Par frederic.chhum le 27/08/13

La loi du 14 juin 2013 a réduit les délais de prescription pour contester la rupture de son contrat de travail ou obtenir le paiement de sommes non versées par l'employeur devant le Conseil de Prud'hommes.

1) Les nouveaux délais raccourcis

Les salariés qui saisissent les prud'hommes après le 16 juin 2013, date de l'entrée en vigueur de la loi, se verront opposer des délais de prescription raccourcis et dérogatoires par rapport au délai de droit commun de 5 ans :

- 3 ans pour les litiges relatifs au paiement ou rappel de salaires (heures supplémentaires, travail dissimulé etc) ; (Article L.3245-1);

- 2 ans pour les litiges relatifs à l'exécution ou à la rupture du contrat de travail. (Article L.1471-1)

Les nouveaux délais s'appliqueront aux prescriptions en cours mais ne courront qu'à compter du 16 juin sans que la durée totale ne puisse excéder la durée antérieure de 5 ans.

2) Les délais maintenus

Certains délais de prescription restent néanmoins inchangés compte tenu de la spécificité des contentieux auxquels ils s'appliquent :

- 6 mois pour les sommes mentionnées au solde de tout compte signé par le salarié ;

- 12 mois pour les litiges relatifs à une rupture conventionnelle, un licenciement économique ou un contrat de sécurisation professionnelle ;

- 5 ans pour les litiges relatifs à des faits de harcèlement moral ou sexuel ou encore de discrimination ;

- 10 ans pour les litiges relatifs à un dommage corporel.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 02/01/13

Melissa NELSON est devenue l'icône mondiale des salariées à l'apparence physique avantageuse. Assistante dentaire depuis 10 ans du Docteur Knight, dentiste, elle a été licenciée, en 2010, aux motifs, qu'elle était trop belle ou plutôt qu'elle mettait potentiellement en danger le mariage de son patron. Dans un arrêt du 21 décembre 2012 (n°11-1857) qui a fait le Tour du monde, la Cour Suprême de l'IOWA a jugé que son licenciement était « unfair » (c'est-à-dire abusif) mais pas discriminatoire.

Quelle aurait été la position d'un juge français, dans une telle hypothèse ? Tentative de droit comparé.

1) Rappel des faits : Melissa NELSON versus Docteur Knight

Melissa NELSON était employée en qualité d'Assistante dentaire depuis 1999 ; elle était considérée par son employeur comme une employée modèle. Toutefois, le Docteur Knight, son employeur jugeait parfois ses tenues trop « près du corps » et « distracting » (distrayantes) et il lui a demandé, parfois, de mettre une blouse blanche. La salariée et le Docteur s'échangèrent des textos sur leur vie privée.

La femme du Docteur Knight, qui travaillait également dans le cabinet de son mari, tomba, un jour sur ces textos et demanda à son mari de licencier la salariée car elle était « une grande menace pour leur mariage ». Ils consultèrent leur pasteur qui fût d'accord sur le principe du licenciement de la salariée, en 2010. La salariée contesta son licenciement devant les tribunaux et la Cour Suprême de l'IOWA vient de juger que son licenciement était « unfair » (c'est-à-dire sans cause) mais pas discriminatoire.

2) Le licenciement de Melissa NELSON discriminatoire au regard du droit français ?

L'article L. 1132-1 du code du travail prohibe les discriminations directes ou indirectes, liées à l'origine d'un salarié, à son sexe, ses moeurs, son orientation sexuelle, son âge, sa situation de famille ou de sa grossesse, ses caractéristiques génétiques, (...) ou à son apparence physique.

En l'occurrence, si le licenciement de Melissa NELSON par le Docteur Knight est lié, directement ou indirectement, à son apparence physique, à savoir, sa plastique parfaite, celui-ci aurait été jugé nul et de nul effet par la Cour de cassation.

En effet, la Cour de cassation aurait pu considérer que le motif réel du licenciement était lié à l'apparence physique de Melissa NELSON et non au fait qu'elle « mettait en danger le mariage » de son employeur.

En cas de licenciement jugé discriminatoire, Melissa NELSON aurait pu obtenir la réintégration dans son emploi avec rappel de salaires afférents et des dommages intérêts pour discrimination liée à son apparence physique. Toutefois, avait-elle intérêt à être réintégrée à son emploi ?

3) Le licenciement de Melissa NELSON, justifié par un trouble caractérisé à l'entreprise ?

Le Docteur Knight plaidait que le physique de Melissa NELSON mettait en danger son couple ; il était soutenu par son pasteur, ce qui est un curieux mélange des genres (pour nous français). On peut toutefois s'étonner que le dentiste n'ait découvert que Melissa NELSON « mettait en péril », son couple alors qu'il l'employait, depuis plus de 10 ans, et qu'ils avaient eu, dans l'intervalle, des enfants dans leurs couples respectifs.

En France, le Docteur Knight aurait, peut-être, pu se prévaloir de la jurisprudence, qui autorise le licenciement d'un salarié, lorsqu'il existe un trouble caractérisé à l'entreprise. La Cour de cassation a jugé que « Si, en principe, il ne peut être procédé à un licenciement pour un fait tiré de la vie privée du salarié, il en va autrement lorsque le comportement de celui-ci a créé un trouble caractérisé au sein de l'entreprise » (Cass. soc. 14 septembre 2010 n° 09-65675). Cela suppose que les faits reprochés reposent sur des éléments objectifs imputables au salarié, un comportement ou des agissements personnels. Mais le plus souvent, ce trouble objectif est, en pratique, caractérisé au regard de la finalité de l'entreprise et des fonctions du salarié.

En l'occurrence, les faits reprochés à Melissa NELSON ne relève pas de sa vie privée mais de ses tenues vestimentaires qui étaient jugées trop « attirantes ». L'ancienneté importante de Melissa NELSON et le fait qu'elle avait une vie de famille et deux enfants, plaide plutôt en sa faveur.

En conclusion, il n'est pas impossible que la Cour de cassation aurait jugé le licenciement de Melissa NELSON comme discriminatoire, car lié à l'apparence physique (flatteuse) de Melissa NELSON, même si le dentiste plaidait que le licenciement était justifié par l'attitude de cette dernière, qui mettait en péril son mariage. A tout le moins, à l'instar de la Cour Suprême de l'IOWA, il est probable qu'un juge français jugerait le licenciement, de Melissa NELSON, comme abusif.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 13/10/12

Lorsqu'un salarié reproche à son employeur des manquements à son contrat de travail (mise à l'écart, non paiement d'heures supplémentaires, non respect des minima conventionnels etc), il peut prendre l'initiative et demander au juge la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux tords excusifs de l'employeur ou prendre acte de la rupture du contrat de travail.

L'intérêt de ces 2 procédés pour le salarié, est d'obtenir du juge qu'il requalifie la rupture en licenciement abusif avec bénéfice des indemnités de rupture (préavis, congés payés, indemnité de licenciement) et des dommages intérêts pour licenciement abusif.

Les effets de la résiliation judiciaire sont différends de ceux de la prise d'acte.

Dans les deux cas, il faut un manquement suffisament grave de l'employeur.

1) La résiliation judiciaire du contrat de travail aux tords de l'employeur

Le salarié demande au juge de prononcer la rupture du contrat de travail aux tords exclusifs de l'employeur.

Mais encore faut-il que les manquements de l'employeur soient suffisamment graves.

L'appréciation de cette gravité relevant du pouvoir souverain des juges du fond.

Est considéré comme un manquement suffisamment grave : le non-respect de l'obligation de verser le salaire, le non-respect des règles applicables en matière de surveillance médicale des travailleurs handicapés, le non paiement d'heures supplémentaires, en cas de harcèlement moral,le non respect du principe A travail égal, salaire égal etc.

Lorsque la preuve des manquements est rapportée et que ceux-ci sont suffisamment graves, la résiliation judiciaire est alors prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse du jour où le juge la prononce.

2) La prise d'acte de rupture du contrat de travail aux tords de l'employeur

C'est un type de résiliation unilatérale du contrat de travail par le salarié, une réponse à ce qu'il considère comme un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles.

Il doit s'agir généralement de manquements suffisamment graves de l'employeur.

La prise d'acte de rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués par le salarié la justifiaient, soit dans le cas contraire, d'une démission. Si le salarié n'a pas effectué de préavis, lors de la prise d'acte, il peut être condamné à devoir à l'employeur des dommages intérêts du montant du préavis.

Le salarié prend l'initiative de rompre son contrat de travail, mais entend imputer la responsabilité de cette rupture à l'employeur. Aucun formalisme n'est exigé ; toutefois, nous recommandons vivement de le faire par LRAR.

Le salarié ne pourra pas se rétracter de sa prise d'acte.

3) Les Différences entre la résiliation judiciaire et la prise d'acte

D'un côté, le contrat de travail est rompu immédiatement lors de la prise d'acte de rupture du contrat de travail. La prise d'acte est très risquée et périlleuse pour le salarié ; elle nécessite qu'il ait déjà retrouvé un emploi car le salarié qui prend acte ne percevra pas les allocations chômage.

De l'autre, le salarié qui résilie son contrat de travail continuera à travailler dans l'attente de la décision du juge. En revanche, le salarié qui déclenche une action en résiliation judiciaire, doit attendre la décision du juge pour savoir si le contrat de travail sera rompu ou non.

Dans les deux cas (prise d'acte ou résiliation), si elle est justifiée c'est-à-dire en cas de faute suffisamment grave de l'employeur, le salarié percevra les indemnités de rupture et des dommages intérêts pour licenciement abusif.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 13/09/12

Cuando un trabajador esta despedido, se hace tres preguntas :

- Es contestable mi carta de despido ?

- Ante que tribunal puedo presentarme ?

- Cuanto dinero puedo pedir y obtener en caso de despido abusivo ?

1) Que menciones deben obligatoriamente figurar en la carta de despido ?

El despido (por motivos personales o economicos) debe apoyarse en una causa real y seria (articulo L. 1232-1 y L. 1233-2 del Codigo laboral francés).

La carta de despido es el elemento clave del procedimiento de despido, en el sentido que establece los limites del litigio (Tribunal supremo francés, 2 de marzo de 1999 ; tribunal supremo, 27 de febrero de 2008). Los jueces de primera instancia no pueden examinar motivos eventuales que podrian justificar el despido pero que no figuran en la carta de despido.

Sin embargo, el trabajador podra impugnar que los motivos dados son efectivamente los del despido.

A demas, el articulo L. 1232-6 del Codigo laboral francés dice que la carta de despido debe « incluir el enuncio del o de los motivos invocados por el empleador », es decir que los motivos invocados por el empleador deben inscribirse en el marco de los motivos que constituyen una causa real y seria de despido.

Si el empleador no enuncia en la carta de despido ningun motivo preciso, eso equivale a una falta de motivo (tribunal supremo francés, 20 de noviembre del 2001).

Asi pues, los motivos siguientes han sido juzgados demasiado inprecisos :

- « Rechazo de la modificacion del contrato por el trabajador » (Cass. soc. 2 de abril de 1997) ;

-« Necesidad de reestructuracion » (Cass. soc. 28 de marzo de 2000) ;

- « Inaptitud al puesto ocupado » (Cass. soc. 20 de febrero de 2002) ;

Sin embargo, han sido considerados como suficientemente motivados los motivos siguientes:

- « Supresion de empleo consecutivamente a una reestructuracion de la empresa » (Cass. soc. 2 de marzo de 1999) ;

- « Comportamiento contrario a la moralidad » (Cass. soc. 25 de abril de 2001) ;

Por fin, el trabajador debe verificar la fecha del envio de la carta de dedspido : el articulo L. 1232-6 del codigo laboral francés dice que no se puede mandar la carta de despido menos de dos dias laborables despues de la fecha prevista de la entrevista de despido a la que ha sido convocado el trabajador.

2) Que Tribunal del trabajo solicitar ?

En principio, el trabajador debe solicitar el tribunal del « domicilio del demandado », es decir, el tribunal laboral del domicilio social del empleador.

La regla de competencia territorial del tribunal del trabajo, previsto en el articulo R. 1412-1 del Codigo laboral francés, es la siguiente :

- Cuando el trabajador asalariado trabaja en un establecimiento, el tribunal del trabajo competente es el que se situa donde el establecimiento ;

- cuando el asalariado trabaja fuera de un establecimiento, el tribunal laboral competente es el del domicilio del trabajador.

De todos modos, el trabajador beneficia de un derecho a opcion :

- puede apelar al tribunal del lugar en el que ha contratado al trabajador o,

- puede apelar al tribunal laboral del lugar en el que esta establecido el empleador.

Si el contrato de trabajo prevée une clausula que derroja a esas reglas, es reputada no escrita.

3) Que dinero un trabajador puede obtener en caso de despido abusivo ?

La ley distingue los trabajadores que tienen por lo menos 2 años de antigüedad en una empresa de 11 trabajadores y mas, y los trabajadores que tienen menos de dos años de antigüedad o que han trabajado en una empresa de menos de 11 trabajadores.

3.1) Los trabajadores con mas de 2 años de antigüedad en una empresa de 11 trabajadores y mas :

A proposito de estos trabajadores, el articulo L. 1235-3 del codigo laboral francés dice que el juez puede proponer la reintegracion del trabajador en la empresa, con el mantenimiento de sus ventajas adquiridas (aunque en la practica nunca ocurre).

En caso de despido abusivo, el trabajador tendra una indemnidad que no puede ser inferior a los sueldos de los 6 ultimos meses antes de la ruptura del contrato de trabajo.

Esa indemnidad debe tener en cuenta la remuneracion que sea fija o variable (decision del tribunal supremo francés del 10 de abril del 1991 n°03-43585).

Los seis meses de sueldo solo constituyen un minimo que el juez de primera instancia puede aumentar segun su apreciacion y mas que nada segun el prejuicio del trabajador debido a su despido sin motivo real y serio.

De hecho, los criterios que permiten al trabajador de obtener mas de seis meses de sueldo son :

- Su edad ;

- Su antigüedad en la empresa ;

- Su carga familiar ;

- El hecho de haber o no encontrado un nuevo empleo ;

- Su estado de salud ;

- Su prejuicio moral (circunstancias trasntornantes de la ruptura)

- etc.

3.2) Los otros trabajadores : menos de dos años de antigüedad y/o en una empresa de menos de 11 trabajadores :

Las disposiciones precitadas no son aplicables a los trabajadores que tienen menos de dos años de antigüedad y tampoco a los trabajadores cuya empresa emplea a menos de 11 trabajadores (articulo L. 1235-5 del Codigo de derecho laboral francés).

En esta hipotesis, la indemnidad solicitada por el trabajador sera apreciada por el juez de primera instancia segun el prejuicio que sufrio el trabajador debido a su despido.

En la practica, en caso de despido abusivo, los daños y perjuicios son equivalentes a tres meses de sueldo bruto, salvo si el trabajador establece un prejuicio suplementario (edad, carga familiar, paro de larga estancia, etc.).

4) Lo que tambien puede pedir el trabajador :

En todo caso, el trabajador puede hacer otras pedidas al tribunal del trabajo :

- Indemnidad de preaviso ;

- Diversas bonificaciones ;

- Pago de las horas extraordinarias;

- Indemnidad legal/convencional de despido ;

- Daños y prejuicios diversos (trabajo disimulado, acoso moral, sexual, etc.).

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 10/09/12

En un fallo del 24 de noviembre del 2010 (09-4028) el tribunal supremo francés da mas detalles sobre la prueba de las horas extraordinarias por un trabajador asalariado.

1) El articulo L.3171-4 del Codigo laboral francés

Segun el articulo L.3171-4 del Codigo laboral francés :

« En caso de litigio relativo a la existencia o al numero de horas extraordinarias de trabajo cumplidas, el empleador entrega al juez los elementos para justificar los horarios realizados de manera efectiva por el trabajor.

Vistos estos elementos y los entregados por el trabajador como apoyo a su pedida, el juez se hace su conviccion despues de haber ordenado, si necesario, todas las medidas de instruccion que juzga necesarias.

Si el descuento de las horas extraordinarias realizadas por cada trabajador esta asegurado por un sistema de grabacion automatica, este tiene que ser fiable e infalsificable. »

2) La decision del 24 de noviembre del 2010 : un descuento de hora manuscrita establecido al lapiz, mes por mes, es suficiente

Visto el articulo L.3171-4 del codigo laboral francés, el Tribunal supremo recuerda que en caso de litigio relativo a la existencia o al numero de horas de trabajo cumplidas, pertenece al trabajador de sostener su pedida por la produccion de elementos suficientemente precisos en cuanto a los horarios efectivamente realizados para permitir al empleador de contestar entregando sus proprios elementos.

En un caso, la Cour d'appel de Toulouse (el tribunal de apelacion) habia rechazado la pedida de una trabajadora al pago de horas extraordinarias porque « no producia elementos de natura a sostener su demanda cuando da a las deliberaciones un descuento establezido al lapiz, calculado mes por mes sin ninguna otra explicacion ni indicacion complementaria ».

El Tribunal supremo casa la decision de la « Cour d'appel » precisando « que la trabajadora habia producido un descuento de las horas que pretendia haber realizado al que podia responder el empleador, la « Cour d'appel » a violado el texto citado ».

Para concluir, un descuento de hora manuscrito establecido al lapiz puede permitir establecer la prueba de horas extraordinarias.

Despues es al empleador de establecer la prueba contraria entregando sus propios elementos.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 08/09/12

Maître Frédéric CHHUM est l'avocat de la salariée.

Dans un arrêt du 6 septembre 2012 (RG09/04851) ultra ciselé, la Cour d'appel de Paris a jugé que :

- qu'au regard de la convention 158 de l'OIT, une période d'essai de 6 mois renouvelable 3 mois est excessive pour une Assistante d'équipe, statut cadre ;

- la rupture de la période d'essai est requalifiée en licenciement abusif, UBS aurait dû appliquer la procédure de licenciement, la salariée obtenant 20.000 euros d'indemnités.

1) Les faits : embauche d'une Assistante d'équipe par UBS puis rupture de la période d'essai

Madame X est embauchée, par UBS France, en qualité d'Assistante d'Equipe, le 8 octobre 2008, sous CDI avec période d'essai de 6 mois renouvelable, pour 3 mois.

UBS applique la Convention collective de la Banque.

Pourtant, cinq mois plus tard, le 27 février 2009, UBS FRANCE lui notifie la rupture de la période d'essai.

La salariée conteste la rupture de la période d'essai ; elle considère que la durée de sa période d'essai est trop longue et qu'il s'agit en réalité d'un licenciement abusif.

Le Conseil de prud'hommes de Paris a débouté la salariée ; cette dernière a interjeté appel.

2) Au regard de la convention 158 de l'OIT, une période d'essai de 6 mois renouvelable 3 mois d'une assistante d'équipe, statut cadre est excessive

La salariée jugeait la durée de sa période d'essai excessive, notamment au regard de la convention 158 de l'OIT.

Dans un arrêt du 6 septembre 2012, la Cour d'appel de Paris a jugé qu':

«il appartient au juge du fond d'apprécier si, compte tenu de l'emploi considéré, la durée de la période d'essai, renouvellement inclus, prévue au contrat est raisonnable, notamment au regard des conventions internationales signées par la France.

Vu la Convention 158 du 22 juin 1982 de l'OIT ;

Attendu que la période d'essai doit permettre à l'employeur d'apprécier les qualités professionnelles de la salariée nouvellement embauchée.

Attendu que Madame X était employée en qualité d'Assistante d'Equipe, statut cadre, mais qu'il ne ressort, ni de son contrat de travail, ni des témoignages de satisfaction ou de critiques qu'elle ait eu des fonctions d'encadrement ;

Qu'au regard de la fonction d'assistante qui est celle de la salariée, une période d'essai de 6 mois renouvelable 3 mois était excessive ;

Attendu au surplus, qu'il est produit au dossier une lettre de recommandation du responsable de service, datée de la période de préavis, indiquant qu'elle avait apporté toute satisfaction dans son emploi et dans un courrier du même responsable manifestant sa surprise à l'annonce de son licenciement, alors que le témoignage de Monsieur X produit par l'employeur, est postérieur à l'introduction de l'instance et qu'il n'est produit aucune évaluation négative de l'intéressée antérieure à la décision de rompre la période d'essai.

Attendu qu'UBS France aurait dû procéder au licenciement de la salariée (...) »

La Cour d'appel a considéré qu'au regard de la fonction de Madame X, « une période d'essai de 6 mois renouvelable 3 mois était excessive ». Elle en déduit qu'« UBS France aurait dû procéder au licenciement de Madame X ».

3) La rupture de la période d'essai est requalifiée en licenciement abusif et UBS doit payer 20.000 euros d'indemnités à la salariée

La Cour d'appel requalifie la rupture de la période d'essai en licenciement abusif.

La Cour d'appel de Paris a condamné UBS France à payer à la salariée 6.666 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 666 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents, 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive et 3.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

En conclusion, au regard de la convention 158 de l'OIT, les sociétés sont invitées à conclure avec leurs salariés, des périodes d'essai d'une durée raisonnable.

A défaut, la rupture de la période d'essai sera requalifiée en licenciement abusif avec des conséquences financières importantes.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 01/09/12

Maître Frédéric CHHUM est l'avocat de la salariée.

Une salariée avait été engagée par Robert Half International, à compter du 27 novembre 2006, en qualité de Consultante, statut cadre au bureau de Versailles, spécialisé dans le recrutement de profils support.

La consultante avait été promue en qualité de Consultante Senior. Elle était l'une des meilleures consultantes du bureau de Versailles. Sa hiérarchie l'avait à de multiples reprises félicitée pour ses résultats.

Elle est ensuite partie en congé de maternité. Elle est revenue, dans l'entreprise, en septembre 2009, dans l'entreprise, à 4/5ème , dans le cadre d'un congé parental à temps partiel.

Contre toute attente, à son retour, elle a fait l'objet d'un avertissement puis d'un licenciement pour insuffisance professionnelle qui lui a été notifié le 21 mai 2010.

La consultante a contesté son licenciement ; elle considérait que celui-ci était nul et discriminatoire car lié à sa qualité de jeune mère de famille. Subsidiairement, elle considérait que son licenciement était abusif. En effet, la salariée était considérée comme une des meilleurs consultante de l'établissement de Versailles et à son retour de congé de maternité, la société considérait abusivement que ces résultats étaient insuffisants.

La salariée relevait notamment qu'elle n'avait pas été en mesure de remplir ses objectifs (non invitation aux réunions, etc.) et que surtout, Robert Half International lui avait fixé des résultats inatteignables.

Elle expliquait également avoir été écartée des réunions, des informations et "placardisée" ; un projet de rupture conventionnelle lui avait été également proposé quelques semaines auparavant.

Le Conseil de prud'hommes de Versailles n'a pas retenu la nullité du licenciement. En revanche, le licenciement pour insuffisance professionnelle a été considéré comme abusif.

Le Conseil de prud'hommes relève notamment que « l'employeur n'apporte pas la preuve que le segment de marché et la situation économique du secteur dans lequel opérait la salariée était suffisamment porteur et qu'en comparaison, elle se situait par son insuffisance professionnelle à un niveau moindre. »

Robert Half International est condamnée à 16.000 euros de dommages intérêts pour licenciement abusif et à 1.200 euros pour les frais de justice.

Les parties n'ont pas fait appel, le jugement du Conseil de Prud'hommes de Versailles est définitif.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 31/08/12

In a judgment of 24th November 2010 (09-40928), the French Supreme Court (Cour de cassation), provides guidance on evidence of overtime by an employee.

1) Article L. 3171-4 of the French Labor Code

Under Article L. 3171-4 of the Code du travail:

"In the event of a dispute concerning the existence or the number of hours worked, the employer provides the judge elements to justify the schedules actually made by the employee.

In light of these factors and those provided by the employee in support of his request, the judge forms his conviction after ordering, if necessary, all investigative measures it deems necessary.

If the count of hours worked by each employee is provided with a system of automatic registration, it must be reliable and tamper-proof. “

2) Judgment of 24 November 2010: a written breakdown (décompte écrit) established in writing, month by month, is sufficient

Pursuant to article L. 3171-4 of the French Labor Code, the Court of Cassation calls that, in litigation concerning the existence or the number of hours worked, it is to the employee to prove his claim by producing evidence sufficient specific, about schedules actually made to allow the employer to respond with its own elements.

In this case, the Court of Appeal of Toulouse had dismissed an employee for payment of overtime, because he/she "produced no evidence capable of establishing his/her request when it pays to count debate drawn in pencil, calculated on a monthly basis without further explanation or further particulars."

The Court of Cassation quashed the judgment of the Court of Appeal stating "that the employee had produced a count of the hours she claimed to have made that the employer could respond; the Court of Appeal violated the aforementioned text".

In conclusion, a written breakdown (décompte manuscript) established manuscript in pencil can be used to prove overtime under French law.

This is the employer then who has to prove the contrary by providing its own elements.

Frédéric CHHUM

Avocat

Lisa CHEZE-DARTENCET, juriste en droit social

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Par frederic.chhum le 29/08/12

Le forfait-jours a douze ans, il a été institué par la loi n°2000-37 du 19 janvier 2000. C'était une révolution dans la comptabilisation du temps de travail des salariés et des cadres.

Le forfait-jours permet à l'entreprise de comptabiliser la durée du travail d'un salarié non en heures mais en jours, l'intéressé ne pouvant toutefois pas travailler plus de 218 jours par an.

Les salariés sous forfait-jours ne sont pas soumis à la durée légale hebdomadaire de travail de 35 heures ; ni à la durée quotidienne maximale de travail de 10 heures ; ni même à la durée hebdomadaire maximale de travail de 48 heures.

Mais le forfait-jours est soumis à des contraintes légales et surtout jurisprudentielles de plus en plus lourdes. Faute pour l'employeur de les respecter, la convention de forfait-jours est nulle et de nul effet, et les salariés sous forfait-jours pourront alors demander le paiement des heures supplémentaires, travaillées au-delà de 35 heures hebdomadaires.

Nous proposons de vérifier en 6 points si vous pouvez valablement (ou non) être employé sous forfait-jours.

Conseil n°1 - Vous devez être un « cadre autonome »

Peuvent être employés sous forfait-jours les cadres, qui n'entrent, ni dans la catégorie des cadres dirigeants, ni dans celle des cadres astreints à l'horaire collectif de travail, ainsi que les salariés non cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur temps de travail (article L 3121-43 du Code du travail).

Le forfait-jours concerne donc à la fois :

- les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps, et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif de travail ;

- les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée, ou qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps.

Conseil n°2 - Vous devez avoir conclu une convention individuelle écrite de forfait-jours avec votre employeur

Le cadre sous forfait-jours doit avoir conclu, par écrit, avec son employeur, une convention de forfait-jours.

A défaut, celui-ci n'est pas valable et le salarié pourra demander le paiement des heures supplémentaires.

De plus, dans un arrêt du 28 février 2012 (n°10-27839), la Cour de cassation a jugé que l'employeur qui soumet un cadre au forfait-jours sans avoir conclu une convention individuelle de forfait-jours, doit être condamné à verser l'indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire prévue en cas de travail dissimulé (article L 8223-1 du Code du travail).

Conseil n°3 - Un accord collectif doit autoriser votre forfait-jours

En effet, le forfait-jours n'est applicable et valable que si :

 Un accord collectif de branche étendu et/ou un accord collectif d'entreprise en permet la mise en oeuvre (le contrat de travail ne peut pas à lui seul suppléer l'absence d'accord d'entreprise ou de branche) ;

 Cet accord doit garantir le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

Conseil n° 4 -Chaque année vous devez avoir un entretien individuel avec votre employeur, sur votre charge de travail

En effet, l'article L. 3121-46 du Code du travail prévoit que l'employeur doit tenir un entretien individuel annuel portant sur la charge de travail du salarié ; l'organisation du travail dans l'entreprise ; l'articulation entre activités professionnelle et vie personnelle et familiale ; la rémunération du salarié.

A défaut d'entretien individuel, le forfait-jours est privé d'effet (Cass. Soc. 29 juin 2011).

Conseil n°5 - L'accord collectif autorisant votre forfait-jours doit comporter des garanties suffisantes pour le droit à la santé et au repos

En effet, en se fondant sur le droit à la santé et aux repos des travailleurs, figurant parmi les « exigences constitutionnelles », la Cour de cassation contrôle la validité des conventions collectives encadrant les forfaits-jours.

A titre d'exemple, la Cour de cassation a validé, dans l'arrêt du 29 juin 2011 (n° 09-71.107), le contenu de l'accord de branche de la métallurgie du 28 juillet 1998.

En effet, l'accord collectif de la métallurgie est très précis quant au contrôle et au suivi de la charge de temps de travail des salariés.

En revanche, l'accord de branche de la chimie a été jugé, dans l'arrêt du 31 janvier 2012 (n° 10-19.807), insuffisamment protecteur de la santé et de la sécurité des salariés soumis au forfait en jours.

En effet, l'accord-cadre dans l'industrie chimique est jugé elliptique. Dans son article 12, l'accord prévoit que la convention de forfait-jours fait simplement l'objet d'un écrit, mentionne le nombre de jours travaillés à effectuer et comporte « des modalités de mise en oeuvre et de contrôle » sans préciser lesquelles.

Par conséquent, à l'instar de la convention de branche de la métallurgie, les accords collectifs encadrant une convention de forfait-jours doivent prévoir des dispositions telles que :

 l'établissement par l'employeur d'un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos ;

 un suivi régulier de l'organisation du travail et de la charge du salarié par le supérieur hiérarchique ;

 un entretien annuel avec le manager ;

 la garantie d'une amplitude de travail devant rester raisonnable et d'une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé.

En conclusion, à défaut de répondre aux prescriptions ci-dessus, votre forfait-jours est nul. Vous pouvez donc réclamer le paiement des éventuelles heures supplémentaires travaillées, dans la limite de la prescription de 5 ans. A bon entendeur.

Bien évidemment, il vous faudra prouver ces heures supplémentaires (agenda, email, système de badge, etc.). A bon entendeur.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

Lisa CHEZE-DARTENCET, juriste en droit social

4, rue Bayard 75008 Paris

Tél : 01.42.89.24.48

Ligne directe: 01.42.56.03.00

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Par frederic.chhum le 28/08/12

Le 11 juillet 2012 (n° 10-27.888 FS-PB), la Cour de cassation a validé le licenciement pour cause réelle et sérieuse d'un salarié des pompes funèbres qui refusait de se faire vacciner, alors qu'un règlement professionnel l'y obligeait.

En l'espèce, le règlement applicable à l'entreprise des pompes funèbres imposait la vaccination des salariés exerçant des fonctions les exposant à un risque de maladie, ici l'hépatite B.

En effet, l'article L 3111-4 du Code de la Santé Publique dispose "qu' une personne qui, dans un établissement (...) de prévention ou de soins, exerce une activité professionnelle l'exposant à des risques de contamination doit être immunisée contre l'hépatite B...”.

Par ailleurs, en vertu de l'article 2 de l'arrêté du 15 mars 1991, les entreprises de pompes funèbres sont assimilées aux établissements susvisés.

La Cour de cassation a considéré que le salarié ne pouvait s'opposer à sa vaccination, dès lors que cette vaccination était prescrite par le médecin du travail, et qu'il n'existait aucune contre-indication médicale de nature à justifier le refus du salarié.

En effet, dès lors qu'une réglementation professionnelle rend obligatoire une vaccination pour une maladie, et si le médecin du travail a estimé qu'un salarié, en fonction des caractéristiques de son poste, est exposé à un risque de contamination de cette maladie, ce salarié ne peut pas refuser sa vaccination.

Néanmoins, il y a une exception lorsque le salarié peut produire un contre-avis médical de contre-indication à la vaccination.

A défaut de contre-indication, le refus du salarié de se vacciner justifie le licenciement.

En outre, en l'absence de disposition légale ou conventionnelle, aucune obligation de reclassement du salarié licencié pour ce motif ne pèse sur l'employeur.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

Lisa CHEZE-DARTENCET, juriste en droit social

4, rue Bayard 75008 Paris

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