Par frederic.chhum le 20/10/10

La négociation, par un salarié, de son départ de l'entreprise est un sport national. Dernièrement, Thomas Dutronc chantait brillement « j'ai fait dorer mon parachute, j'ai adoré vous jouer de la flûte... » (Nasdaq, 2007).

Chaque partie (l'entreprise/le salarié) au contrat doit pouvoir défendre ses intérêts et en sortir gagnant ; il n'existe pas de règles particulières, ni sur la forme, ni sur le fond.

Pourtant, dans son rapport de septembre 2010 (publié le 8 septembre 2010), la Cour des Comptes préconise un rabotage de la niche sociale et fiscale applicable aux indemnités de licenciement :

« Pour les indemnités de départ en retraite ou de licenciement, l'usage (consacré par la jurisprudence), conduit à ne pas les soumettre à taxation sociale, ou seulement à partir de niveaux très élevés. Cet usage paraît en réalité peu fondé. La détermination par la loi de cette franchise au niveau des indemnités légales contribuerait pour un montant significatif (près de 3 milliards d'euros) à l'amélioration des recettes sociales » (Rapport de la Cour des comptes p.102).

C'est pourquoi sont apparus,depuis plusieurs mois, dans les médias, les mots : niche fiscale, niche sociale, rabotage...

Récemment le Journal Les Echos (très bien informé) a évoqué, le 13 septembre 2010, une limitation des plafonds de défiscalisation.

Nous n'avons aucune confirmation officielle, il faut attendre le projet de loi de finances pour 2011.

1) Rupture amiable ou transaction : deux types de rupture négociée qui n'ont pas le même objet

Il existe de modes de rupture négociée : la rupture conventionnelle et la transaction.

La rupture négociée appelée également « rupture amiable ou d'un commun accord » permet à l'employeur et au salarié de mettre fin d'un commun accord au contrat de travail. Il s'agit d'un mode autonome de rupture du contrat de travail.

Chacune des parties y trouve son avantage. Par exemple, l'employeur est dispensé des obligations (délais, procédures, préavis...) inhérentes au licenciement, le salarié quant à lui voit des avantages par rapport à une procédure de démission, percevra des indemnités à l'occasion de l'accord.

a) La transaction

La transaction a pour objet de « terminer une contestation née » ou prévenir « une contestation à naître » résultant de la rupture (art. 2044 du Code Civil).

Il en résulte que la transaction succède à la rupture déjà intervenue, dont elle règle, le cas échéant, les difficultés d'exécution par des concessions mutuelles.

La transaction prive le salarié de faire valoir les droits liés à l'exécution de son contrat de travail.

En effet, en cas de transaction, la contestation est très limitée. Une fois signée, elle ne peut pas être remise en cause, sauf si ses conditions de validité n'ont pas été respectées, ou si le consentement du salarié a été vicié.

Cependant, la transaction nécessite des concessions réciproques, contrairement à la rupture conventionnelle.

De plus, la transaction, contrairement à la rupture conventionnelle, a l'autorité de la chose jugée, ce qui n'est pas négligeable.

b) La rupture conventionnelle

La rupture conventionnelle, consacrée par l'Accord national interprofessionnel (ANI) sur la modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008, a pour objet de mettre un terme au contrat de travail.

Il s'agit d'un mode autonome de rupture du contrat de travail.

A contrario, la rupture conventionnelle laisse ouvert un contentieux relatif aux heures supplémentaires, à la rémunération, à la discrimination, au harcèlement...

2) Des règles très favorables de défiscalisation (transaction ou rupture conventionnelle) : exonération jusqu'à 207.720 euros à certaines conditions : pour combien de temps encore?

En effet, ne constitue pas une rémunération imposable : La fraction des indemnités de licenciement versées en dehors du cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi au sens des articles L. 1233-32 et L. 1233-61 à L. 1233-64 du Code du travail, qui n'excède pas :

- soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail ;

- soit 50 % du montant de l'indemnité si ce seuil est supérieur ;

(Ces deux montants sont à calculer dans la limite de six fois le plafond annuel de la Sécurité Sociale ; soit pour l'année 2010 : 207.720 euros).

- soit le montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.

De manière générale, sont exonérées de la CRDS et CSG, toutes indemnités dans la limite du montant de l'indemnité de licenciement (ou de mise à la retraite) prévu par la convention collective de branche, l'accord professionnel ou interprofessionnel ou par la loi.

Ce plafond passera dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale (PLFSS) pour 2011 à trois fois le montant du plafond annuel de la sécurité sociale, soit 106.020 euros (au lieu de 207.720 euros).

En conclusion, il faut profiter au plus vite de cette niche sociale et fiscale avant qu'elle soit réduite à peau de chagrin!

A suivre

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

e-mail :chhum@chhum-avocats.com

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tel : 01 42 89 24 48 ou 01 42 56 03 00

Par frederic.chhum le 06/09/10

Faute Grave ; c'est définitivement le mot ou l'expression du jour.

Le licenciement pour faute grave est celui qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise (cass. Soc. 27 septembre 2007, n°06-43.867).

Il est privatif des indemnités de rupture : préavis et indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ; en revanche, le salarié perçoit l'indemnité compensatrice de congés payés.

Dès que la faute grave est avérée, l'employeur doit mettre en oeuvre le licenciement au plus vite ; la faute grave est prescrite si le licenciement est notifié 2 mois suivant la connaissance des griefs fautifs.

Enfin, devant les prud'hommes, en cas de licenciement pour faute grave, la charge de la preuve repose sur l'employeur. A défaut de preuve de la faute grave, le licenciement est requalifié comme jusfifié par une cause réelle et sérieuse ou comme abusif.

Frédéric CHHUM

Avocat

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tel : 01 42 89 24 48

Par frederic.chhum le 26/07/10

Frédéric CHHUM est recommandé en Droit Social, par The Legal 500 Paris 2013/2014. Le Legal 500 Paris précise :

"Frédéric Chhum du Cabinet Frédéric Chhum est très présent dans les domaines de la publicité, de l'audiovisuel, des médias et du spectacle vivant.

Il atteste notamment d'une très bonne connaissance du statut des intermittents du spectacle et représente majoritairement des salariés, des cadres, des dirigeants, des journalistes et des techniciens du spectacle.

Il assiste également des entreprises". http://dev.legal500paris.com/editorial.php?parentid=73665

Ses domaines d'intervention sont principalement les suivants :

- Départs négociés de salariés, cadres et dirigeants (transaction, golden parachute, etc.) ;

- Régime social et fiscal des indemnités de rupture ;

- Défense de salariés, cadres, cadres dirigeants et mandataires sociaux dans le cadre de litige avec leur société (licenciement, harcèlement, etc.) ;

- Contrats de travail (CDI, CDD d'usage constant, contrat de dirigeant) ;

- Régime social des indemnités de rupture (parachutes dorés, indemnité contractuelle de licenciement, restricted stock units (rsu), stock options, actions gratuites) ;

- Rupture du contrat de travail (licenciements individuels ou collectifs) ;

- Contentieux (prud'homal, pénal, syndical, Urssaf, assedic) ;

- Durée du travail (accords 35 heures - forfait « jours ») ;

- Droit syndical (désignation - contestation de désignation) ;

- Assistance des Comités d'entreprise en cas de PSE ;

- Assistance de CHSCT (harcèlement, santé au travail) ;

- Restructurations (Mise en oeuvre livre 3 et 4, PSE, conséquences sociales) ;

- Stocks options, actions gratuites, RSU ;

- Statut des dirigeants (cumul contrat et mandat social - cumul mandat et chômage) ;

- Audit social ;

- Droit des salariés, artistes intermittents du spectacle, réalisateurs, auteur réalisateurs, producteurs ;

- Audit intermittents du spectacle ;

- Défense d'artistes interprètes, d'artistes du spectacle, intermittents du spectacle (techniciens, réalisateurs, monteurs, décorateurs, musiciens, artistes de variétés, dramatiques, lyriques, metteurs en scène, etc.) et mannequins ;

- Défense d'intérimaires ;

- Droit des journalistes ;

- Contrat de travail international (détachement, expatriation, impatrié) ;

- Salarié « isolé » représentant d'une société étrangère en France ;

- Accords collectifs (Participation, intéressement, PEE) ;

- Droit des Comités d'Entreprise ;

- Droit pénal du travail (recours abusif au CDD d'usage, délit d'entrave).

Maître Frédéric CHHUM intervient, tant en matière de conseil (rédaction de contrats, consultations juridiques, négociations, etc.), que de contentieux (assistance et représentation devant les juridictions, prud'homales, civiles et pénales).

La valeur ajoutée de Maître Frédéric CHHUM réside également dans sa parfaite connaissance des secteurs d'activité de ses clients (employeurs, salariés ou dirigeants), et notamment dans les secteurs suivants :

- Média Audiovisuel (Radio, Télévision, Entreprises de presse, presse nationale, presse quotidienne régionale) ;

- Publicité (Agence) et Communication (Bureau de presse) ;

- Production (Audiovisuel, Cinéma, Film d'Animation, Jeux vidéo, Spectacle Vivant) ;

- Nouvelles technologies (Internet, téléphonie mobile, Syntec) ;

- Industrie Alimentaire, industrie lourde (Nickel) ;

- Tourisme ;

- Banque ;

- Recrutement, Instituts de sondage ;

- Luxe (Orfèvrerie).

Frédéric CHHUM is recommended by The 2010' Legal 500 Paris, in Employment Law (Droit social).

The Legal 500 Paris indicates:

« Created in December 2007, the Frederic CHHUM law firm is a small boutique "simple et réactive'in labour law,advising employees and senior executives (cadres dirigeants).

Frédéric CHHUM advises also French and foreign companies (...)».

His areas of pratice are mainly the followings:

- Employees and corporate executives transactions ("départs négociés");

- Contracts of employment (fixed-term contract, long-term contract, corporate executive contract) ;

- Breach of contract (dismissals and redundancy);

- Litigation (industrial tribunal, criminal, labor-union, Urssaf, assedic);

- Working time (35 hours agreement - « Sarkozy » pay slip);

- Union Law (appointment - contestation of appointment);

- Reorganizations (implemented of book 2 and 1, Saving employment plan (PSE), social consequences) ;

- Stocks options, free shares;

- Corporate executives status (holding of several offices concurrently);

- Social audit;

- Employees and intermittent workers in the entertainment business's rights;

- Intermittent workers in the entertainment business audit;

- Artists, producers, and Model's rights;

- Journalist's rights;

- International employment contract (secondment, expatriation);

- « Isolated » employee representing a foreign company in France;

- Collective bargaining agreement (Profit-sharing, corporate savings plan (PEE));

- Works council's rights;

- Criminal Law of employment (abusive resort to the fixed-term contract, interference).

Frédéric has experience both in advisory (drafting of contracts, judicial consultating, negotiation) and contentious matter (counseling, representation in front of Industrial, Civil and Criminal Tribunal).

The value-added by Frédéric CHHUM resides in his perfect knowledge of his clients sectors (employers, employees, or corporate executive), and for instance in the following sectors:

- Entertainment (Radio, Television, News agencies);

- Advertising (Agency) and Communication (News agency);

- Production (Audiovisual, Movies, Cartoons, Shows);

- IT ;

- Agro-alimentory;

- Tourism, Airline companies ;

-Banking, Recruitment agencies, Nickel;

-Luxury goods.

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Par frederic.chhum le 29/06/10

CPH Paris, ordonnance des référés du 22 mars 2010,

Un litige opposait la Société TEAM RH et son ancien salarié, Monsieur X., sur la violation de sa clause de non-concurrence.

1) Les faits

La société TEAM RH est un cabinet de recrutement, spécialisé dans le recrutement de personnel bilingue, principalement dans le secteur juridique, informatique et comptable.

Monsieur X., engagé en qualité de consultant, à compter du 1er avril 2008 a démissionné, par courrier, le 10 novembre 2009.

Le 16 novembre 2009, la Société a pris acte de sa démission et lui a rappelé qu'il était tenu par une obligation de non-concurrence ; clause de non-concurrence que le salarié n'a jamais contesté.

A compter du 15 janvier 2010, la Société TEAM RH a versé, à son ex-salarié, la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.

Toutefois, le 14 janvier, la société a découvert que ce dernier violait sa clause de non concurrence et était depuis le 4 janvier 2010, embauché par la Société FED FINANCE (société concurrente) en qualité de consultant senior.

A plusieurs reprises, la Société TEAM RH a mis en demeure Monsieur X. de cesser sans délai, son activité concurrente au sein de la Société FED FINANCE, notamment pour le recrutement de juristes d'entreprises et d'avocats.

Jusqu'au jour de l'audience, ce dernier continuait d'être employé par la Société FED FINANCE ce qui constituait, purement et simplement, pour la Société TEAM RH une violation de la clause de non-concurrence.

La société TEAM RH a saisi la section des référés du Conseil de Prud'hommes de Paris afin qu'il ordonne à son ex-salarié de cesser sa concurrence illicite et donc toute activité au sein de FED FINANCE sous astreinte à compter du prononcé de l'ordonnance.

Monsieur X., quant à lui, contestait la validité de la clause de non-concurrence, la considérant comme beaucoup trop large quant à son champ d'application, ce qui l'empêchait, de retrouver tout emploi dans son domaine de concurrence.

2) En droit

Par ordonnance, du 22 mars 2010, le Conseil de Prud'hommes de Paris statuant en formation de référé a considéré que les deux sociétés étaient spécialisées dans le recrutement dans le domaine juridique, informatique et comptabilité, que Monsieur X. en démarchant les clients de la Société TEAM RH a violé sa clause de non-concurrence.

De plus, le Conseil a relevé le fait que Monsieur X. avait fait des études de droit et que son premier emploi était la Société TEAM RH, cependant, « sa référence dans ce métier n'étant que de 18 mois, il ne peut faire valoir son impossibilité de retrouver un emploi dans le domaine du recrutement du fait de sa clause de non concurrence, lequel n'est pas le seul débouché possible pour une personne ayant fait des études de droit ».

La formation de référé a donc :

- Constaté la validité de la clause de Monsieur X. et sa violation ;

- Ordonné à Monsieur X. de cesser sa concurrence illicite et donc de cesser toute activité au sien de FED FINANCE, à compter du prononcé de l'ordonnance ;

- Condamné Monsieur X. aux dépens.

En conclusion, il faut saluer cette ordonnance ; en l'occurrence la violation de la non-concurrence étant flagrante, le fautif s'est vu infliger la sanction méritée.

Surtout, seuls les référés pouvaient trancher le litige aussi rapidement compte tenu des délais de procédure devant le CPH au fond.

ci-joint l'ordonnance du conseil de Prud'hommes

Frédéric CHHUM - avocat

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Par frederic.chhum le 30/03/10

La Cour de Cassation dans un arrêt du 18 juin 2008 (Cass. Soc. 18 juin 2008 n° 07-41.910) a jugé qu'un employeur ne peut pas invoquer un droit au secret pour refuser de fournir aux salariés les éléments de calcul de leurs rémunérations.

En l'espèce, deux VRP ont dénoncé l'impossibilité de vérifier la justesse de leurs commissions.

Ils ont alors pris acte de la rupture de leur contrat de travail ; la Cour d'appel de Paris avait jugé, le 16 février 2007, que le salaire constituait un élément essentiel du contrat de travail et que l'un des droits fondamentaux du salarié était de connaître les bases de calcul de sa rémunération.

L'employeur s'est alors pourvu en cassation ; le moyen au pourvoi alléguait du fait qu'un employeur peut refuser de communiquer à son salarié certaines données intégrées dans le calcul de sa rémunération, si la divulgation de ces données porte atteinte aux intérêts légitimes de l'entreprise.

Mais la chambre sociale de la Cour de Cassation a rejeté le pourvoi en décidant dans un attendu de principe « le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail ».

Frédéric CHHUM avocat à la Cour

Diane BUISSON

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Par frederic.chhum le 25/03/10

Dans un arrêt du 8 juillet 2008, la Cour de cassation vient de rappeler qu'à défaut de contrat écrit et comportant une définition précise de son motif, le salarié employé est réputé conclu pour une durée déterminée.

En l'espèce, une salariée avait été employée par une chaîne de télévision (canal plus) en qualité de secrétaire prompteuse, intermittente du spectacle aux termes de CDD successifs pendant plus de treize ans.

La Chaîne a cessé de l'employer et la salariée a demandé la requalification de la rupture en licenciement abusif.

La salariée a eu gain de cause au fond et la chaîne a régularisé un pourvoi.

La Chaîne a été déboutée de son pourvoi au motif que "Attendu, ensuite, que même s'il est d'usage de recourir au contrat à durée déterminée dans l'un des secteurs définis à l'article D.121-2 alors applicable du code du travail, le contrat à durée déterminée doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif, à défaut de quoi il est réputé conclu pour une durée indéterminée ; qu'ayant constaté que les contrats de travail produits ne comportaient pas de motif et que dès 1989, des lettres d'engagement n'étaient pas signées, d'autres l'étant "pour ordre" en lieu et place de la salariée par le représentant de la société Canal plus, la cour d'appel, sans avoir à procéder à une recherche inopérante, a, par ces seuls motifs et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par le premier moyen, légalement justifié sa décision".

Cet arrêt se situe dans le cadre de la jurisprudence constante.

A défaut d'écrit et de définition précise du motif de recours au CDD, la relation de travail est réputée à durée indéterminée.

En l'espèce, les contrats de travail n'étaient pas signés, d'autres ne comportaient pas de motif de recours, d'autre étant signée "pour ordre" en lieu et place de la salariée par le représentant de la société.

Logiquement, aucune procédure de licenciement n' ayant été respectée, la rupture a été requalifiée en licenciement abusif.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 24/03/10

1) Quel est le principe de cette réforme ?

La loi n°2008-789 du 20 août 2008 traduit une volonté politique de simplification du droit de la durée du travail.

A cet égard, le texte allège considérablement les dispositions légales (34 articles au lieu de 73), supprime les dispositions de 2005 sur le « temps choisi » au profit de mesures plus aisées à mettre en oeuvre, et abroge les quatre dispositifs d'annualisation du temps de travail au profit d'un seul.

Cette réforme est destinée à favoriser la voix de la négociation d'entreprise pour fixer la durée du travail.

En effet, la loi du 20 août 2008 fait de l'accord collectif d'entreprise la norme organisatrice de la répartition du temps de travail des salariés. C'est seulement à défaut d'accord au sein de l'entreprise ou de l'établissement que la négociation interviendra au niveau de la branche d'activité.

La loi du 20 août 2008 a également pour objectif de favoriser le recours aux heures supplémentaires.

Pour cela, elle réaffirme la possibilité de fixer le contingent d'heures supplémentaires par accord d'entreprise en supprimant le mécanisme du repos compensateur au profit d'un dispositif conventionnel, en aménageant le repos compensateur de remplacement, et en simplifiant l'usage des heures de travail au-delà du contingent.

2) Concerne-t-elle uniquement les cadres ?

Non.

La loi du 20 août 2008 ne concerne pas seulement les cadres.

En effet, si les dispositions sur les forfaits jours s'appliquent aux cadres, aux termes de la loi elles peuvent s'appliquer également aux « salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées » (« non cadres autonomes »).

A titre d'exemple, les autres dispositions de la loi, notamment sur les heures supplémentaires, sont aussi applicables à tous les salariés.

3) Qu'entend-on exactement par forfait jours ?

Une convention de forfait en jours sur l'année est une convention pouvant être conclue, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par accord collectif.

Cette convention permet ainsi de compter la durée du travail en jour et non pas en heures pour les salariés amenés à effectuer beaucoup d'heures supplémentaires. En effet, les salariés ayant conclu une convention de forfait en jour ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire (35 heures), et à la durée quotidienne maximale de travail (10 heures).

En revanche, les salariés sous convention de forfait bénéficient des dispositions légales sur les repos quotidiens (11 heures) et hebdomadaires (35 heures consécutives).

Cette convention fixe ainsi un nombre de jours de travail globalement pour une année entière. C'est seulement au-delà de ce nombre de jour que le salarié effectuera des heures supplémentaires.

Au terme de la loi du 20 août 2008 ce type de convention pourra être conclu par :

- les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps, dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'entreprise ;

- les salariés dont la durée de temps de travail ne peut être prédéterminée et qui dispose d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiés.

Désormais, l'accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, la convention ou l'accord de branche instaurant les conventions individuelles de forfait en jours fixera :

- la durée annuelle de travail dans la limite de 218 jours ;

- le nombre annuel maximal de jours travaillés.

L'employeur, devra organiser chaque année avec tout salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année, un entretien annuel individuel portant sur sa charge de travail.

Avec la loi du 20 août 2008 la durée annuelle de travail maximum d'un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année ne change pas et reste fixée à 218 jours.

Mais, le salarié qui le souhaite pourra, en accord avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire.

Dans ce cas, le nombre de jours travaillés dans l'année ne pourra pas excéder le nombre maximal fixé par l'accord collectif.

A défaut d'accord collectif le nombre maximum de jours travaillés ne pourra excéder 235 jours.

4) Quelle sera la durée hebdomadaire maximale d'heures de travail ?

Avec la loi du 20 août 2008, la durée légale hebdomadaire de travail reste 35 heures.

Cependant le recours aux heures supplémentaires est simplifié.

En effet, avant la loi du 20 août 2008, la réalisation d'heures supplémentaires était possible, sans autorisation de l'inspecteur du travail (il devait seulement être informé du recours aux heures supplémentaires), mais à l'intérieur d'un contingent annuel d'heures supplémentaires fixé par accord de branche étendu ou d'entreprise.

Au-delà de ce contingent, l'utilisation des heures supplémentaires était soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail, après avis des représentants du personnel.

Avec la loi du 20 août 2008, le contingent sera fixé par convention ou accord d'entreprise (ou à défaut par accord de branche). Mais l'inspecteur du travail ne sera plus informé du recours aux heures supplémentaires dans le cadre du contingent et ne sera même plus appelé à autoriser les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent.

5) Jusqu'à combien de jours les employés pourront-ils travailler dans l'année ?

Pour les forfaits jours, jusqu'à présent la loi fixait un maximum de 218 jours par an. Mais avec la réforme chaque entreprise pourra fixer son propre plafond, par accord.

En l'absence de plafond fixé par accord la loi imposant un plafond de 235 jours, il est possible de penser que ce plafond devrait devenir la limite que pourront se fixer les employeurs.

6) Comment cela se passera pour les RTT ?

Les salariés au forfait ne perdront pas nécessairement leurs RTT. En effet, les accords préexistants restent en vigueur car la loi ne leur fixe pas d'échéance de validité.

Ainsi, pour modifier le nombre de jours travaillés un employeur devra dénoncer l'accord existant, puis le renégocier avec les syndicats.

Cependant, en cas d'accord d'entreprise redéfinissant le temps de travail, ce dernier sera applicable à tous et pourrait donc engendrer une perte des RTT.

De plus, au-delà des 218 jours, la loi du 20 août 2008 impose que les jours travaillés soient rémunérés « au moins 10% de plus ».

7) Comment cela se passera pour les jours fériés ?

Pour les salariés en forfait jours, il est possible qu'ils soient amenés à travailler les jours fériés. En effet, seul le 1er mai sera obligatoirement chômé. Pour les autres jours, tout dépendra de ce que les syndicats auront négocié. Un accord collectif pourra, comme c'était déjà le cas avant cette réforme, définir les jours fériés chômés et ceux travaillés.

Par exemple, si le plafond est fixé à 235 jours, cela correspondrait à une année de travail durant laquelle le salarié garderait tous ses samedis et dimanche, 25 jours de congés payés (5 semaines) et le 1er mai.

8) Comment cela se passera pour les congés payés, est-il vrai que les employés pourront racheter la cinquième semaine ?

Oui si ces congés sont affectés sur un compte épargne temps (CET).

En effet, aux termes de la loi « le congé annuel ne peut être affecté au CET que pour sa durée excédant 24 jours ouvrables » (4 semaines).

9) Si oui, comment sera-t-elle rémunérée ?

Non, elle ne peut pas être rémunérée en argent.

En revanche, la loi du 20 août 2008 (article 25) dispose que « l'utilisation sous forme de complément de rémunération des droits versés sur le CET au titre du congé annuel n'est autorisé que pour ceux de ces droits correspondant à des jours excédants la durée de 30 jours fixée par l'article L.3141-3. » (5 semaines)

Ainsi, les jours acquis au titre de la 5ème semaine de congés annuels, s'ils peuvent être affectés sur un CET, ne peuvent néanmoins en aucun cas être « monétisés », ni donner lieu à un versement dans un plan d'épargne salariale, et ne correspondront donc qu'à un abondement en temps du CET.

10) A partir de quelle durée seront comptabilisées les heures supplémentaires ?

La durée légale du travail reste de 35 heures. C'est donc toujours à partir de la 36ème heure que se déclencheront les heures supplémentaires.

Pour les salariés au forfait jours les heures supplémentaires se déclencheront au-delà de la durée fixée par la convention individuelle de forfait soit au maximum 218 jours.

11) Qui la fixera ?

Pour les salariés en forfait jours cette durée est fixée par accord collectif dans la limite des 218 jours.

Pour les autres, la durée hebdomadaire de 35 heures est prévue par la loi.

12) De quelles façons seront compensées ces heures supplémentaires (majoration salariale, repos compensateur...)?

Concernant la majoration salariale la loi ne modifie pas les dispositions déjà existantes, ainsi, pour les heures supplémentaires effectuées à l'intérieur du contingent, leur majoration reste soumise à l'article L. 3121-22 du Code du travail. Ainsi les 8 premières heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de 25%, au-delà elles seront majorées de 50%.

Pour les heures effectuées au-delà du contingent, le salarié aura désormais droit à une « contrepartie obligatoire en repos », dont les caractéristiques et les conditions dans lesquelles elle peut être prise sont fixées désormais par accord collectif. Sont maintenues à cet égard les dispositions relatives à la durée du repos compensateur : la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent est fixée à 50% pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100% pour les entreprises de plus de 100 salariés.

Le paiement des heures supplémentaires peut être remplacé, en tout ou partie, par un repos compensateur équivalent. Ce dernier pourra être décidé par accord collectif. En l'absence d'accord, le remplacement pourra être décidé par l'employeur, après accord du comité d'entreprise ou des délégués du personnel.

Pour les salariés au forfait, le salarié qui souhaite, en accord avec son employeur, travailler au-delà du nombre de jours travaillés dans l'année fixé par accord collectif (218 jours maximum) et renoncer à une partie de ses jours de repos, aura droit à une majoration de son salaire.

Cette majoration sera négociée entre le salarié et l'employeur dans un avenant à la convention de forfait. Le taux de cette majoration ne peut pas être inférieur à 10%.

13) Si les heures supplémentaires sont rémunérées, quel sera leur montant ?

Les 8 premières heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de 25%, au-delà elles seront majorées de 50%.

Pour les salariés au forfait, cette majoration sera négociée entre le salarié et l'employeur dans un avenant à la convention de forfait. Le taux de cette majoration ne peut pas être inférieur à 10%.

14) Si l'employé décide de racheter ses RTT, combien seront-ils rémunérés ?

La loi « pouvoir d'achat » du 8 février 2008 permet aux entreprises de racheter les RTT d'un commun accord avec le salarié sous réserve de lui verser une majoration au moins égale à celles des premières heures supplémentaires (25%). Ces heures rachetées ne sont pas imputables sur le contingent.

Aux termes de la loi du 20 août 2008 les dispositions de la loi « pouvoir d'achat » sur le rachat des RTT sont applicables jusqu'au 31 décembre 2009.

15) Qui décidera des accords concernant cette réforme dans l'entreprise ?

Dans les entreprises les accords collectifs mettant en oeuvre cette réforme seront négociés entre l'employeur et les organisations syndicales. Pour être valable un accord d'entreprise doit être signé par des syndicats ayant recueilli au moins 30% des voix aux élections professionnelles, et que les syndicats totalisant au 50% des voix ne fassent pas jouer leur droit d'opposition.

La réforme donne donc la priorité à la négociation d'entreprise et c'est ensuite, seulement à défaut d'accord que la négociation interviendra au niveau de la branche d'activité.

16) Un employé pourra-t-il refuser ces accords ?

Oui.

A plusieurs reprises la chambre sociale de la Cour de Cassation a affirmé qu'un accord collectif ne pouvait pas modifier le contrat de travail. A cet égard, l'augmentation de la durée du travail d'un salarié constitue une modification du contrat de travail qui requiert l'accord du salarié et ne peut pas lui être imposée.

Frédéric CHHUM avocat à la Cour

Diane BUISSON

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Par frederic.chhum le 17/03/10

Apparu dans les années 1980, le portage salarial est resté longtemps sous silence ; aucune loi ne l'envisageait et il se rapprochait de trop près du prêt de main d'oeuvre illicite.

Pourtant cette technique a permis, à de nombreux salariés, ne trouvant plus d'emploi correspondant à leur compétence, de continuer à exercer une activité professionnelle sous statut salarié ; ce dernier permet de concilier les avantages du salariat et du travail indépendant.

Cependant, la légalité du portage salarial suscite beaucoup de débats.

Un premier cadrage a été apporté par l'accord national interprofessionnel (ANI) sur la modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008. La loi n°2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail reprend cet ANI et donne ainsi un statut au portage salarial.

Précisons que les entreprises de portage salarial échappent à l'incrimination de prêt de main-d'oeuvre illicite. L'article L 8241-1 du code du travail l'ajoute comme une activité dont le prêt de main-d'oeuvre est permis.

1) Définition

Codifié dans le code du travail à l'article L 1251-64 :

« C'est l'ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage ».

Notons que le code du travail le définit comme « l'ensemble de relations contractuelles organisées », nonobstant le fait que cette technique n'est pas encore organisée.

En effet, le législateur laisse le soin, aux partenaires sociaux, d'organiser dans les deux ans cette technique « afin de sécuriser la situation des portés ainsi que la relation de service. »

2) Relation triangulaire

Le portage salarial est encadré par trois contrats :

- Une convention d'adhésion : conclue entre le porté et la société de portage afin d'organiser les conditions de la collaboration ;

- Une convention de prestation de services : conclue entre la société de portage et la société cliente, lorsqu'une mission est identifiée par le porté ;

- Un contrat de travail : conclu entre le porté et la société de portage (qui va devenir son nouvel employeur).

Cette pratique repose sur une fiction de la relation salariale.

A savoir, la société de portage n'exerce ni la fonction d'employeur s'exprimant par son pouvoir de direction, ni la fonction de prestataire de services ; le salarié reste responsable du rythme d'activité, des démarchages commerciales, de ses missions.

Cependant, l'entreprise de portage encaisse les honoraires versés par les clients et reverse une partie à son salarié sous forme de salaire, après retenue des frais de gestion et des cotisations sociales.

3) Remise en cause par deux arrêts du 17 février 2010

La Chambre sociale de la Cour de Cassation vient mettre un coup d'arrêt à la pratique du portage salarial. En effet, elle estime que « ces contrats sont soumis aux règles d'ordre public du droit du travail ».

Ces deux arrêts ont fait l'objet d'un communiqué de la Cour de Cassation, ce qui, renforce la portée que la juridiction a souhaité leur donner.

a) Le premier arrêt n° 08-45.298

La Cour d'appel avait condamné un salarié à rembourser les salaires perçus, au motif qu'en l'absence d'activité aucune rémunération ne doit être versée.

Or, la Cour de cassation considère que la société de portage, en tant qu'employeur est tenue de fournir du travail à son salarié et de lui payer un salaire.... « qu'un salarié ne peut pas être privé de sa rémunération lorsque l'employeur n'a pas rempli son obligation de lui fournir du travail ; que le seul fait d'être privé de travail ne peut constituer pour le salarié une faute de sa part ».

Dans cet arrêt, le salarié contestait également les prélèvements effectués par l'employeur sur sa rémunération. La Cour d'appel considérait que ces prélèvements étaient licites car prévus par la Charte de collaboration.

Et une nouvelle fois, la Cour de Cassation accueille l'argumentation du salarié en reprochant aux juges de fond de ne pas avoir vérifiés si les prélèvements étaient conformes aux dispositions légales.

b) Le second arrêt n° 08-40.67

La Cour d'appel avait rejeté la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein au motif que le salarié avait souscrit une charte de collaboration fixant les dispositions contractuelles et qu'elle n'était pas contraire à l'ordre public.

Mais, la Cour ne Cassation vient rappeler « qu'il ne peut être dérogé par la l'employeur à l'obligation de mentionner, dans le contrat de travail à temps partiel, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. »

Ces solutions jurisprudentielles (fondées sur des faits antérieurs à la loi de juin 2008) ne permettent pas au contrat de portage salarial de déroger au droit du travail.

Il sera donc intéressant de savoir comment les partenaires sociaux vont prendre en compte ces arrêts dans la négociation.

Par frederic.chhum le 10/03/10

Le contrat à durée déterminée doit être transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables à compter de l'embauche.

Dans un arrêt de la chambre sociale du 29 octobre 2008, la Cour de Cassation est venue rappeler que ce délai doit s'entendre d'un délai de deux jours ouvrables et pleins.

Par conséquent, n'y est pas inclus ni le jour de l'embauche, qui n'est pas un jour plein ; ni le dimanche, qui n'est pas un jour ouvrable.

Enfin, rappelons que les conséquences sont redoutables puisqu'à défaut d'être transmis dans les deux jours suivant l'embauche, la transmission tardive du CDD vaut absence d'écrit.

Ceci entraine alors la requalification de la relation de travail en Contrat à Durée Indéterminée (cass. soc. 17 juillet 2007, n°06-42298) avec toutes les conséquences de droit (application de la procédure de licenciement à défaut, le salarié peut bénéficier des indemnités qui bénéficient aux salariés en CDI : préavis, indemnité de licenciement, dommages intérêts pour licenciement abusif, indemnité de requalification).

Frédéric CHHUM avocat à la cour

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Par frederic.chhum le 10/03/10

Un salarié a été engagé en qualité de technico commercial par une société. Son contrat de travail comportait une clause de non-concurrence.

Ce contrat est rompu par le décès du salarié ; son épouse saisit alors le conseil de prud'hommes afin d'obtenir le paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.

Le conseil de prud'hommes déboute son épouse de ses demandes. La cour d'appel a ensuite infirmé le jugement et accordé la rémunération à l'épouse au titre de l'indemnité compensatrice de la clause de non-concurrence. L'employeur a formé un pourvoi.

La Cour de cassation, dans un arrêt du 29 octobre 2008 (Cass.soc. 29 octobre 2008, n° 07-49.093), casse et annule l'arrêt de la cour d'appel ; elle considère que l'employeur n'est tenu au paiement de la contrepartie financière qu'après la naissance de l'obligation de non-concurrence qui pèse sur le salarié, lors de la rupture du contrat de travail.

En l'espèce, la naissance de cette obligation était rendue impossible par le décès du salarié.

Par conséquent, la clause de non-concurrence se trouve dépourvue de cause puisqu'elle a pour objectif de protéger la liberté du salarié. Cette clause devient donc caduque en raison du décès du salarié.

La chambre sociale consacre ainsi une exception à l'automaticité du versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.

Frédéric CHHUM avocat à la cour

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