du spectacle et n'imposent aucun aspect culturel particulier à l'activité déployée par ceux-ci, sont applicables aux joueurs de tennis professionnels engagés dans des tournois du type de ceux que la fédération française de tennis organise.

Le Conseil d'Etat indique que la Cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que les prestations sportives qu'il a accomplies à l'occasion de ces tournois étaient, en application des dispositions de l'article L. 7121-3 du code du travail précitées, étaient intervenues dans le cadre d'un contrat de travail et que les gains perçus à cette occasion devaient donner lieu à imposition en France dans la catégorie des traitements et salaires.

Dès lors, le Conseil d'Etat conclut qu'aucune disposition du code général des impôts ne fait obstacle à ce que les gains perçus par ces joueurs soient classés pour l'assiette de l'impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires.

En conclusion, la présomption de contrat de travail des artistes du spectacle doit être analysée de façon extensive ; la cour de cassation l'avait appliqué à un Disc Jockey (cass. soc. 14 nov. 2009, n°08-42908), aujourd'hui, le Conseil d'Etat l'applique à un joueur de tennis professionnel.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

4, rue Bayard 75008 Paris

Tél : 01 42 89 24 48

Ligne directe : 01 42 56 03 00

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

blog: http://avocats.fr/space/avocat-chhum

Par frederic.chhum le 22/10/10

Tout a été dit sur l'affaire Société Générale / Kerviel.

Hugues Le Bret (Dir. Com. de la Société Générale au moment des faits) vient de publier un récit « La semaine où Jérôme KERVIEL a failli faire sauter le système financier mondial : Journal Intime d'un banquier » (éditions Les Arènes), dans lequel il raconte, dans le style d'un polar (cela se lit très bien d'ailleurs), les faits tels que vécus, heure par heure, par l'intéressé, au coeur du « scandale ».

Il décrit notamment comment Jérôme Kerviel et les dirigeants de la Société Générale ont vécu les faits et le stress généré par les évènements, notamment lorsque les Dirigeants ont informé le trader qu'ils avaient connaissance de ses actes frauduleux.

En tout cas, cet ouvrage révèle, le rôle clé joué, en toute discrétion, par le médecin du travail de l'entreprise (une femme en l'occurrence).

Rappelons que la surveillance médicale des salariés est confiée aux services de santé au travail (c. trav. ; art. L. 4622-1 à 3). A cet égard, un service propre à l'entreprise doit être mis en place lorsque l'effectif est supérieur ou égal à 2.200 salariés.

Dans l'ouvrage, on apprend que Jérôme Kerviel, dès le début des faits, fut suivi, heure par heure, par le médecin du travail. Elle l'a suivi médicalement, s'est assuré qu'il allait bien et lui a permis de surmonter le stress généré par cette situation inédite.

De plus, on apprend également qu'une grande partie des membres du Comité de Direction de la Société Générale était suivie par le même médecin du travail ; il est décrit dans l'ouvrage que les dirigeants, pendant plusieurs semaines n'ont pas dormi (ou très peu).

Ils ont dû « déboucler » des positions de 50 milliards d'euros et procéder à une augmentation de capital de 5 milliards d'euros ; ils ont pu profiter des soins prodigués par ce médecin du travail.

Là encore dans l'ouvrage, on découvre l'office discret mais efficace du médecin du travail, qui a su être là au bon moment et au bon endroit.

A ma connaissance, ces faits n'avaient pas été dévoilés jusqu'à la publication du récit.

Rendons hommage à la médecine du travail et à ce médecin, en particulier, qui a pleinement joué son rôle de garant de la santé au Travail, à un moment de crise aiguë.

Frédéric CHHUM

Avocat

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

www.chhum-avocats.com

Tel : 01 42 89 24 48

Par frederic.chhum le 09/10/10

1) Extension du domaine du CHSCT

Le CHSCT est l'institution représentative du personnel qui monte en puissance. Son nom, CHSCT, est difficilement prononçable pour les profanes ; passé cet obstacle, les salariés ont de plus en plus recours à lui.

C'est l'institution incontournable pour toute question concernant la santé et la sécurité des travailleurs (ex litige concernant le harcèlement moral de salariés, mais aussi, en cas de « projet important » modifiant conditions de travail des salariés). L'actualité a d'ailleurs mis en lumière les CHSCT de quelques grands groupes qui sont confrontés aux suicides de leurs salariés. Le caractère incontournable du CHSCT va probablement encore s'amplifier (cf. ANI sur le stress au travail, ANI sur le harcèlement et les violences au travail), puisque les problématiques de santé et de sécurité au travail sont prégnantes.

Aux termes de l'article L. 4612 du code du travail, « le CHSCT est tenu de contribuer à la protection de la santé physique et mentale et à la sécurité des travailleurs ». L'article L.4612-3 du code du travail précise aussi que « le CHSCT contribue à la promotion de la prévention des risques professionnels dans l'établissement et suscite toute initiative qu'il estime utile dans cette perspective. Il peut proposer notamment des actions de prévention du harcèlement moral (...) le refus de l'employeur est motivé ».

En outre, il vient d'être jugé que les salariés intérimaires sont éligibles au CHSCT de l'entreprise de travail temporaire (cass. soc. 22 septembre 2010, n°09-60454).

2) C'est l'employeur qui paie les frais de procédure

Le CHSCT possède la personnalité civile qui lui permet d'ester en justice, à l'instar du Comité d'Entreprise.

En revanche, curieusement, contrairement au Comité d'entreprise, qui possède un budget de fonctionnement, le législateur ne lui a affecté aucun budget, sans possibilité d'agir en justice.

Les juges ont déterminé les contours de règles, pour éviter que l'institution ne soit une coquille vide.

Dans un arrêt de la Cour de cassation du 2 décembre 2009 (n°08-18409), la Cour de cassation a jugé qu'en l'absence d'abus, les frais de procédure (comprendre les frais d'avocats) devaient être pris en charge par la société. La Cour de cassation avait déjà statué en ce sens (Cass. soc. 25 juin 2002, n°00-13375).

Ceci devrait donc inciter les CHSCT de France et de Navarre à multiplier les actions, à la charge de l'employeur...

Pourtant, il serait judicieux que le législateur dote le CHSCT de ressources propres, ce qui clarifierait les choses.

Le CHSCT pourrait, par exemple, commander des études, se faire assister d'experts et, ainsi, avoir une existence autonome.

Frédéric CHHUM

avocat

chhum@chhum-avocats.com

www.chhum-avocats.com

tel 01 42 89 24 48

Par frederic.chhum le 29/09/10

Un litige opposait la société Robert Half International à son CHSCT concernant la fixation de l'ordre du jour de la réunion du CHSCT du 1er septembre 2009.

Celui-ci a été soumis au Tribunal de Grande instance de Paris, qui a rendu une ordonnance de référé du 8 octobre 2009 (n°09/57787).

La principale opposition concernait une affaire de harcèlement moral d'un de ses salariés.

L'originalité de cette espèce résidait en ce que c'était la secrétaire du CHSCT elle-même qui était victime de ce harcèlement.

Elle a saisi, en sa qualité de secrétaire de l'Institution Représentative du Personnel, le juge des référés du Tribunal de grande instance de Paris, afin de trancher le litige ; elle a formulé les demandes suivantes :

- La communication de l'intégralité du rapport sur le harcèlement moral de Madame X. au CHSCT ;

- L'information et la consultation du CHSCT sur le rapport concernant le harcèlement moral de Madame X ;

- La tenue d'une réunion CHSCT sur l'irrégularité et la nullité de la délégation de pouvoirs du Managing Director pour présider le CHSCT.

La société Robert Half International, quant à elle, contestait la compétence du Tribunal de grande instance au bénéfice du Conseil de Prud'hommes ; elle soulevait également le manque d'intérêt à agir de Madame X.

Le Conseil des Prud'hommes est compétent en matière de litiges individuels relatifs au contrat de travail. Le Tribunal de Grande Instance est, lui, compétent en matière de litiges collectifs.

En l'espèce, une particularité se pose : la secrétaire du CHSCT, qui exige la communication du rapport, est elle-même la salariée harcelée moralement. La société RHI a joué sur cet élément de fait pour invoquer le défaut d'intérêt à agir de la défenderesse.

Elle estimait en effet que c'est en sa qualité de salariée et non pas de secrétaire du CHSCT que celle-ci avait agi.

Le TGI de Paris retient pour sa part que Madame X. a agi en sa qualité de secrétaire du CHSCT et que les demandes présentées entrent bien dans les attributions du CHSCT. Par conséquent, il se déclare compétent, lesdites demandes, du fait de leur nature collective, n'entrant pas dans le champ de compétence matérielle du Conseil de Prud'hommes.

Qui plus est, faute d'accord entre le Président et le Secrétaire du CHSCT pour la fixation de l'ordre du jour, il appartient au Juge des référés de résoudre la difficulté.

Il ne faisait donc aucun doute que le Juge des référés du Tribunal de grande instance de Paris était compétent.

Sur l'information et la consultation du CHSCT sur le harcèlement moral

Madame X. a demandé à ce que « le harcèlement moral de la salariée et membre du CHSCT Madame Carole X. » soit inscrit à l'ordre du jour.

Le tribunal relève que la consultation demandée n'entre pas dans le champ des consultations obligatoires du CHSCT (article L. 4612-8 et suivants). Il n'ordonne donc qu'une information de l'instance.

Néanmoins, rappelons-le, aux termes de l'article L.4612-1, le CHSCT a pour mission de contribuer à la protection de la santé physique et mentale ainsi que la sécurité des travailleurs de l'établissement.

Le juge a donc décidé, au regard de la mission du CHSCT, que devaient être communiquées les informations sur le contenu du rapport sur le harcèlement moral de Madame X., quand bien même la requérante, unique membre du CHSCT, s'avère être personnellement et directement concernée.

Frédéric CHHUM, avocat à la Cour

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

www.chhum-avocats.com

tel 01 42 89 24 48

Par frederic.chhum le 08/03/10

Saisie par une comédienne métisse qui estimait avoir été écartée d'une session de doublage en raison de son origine, la HALDE rappelle dans une délibération du 15 décembre 2008, que le choix d'un comédien-doubleur doit se faire en fonction de la qualité de sa voix et de sa compétence, et non en raison de sa couleur de peau ou de son origine.

En effet, l'article L.1132-1 du code du travail prohibe toutes mesures discriminatoires, directes et indirectes, notamment en matière de recrutement fondées sur l'origine, l'appartenance ou la non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race ; quant aux articles 225-1 et 225-2 du code pénal, ils font de la discrimination une infraction punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende.

Même si dans l'affaire en question il n'a pu être établi qu'un acte discriminatoire ait été commis par la société en cause (la mise en cause, directrice de plateau, aurait écarté la requérante en raison de « sa voix spéciale »), l'enquête de la HALDE a révélé l'existence dans le domaine de la postsynchronisation de préjugés, selon lesquels le comédien-doubleur blanc aurait une voix universelle, alors que le comédien-doubleur noir ne pourrait doubler que des comédiens noirs. Ainsi, les acteurs noirs sont rarement sollicités pour doubler des comédiens blancs.

La HALDE recommande à la Fédération des Industries du Cinéma, de l'Audiovisuel et du Multimédia (FICAM) ainsi qu'à l'Union des Sociétés de Doublage, de diffuser une information sur le principe de non-discrimination et de mettre en oeuvre des actions de formation pour les directeurs de plateau.

Maître Frédéric CHHUM avocat

Julie SPINOLA

www.chhum-avocats.com

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

Par frederic.chhum le 08/03/10

Aujourd'hui l'âge est l'un des premiers motifs de discrimination en Europe et en France. Les personnes les plus touchées sont les « jeunes » entrant sur le marché du travail et les « vieux » qui se rapprochent de l'âge de la retraite.

Le Droit communautaire a créé un ensemble de protection juridique pour lutter contre ces discriminations.

1) Principe

Suite à l'article 13 du Traité des Communautés Européennes, la Directive 2000/78 du 27 novembre 2000 « portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail » aménage la lutte contre les discriminations au travail, et notamment celles fondées sur l'âge.

La célèbre décision Mangold du 22 novembre 2005 proclame un principe général de droit communautaire de non-discrimination fondée sur l'âge.

Ce principe est pourtant très particulier dans le sens où il permet un grand nombre de justifications de discriminations, même directes, en raison de l'âge (par exemple, la discrimination directe fondée sur l'âge peut être justifiée par une exigence professionnelle essentielle, ce pourrait être notamment le cas pour les emplois de mannequins ou de comédiens).

2) Champ d'application

Cette protection est toutefois limitée au champ d'application du Droit communautaire. C'est ce qu'affirme un arrêt de la CJCE du 23 septembre 2008 Bartsch.

A cet égard, un lien est nécessaire entre la législation remise en cause par le requérant et le Droit communautaire : l'article 13 TCE n'était pas invocable pour déclencher la compétence de la CJCE et la Directive 2000/78 ne s'applique que lorsque les faits se sont produits postérieurement à la transposition de celle-ci.

3) Dérogations

Les Etats peuvent prévoir des justifications pour des motifs liés à la politique sociale : de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle.

Les employeurs peuvent également justifier des discriminations directes fondées sur l'âge lorsqu'ils justifient d'une exigence professionnelle essentielle et concernant la mise à la retraite d'office.

La CJCE avait déjà jugé dans un arrêt Palacios de la Villa du 16 octobre 2007 que la mise à la retraite était un motif justifiant le non-respect du principe de non-discrimination fondée sur l'âge.

Cette décision a été rappelée dans un arrêt de la CJCE du 5 mars 2009 The Incorporated Trustees of National Council on Ageing. L'employeur peut licencier un salarié qui atteint l'âge de mise à la retraite s'il justifie que les moyens employés étaient nécessaires et appropriés.

Toutefois, la CJCE veille à ce que les Etats membres respectent le principe de proportionnalité et appliquent le test de justification objective et légitime.

En effet, en tout état de cause, chaque dérogation au principe de non-discrimination en raison de l'âge doit être justifiée par un objectif légitime, proportionné au but recherché et les moyens utilisés doivent être nécessaires et appropriés.

Les Etats doivent exercer ce contrôle sans qu'il soit nécessaire de dresser une liste exhaustive des discriminations justifiées.

Le principe de non-discrimination fondée sur l'âge est donc protégé par le Droit communautaire mais dans certaines hypothèses, le droit à la différentiation en fonction de l'âge y fait interférence.

C'est pourquoi la Communauté Européenne tente de construire une protection des travailleurs communautaires en raison de leur âge en incorporant non-discrimination et droit à la différentiation, par le biais notamment de l'action positive.

4) Recours

La personne s'estimant victime d'une discrimination fondée sur l'âge dispose, dans chaque Etat membre d'interlocuteurs privilégiés et de recours spécifiques.

En France, le CHSCT ou encore l'Inspection du Travail peuvent être saisis.

La HALDE est un mode alternatif de règlement des litiges très efficace et de plus en plus utilisé.

En dernier recours, le salarié pourra saisir le Conseil des Prud'hommes.

Frédéric CHHUM avocat à la Cour

Anissa YEFTENE

www.chhum-avocats.com

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

Par frederic.chhum le 01/02/10

1) Principe : présidence des institutions par le représentant légal :

L'article L.2325-1 alinéa 1 du Code du travail dispose que le CE ou le CHSCT est présidé par le chef d'entreprise (en pratique le représentant légal). Cette présidence est de droit.

Lorsque plusieurs personnes ont la qualité de chef d'entreprise (par exemple en cas de cogérance), seule l'une d'entre elles peut présider. A titre d'exemple, dans les sociétés à Directoire, c'est le Président du Directoire qui doit présider le CE et non pas tous les membres du Directoire car seul le président du Directoire est le représentant de la société à l'égard des tiers.

Dans la SA à Conseil d'administration, c'est le Directeur général qui est à la fois le représentant légal de la société. Pour la SAS, c'est le Président qui représente légalement la société à l'égard des tiers.

Enfin, quant à la SARL, c'est le gérant qui est le représentant de la Société.

2) Exception : possibilité de déléguer ses pouvoirs :

Le chef d'entreprise peut se faire représenter par une personne de son choix. D'après la Cour de cassation, le représentant de l'employeur doit avoir reçu un pouvoir exprès et spécial. En outre, en cas de litige, le représentant de l'employeur doit être en mesure de prouver qu'il a bien reçu le mandat de présider le comité, soit à titre permanent, soit pour la réunion litigieuse.

En l'absence de restriction légale, l'employeur n'est pas limité dans son choix. Son représentant peut être un cadre de l'entreprise ou même une personne non salariée de l'entreprise, à titre d'exemple un administrateur de la société. L'employeur peut aisément changer de représentant à condition que la fréquence des changements ne nuise pas au bon fonctionnement du comité.

Ce représentant doit être véritablement apte à remplacer son mandant. En effet, il doit avoir les pouvoirs et les qualités suffisants, non seulement pour convoquer le comité et fixer l'ordre du jour avec le secrétaire, mais encore dialoguer avec les représentants du personnel, les informer et les consulter comme le ferait le chef d'entreprise. A défaut, l'employeur est susceptible d'engager sa responsabilité au titre du délit d'entrave en raison de l'absence de qualité ou de pouvoir du représentant.

Enfin, le chef d'entreprise peut donner une délégation de pouvoirs subsidiaire à une autre personne. Le délégataire doit être un préposé, investi par le chef d'entreprise et disposant d'une compétence, de moyens ainsi que d'une autorité suffisante. De plus, pour que les initiatives du délégataire ne soient pas contestées, il semble opportun de donner une publicité minimale à l'investiture dans l'entreprise.

3) Sociétés internationales implantées en France :

Le risque de délit d'entrave est important dans les sociétés internationales qui comportent des filiales en France et dont les dirigeants sont des personnes basées à l'étranger et qui ne sont pas des ressortissants français.

Aussi, le CE ou CHSCT doit bien, dans ce cas, s'assurer que la présidence du CE ou CHSCT soit menée par la personne compétente. Très souvent, le CE ou le CHSCT est présidé par un « Managing director » qui n'a pas toujours la délégation de pouvoirs pour présider valablement l'institution.

4) Sanctions en cas de défaut de pouvoir du président :

Si une personne qui préside le CE ou le CHSCT alors qu'elle n'est pas le chef d'entreprise ou qu'elle n'en a pas les pouvoirs, ceci constitue un délit d'entrave sanctionné d'une peine d'emprisonnement d'un an et d'une amende de 3750 € en vertu de l'article L.2328-1 (CE) ou L.4742-1 (CHSCT) du Code du travail.

Dans l'hypothèse d'une absence de pouvoir du Président du CE ou du CHSCT ou de son représentant, la réunion du CE ou du CHSCT peut être remise en cause. En effet, l'irrégularité de la tenue de la réunion peut entraîner son annulation. Aussi, les personnes présidant le CE ou le CHSCT doivent faire l'objet d'une extrême vigilance quant à leur pouvoir à diriger la réunion.

.

Frédéric CHHUM, Avocat

chhum@chhum-avocats.com

Par frederic.chhum le 28/12/09

Les conditions de recours à un expert par le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail relèvent du pouvoir souverain d'appréciation du juge du fond, et peuvent s'appliquer à un projet de réorganisation entraînant une modification de la structure sociale et organisationnelle d'une entreprise,

Voici ce qu'énonce en substance la chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 29 septembre 2009 (n°08-17023).

Le CHSCT bénéficie d'un certain nombre d'outils et de moyens lui permettant de mener à bien sa mission de prévention des risques professionnels et de l'amélioration des conditions de travail.

Parmi ces moyens, figure le recours à un expert.

L'article L.4614-12 du Code du travail prévoit ce recours dans deux cas :

- En cas de projet important modifiant les conditions d'hygiène et de sécurité ou les conditions de travail ;

- En cas de risque grave constaté dans l'établissement.

La question peut se poser, en ces temps où le stress et le suicide au travail sont des sujets particulièrement sensibles, de savoir quels sont les projets importants modifiant les conditions d'hygiène et de sécurité ou les conditions de travail.

La Haute juridiction estime qu'une telle qualification relève du pouvoir souverain des juges du fond.

En l'espèce, une réorganisation du groupe Eiffage avait été opérée. Dans ce cadre, la société Cico, filiale de la société Forclum devait devenir un établissement de la société Forclum Île-de-France. Le CHSCT de Cico avait alors désigné un cabinet d'expertise sur ce projet de restructuration.

La société saisit la justice pour contester cette mission.

La Cour d'appel de Paris a constaté que cette restructuration devait, en plus de modifier la structure de l'entreprise, entraîner pour une partie des salariés concernés, un transfert au sein d'une autre société qui n'applique notamment pas la même organisation du temps de travail, ni le même régime de prévoyance et de mutuelle.

Le juge d'appel a donc débouté l'employeur et validé la mission d'expertise.

L'employeur s'est pourvu en cassation, maintenant sa contestation de la mission.

La chambre sociale de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi.

Elle a relevé que les constatations du juge d'appel, tant sur la modification de la structure sociale de l'entreprise que sur les conséquences du transfert d'une partie du personnel, lui permettait, dans le cadre de son pouvoir souverain d'appréciation, de juger légitime le recours à un expert par le CHSCT.

Frédéric CHHUM, avocat à la Cour

Marie LESIEUR, juriste en Droit Social

http://www.chhum-avocats.com/

http://chhum.typepad.com/mon_weblog/