Par frederic.chhum le 09/03/10

The industrial and commercial public establishment “Réunion des musées nationaux” (RMN) recruited security guards for exhibitions, by fixed-term contracts. Those employees worked in the national gallery of the Great Palace during the temporary exhibitions periods.

The employees referred the case to the French employment tribunal (“Conseil des prud'hommes”) to ask for a re-skilling (“re-qualification”) of their contracts in open-ended contracts. Then, an appeal was lodged and the Court of appeal admitted the re-skilling in open-ended contracts. The decision of the Court of appeal has been confirmed by the French Supreme Court.

The question asked to the Court was this one: Can an employer use fixed-term contracts for a temporary increase of activity, to employ security guards during yearly, temporary and organised exhibitions?

The Supreme Court, in a decision of December 10th 2008 (n°06-46.349 and n°06-46.360), takes up the decision grounds of the Court of appeal and states that the temporary exhibitions of the RMN regularly happened, at the same frequency each year, on the same annual periods, at the same place and following the same organisation.

Consequently, even if each exhibition was temporary, all the exhibitions constituted a permanent activity, and not a casual one. Even if the exhibitions were intermittent, they were included into the same mission.

Moreover, there was no documentary evidence to prove that the employees were recruited only because of an increase of activity.

For those grounds, the Court confirms the decision to re-skill the contracts in open-ended contracts.

To conclude, the use of fixed-term contracts for cyclical variation of activity is admitted, and it is what the employer invoked. Nevertheless, the Supreme Court has a limited interpretation of the variation of activity which must be unforeseeable (see the case law Soc. January 21st of 2004 n°03-42.769).

As a conclusion, an employer cannot recruit by fixed-term contracts when he regularly programs a temporary activity in a foreseeable way, which excludes variation in the normal activity of a firm.

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

Anissa YEFTENE

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Par frederic.chhum le 08/03/10

Kürzlich musste sich die HALDE (Gremium zur Bekämpfung jeglicher Art von Diskriminierungen und für Gleichstellung) mit der Frage der Diskriminierung im Bereich des Synchronisierens auseinandersetzen. Sie war von einer farbigen Schauspielerin angerufen worden, der ein Synchronisierungsauftrag verweigert wurde, mit der Begründung ihre Stimme sei zu eigenartig. Die HALDE hat darauf hingewiesen, dass die Auswahl eines Schauspielers für die Synchronisation nur auf den Eigenschaften seiner Stimme und seiner Kompetenz beruhen darf, auf keinen Fall aber auf seiner Hautfarbe oder Herkunft.

Solch eine Diskriminierung ist natürlich streng verboten. Der Artikel L. 1132-1 des französischen Arbeitsgesetzbuchs verbietet jegliche direkt oder indirekt diskriminierende Maßnahme, die auf Herkunft, wahrer oder zugeschriebener Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einer ethnischen Gruppe, einem Staat oder einer Rasse gründet, und dies besonders bei der Neueinstellung eines Mitarbeiters. Laut den Artikeln 225-1 und 225-2 des Strafgesetzbuchs ist Diskriminierung eine Straftat, die mit drei Jahren Freiheitsentzug und 45000 Euro Geldstrafe bestraft wird.

Obwohl in diesem konkreten Fall die Diskriminierung nicht nachgewiesen werden konnte, hat die Untersuchung der HALDE ergeben, dass im Bereich der Synchronisation viele Vorurteile existieren: Oft wird davon ausgegangen, dass ein weißer Schauspieler eine universelle Stimme hat, während ein farbiger Schauspieler angeblich nur die Texte farbiger Schauspieler synchronisieren kann, sodass farbige Schauspieler nur in seltenen Fällen für das Synchronisieren weißer Schauspieler engagiert werden.

Die HALDE empfiehlt der FICAM (dem Verband der Kinoindustrien, des audiovisuellen und des Medienbereichs), sowie der Union des Sociétés de Doublage (Union der Synchronisierungsgesellschaften), Information zum Prinzip der Nichtdiskriminierung zu verbreiten und Fortbildungsmaßnahmen dies betreffend für ihr Personal zu organisieren.

Frédéric Chhum Avocat à la Cour

Julie Spinola

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Par frederic.chhum le 08/03/10

Saisie par une comédienne métisse qui estimait avoir été écartée d'une session de doublage en raison de son origine, la HALDE rappelle dans une délibération du 15 décembre 2008, que le choix d'un comédien-doubleur doit se faire en fonction de la qualité de sa voix et de sa compétence, et non en raison de sa couleur de peau ou de son origine.

En effet, l'article L.1132-1 du code du travail prohibe toutes mesures discriminatoires, directes et indirectes, notamment en matière de recrutement fondées sur l'origine, l'appartenance ou la non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race ; quant aux articles 225-1 et 225-2 du code pénal, ils font de la discrimination une infraction punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende.

Même si dans l'affaire en question il n'a pu être établi qu'un acte discriminatoire ait été commis par la société en cause (la mise en cause, directrice de plateau, aurait écarté la requérante en raison de « sa voix spéciale »), l'enquête de la HALDE a révélé l'existence dans le domaine de la postsynchronisation de préjugés, selon lesquels le comédien-doubleur blanc aurait une voix universelle, alors que le comédien-doubleur noir ne pourrait doubler que des comédiens noirs. Ainsi, les acteurs noirs sont rarement sollicités pour doubler des comédiens blancs.

La HALDE recommande à la Fédération des Industries du Cinéma, de l'Audiovisuel et du Multimédia (FICAM) ainsi qu'à l'Union des Sociétés de Doublage, de diffuser une information sur le principe de non-discrimination et de mettre en oeuvre des actions de formation pour les directeurs de plateau.

Maître Frédéric CHHUM avocat

Julie SPINOLA

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Par frederic.chhum le 08/03/10

Aujourd'hui l'âge est l'un des premiers motifs de discrimination en Europe et en France. Les personnes les plus touchées sont les « jeunes » entrant sur le marché du travail et les « vieux » qui se rapprochent de l'âge de la retraite.

Le Droit communautaire a créé un ensemble de protection juridique pour lutter contre ces discriminations.

1) Principe

Suite à l'article 13 du Traité des Communautés Européennes, la Directive 2000/78 du 27 novembre 2000 « portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail » aménage la lutte contre les discriminations au travail, et notamment celles fondées sur l'âge.

La célèbre décision Mangold du 22 novembre 2005 proclame un principe général de droit communautaire de non-discrimination fondée sur l'âge.

Ce principe est pourtant très particulier dans le sens où il permet un grand nombre de justifications de discriminations, même directes, en raison de l'âge (par exemple, la discrimination directe fondée sur l'âge peut être justifiée par une exigence professionnelle essentielle, ce pourrait être notamment le cas pour les emplois de mannequins ou de comédiens).

2) Champ d'application

Cette protection est toutefois limitée au champ d'application du Droit communautaire. C'est ce qu'affirme un arrêt de la CJCE du 23 septembre 2008 Bartsch.

A cet égard, un lien est nécessaire entre la législation remise en cause par le requérant et le Droit communautaire : l'article 13 TCE n'était pas invocable pour déclencher la compétence de la CJCE et la Directive 2000/78 ne s'applique que lorsque les faits se sont produits postérieurement à la transposition de celle-ci.

3) Dérogations

Les Etats peuvent prévoir des justifications pour des motifs liés à la politique sociale : de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle.

Les employeurs peuvent également justifier des discriminations directes fondées sur l'âge lorsqu'ils justifient d'une exigence professionnelle essentielle et concernant la mise à la retraite d'office.

La CJCE avait déjà jugé dans un arrêt Palacios de la Villa du 16 octobre 2007 que la mise à la retraite était un motif justifiant le non-respect du principe de non-discrimination fondée sur l'âge.

Cette décision a été rappelée dans un arrêt de la CJCE du 5 mars 2009 The Incorporated Trustees of National Council on Ageing. L'employeur peut licencier un salarié qui atteint l'âge de mise à la retraite s'il justifie que les moyens employés étaient nécessaires et appropriés.

Toutefois, la CJCE veille à ce que les Etats membres respectent le principe de proportionnalité et appliquent le test de justification objective et légitime.

En effet, en tout état de cause, chaque dérogation au principe de non-discrimination en raison de l'âge doit être justifiée par un objectif légitime, proportionné au but recherché et les moyens utilisés doivent être nécessaires et appropriés.

Les Etats doivent exercer ce contrôle sans qu'il soit nécessaire de dresser une liste exhaustive des discriminations justifiées.

Le principe de non-discrimination fondée sur l'âge est donc protégé par le Droit communautaire mais dans certaines hypothèses, le droit à la différentiation en fonction de l'âge y fait interférence.

C'est pourquoi la Communauté Européenne tente de construire une protection des travailleurs communautaires en raison de leur âge en incorporant non-discrimination et droit à la différentiation, par le biais notamment de l'action positive.

4) Recours

La personne s'estimant victime d'une discrimination fondée sur l'âge dispose, dans chaque Etat membre d'interlocuteurs privilégiés et de recours spécifiques.

En France, le CHSCT ou encore l'Inspection du Travail peuvent être saisis.

La HALDE est un mode alternatif de règlement des litiges très efficace et de plus en plus utilisé.

En dernier recours, le salarié pourra saisir le Conseil des Prud'hommes.

Frédéric CHHUM avocat à la Cour

Anissa YEFTENE

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Par frederic.chhum le 05/03/10

By a decision of April 30rst, 2009 n°07-40.527, the French Supreme Court of appeal (Cour de cassation) completes its case law about the principle “equal pay for equal work” by broadening it to the traders' bonus.

1) Facts and procedure

A trader qualified as a “financial analyst” was given a variable bonus. This one was fixed discretionary by the employer.

Contrary to his colleagues, the trader has seen his bonus progressively reduced each year, then totally suppressed by the employer, before being fired.

This employee raised the case to the French Employment Tribunal (Conseil de prud'hommes) by claiming discrimination.

The Court of appeal rejected his claim by stating that the discretionary criterion of this bonus prevented the application of the principle “equal pay for equal work”, and that the employee did not bring the evidence to be victim of discrimination.

Then the employee went to the Supreme Court of appeal (Cour de cassation) which received his claim favourably.

2) Solution

First, the Supreme Court of appeal reminds that it is to the employer to establish that the wage difference between employees doing the same work is justified by objective and discerning elements.

French judges apply the European Community Law in the discrimination and equality of treatment matters.

The objectivity requirement chases away the discretionary power and the discerning requirement refers to the respect of the proportionality principle, dear to the European Community.

The evidence supported is lightened for the employee who only has to bring some facts which presume the difference of treatment. The employer would have so to establish that the wage difference is justified.

Moreover, the Supreme Court of appeal adds that the employer cannot put forward his discretionary power to escape from his obligation to justify unequal measures (See the press release from the Cour de cassation: www.courdecassation.fr).

As a conclusion, the Social Chamber rightly decides that regarding to the principle “equal pay for equal work” the only fact that a bonus is leave to the free assessment of the employer, does not justify a wage difference.

An employer cannot give bonus and taking them back at will. He has to respect the principle “equal pay for equal work” or prove a possible objective and discerning reason, which will be check by judges who will assess it advantage by advantage.

Regarding to this case law, in our opinion, employer cannot grant discretionary bonus anymore, each measure taken would have to be justify regarding to the principle “equal pay for equal work”.

The advice to employers could be to inform in advance the employees about the bonus attribution criterions, by the means of memorandum or negotiation with trade unions. Transparency reigns.

Frédéric CHHUM avocat à la Cour

Anissa YEFTENE

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Par frederic.chhum le 05/03/10

Today, age is one of the first discrimination grounds in Europe and in France. People who are the most concerned are the “young” who start on the labour market and the “old” who are near from retirement.

The EU Law creates a global law protection against those discriminations.

1) General Principles

Following the article 13 of the EC Treaty, the Directive 2000/78 of November 27th, 2000 “creating a general framework in favor of equality treatment in the employment and work area” rules the fight against work discriminations and especially discrimination based on age.

The famous decision Mangold of November 22nd, 2005 proclaims a general principle of EC Law of non-discrimination based on age.

This principle is very specific because it permits a huge number of justifications of discrimination, even direct, based on age.

2) Special dispensation

Indeed, Member States can foresee some justifications for social political reasons : employment, labour market and professional training.

Employers can also justify direct discriminations based on age when they prove an essential professional requirement and regarding to involuntary retirement (“mise à la retraite d'office”).

The European Community Court of Justice decided in the case law Palacios de la Villa of October 16th, 2007 that involuntary retirement was a reason to justify a breach of the principle of non-discrimination based on age.

This decision has been remind in the ECCJ's case law of March 5th, 2009 The Incorporated Trustees of National Council on Ageing. Employer can dismiss an employee who reaches the retirement age if he proves that the means used were necessary and suitable.

However, the ECCJ makes sure that Member States respect the proportionality principle and apply the lawful and objective justification test.

Indeed, in any case, each special dispensation to respect the non-discrimination principle has to be justified by a lawful and proportional aim and the means used have to be necessary and suitable.

States must exercise this control without the necessity to make an exhaustive list of the justified discriminations.

The principle of non-discrimination based on age is protected by the European Law but in certain circumstances, the right to be distinguished according to age interferes with this principle.

This is the reason why the European Union tempts to construct an age protection of the European workers by including non-discrimination and a right to be distinguished, especially by the means of positive actions.

3) European Union scope

However, this protection is limited to the EC scope. It was stated in ECCJ's case law of September 23rd, 2008 Bartsch.

A link is necessary between the challenged Statute and the European Law : article 13 TCE was not applicable to release the ECCJ competence and the Directive 2000/78 is not applicable when facts happened after the transposition of this latter.

4) Assistance and appeal

Finally, one person who thinks he/she is victim of a discrimination based on age has, in each Member State, privileged interlocutor and specific appeal : in France, associations, trade unions, Comities or even Worker Inspector can be used and the HALDE (with is the specific independent organization competent for discriminations) is an alternative way to rule the cases which is very efficient and more and more used. At the latest step, employee could refer the case to the Employment Tribunals.

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

Anissa YEFTENE

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Par frederic.chhum le 05/03/10

La Chambre sociale de la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt en date du 1er juillet 2009, que les redevances phonographiques versées à un artiste interprète ne sont pas considérées comme des salaires. Dès lors, elles ne sont pas assujetties à des cotisations sociales comme ces derniers.

En l'espèce, un artiste interprète avait été engagé, le 7 février 1995, par une société suivant un contrat d'enregistrement exclusif. Un nouveau contrat avait été signé le 15 novembre 2001 pour une durée minimale de 5 ans prévoyant la réalisation d'au moins 3 albums studios. Le 15 mai 2004, le salarié s'était vu notifier son licenciement pour faute grave.

Dans ce contexte, l'artiste interprète avait sollicité des dommages-intérêts pour rupture abusive et préjudice moral.

La Cour d'appel accueille ses demandes, lui alloue des dommages et intérêts, en intégrant dans sa rémunération les redevances que l'intéressé aurait pu percevoir tout au long de son contrat. Selon les juges du fond, ces redevances constituent « la forme essentielle, étant donné le très faible montant des cachets, de la rémunération de l'artiste, c'est-à-dire de la contrepartie due pour le travail accompli pour la production de l'oeuvre, peu important le fait que, du point de vue notamment des cotisations sociales, ces redevances ne soient pas assimilées à des salaires ».

Contrairement à la Cour d'appel, la Cour de cassation considère au visa des articles L 212-3 du Code de propriété intellectuelle et L 1243-1, L 1243-4, L 7121-3 et L 7121-8 du Code du travail que « les redevances versées à un artiste interprète, qui sont fonctions du seul produit de l'exploitation de l'enregistrement et ne sont pas considérées comme des salaires, rémunèrent les droits voisins qu'il a cédés au producteur et continuent à lui être versées après la rupture du contrat d'enregistrement ».

Ainsi, la Haute juridiction censure la décision des juges du fond quant au quantum retenu dans la mesure où « les redevances et les avances sur redevances ne pouvaient être prises en considération dans l'évaluation du montant des rémunérations qu'auraient perçues [l'artiste] jusqu'au terme du contrat de travail à durée déterminée, montant représentant le minimum des dommages-intérêts dus en application de l'article L 1234-4 du Code du travail ».

Il faut rappeler que l'action en paiement de ces redevances est soumise à la prescription trentenaire et non quinquennale comme les salaires (Cass.Soc, 17 mai 2006).

Dans cet arrêt, la solution retenue par la Cour de cassation est classique puisqu'elle reprend la distinction entre salaire et redevance telle que visée à l'article L 7121-8 du Code du travail qui dispose que « la rémunération due à l'artiste à l'occasion de la vente ou de l'exploitation de l'enregistrement de son interprétation, exécution ou présentation par l'employeur ou tout autre utilisateur n'est pas considérée comme salaire dès que la présence physique de l'artiste n'est plus requise pour exploiter cet enregistrement et que cette rémunération n'est pas fonction du salaire reçu pour la production de son interprétation, exécution ou présentation, mais est fonction du produit de la vente ou de l'exploitation de cet enregistrement ».

Cet arrêt est défavorable aux artistes interprètes puisque d'une manière générale, les sociétés versent une faible rémunération aux artistes du spectacle tout en privilégiant une redevance plus importante, cette dernière n'étant pas soumise à des charges sociales mais uniquement à CSG / CRDS.

Ainsi, au regard de la décision, l'artiste qui sollicite des dommages-intérêts ne se verra indemniser qu'à hauteur de son salaire pour l'exécution de sa prestation artistique souvent peu élevé.

Enfin, une circulaire DSS/5B/2012/161 du 20 avril 2012 http://circulaire.legifrance.gouv.fr/pdf/2012/04/cir_35114.pdf vient de préciser le régime social des redevances et avances sur redevances versées aux artistes du spectacle.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 18/02/10

Le scandale d'Enron a marqué la vie des affaires et a conduit les différents acteurs à replacer la réflexion éthique au coeur de l'entreprise ; Ces débats se sont traduits aux Etats-Unis à travers la loi Sarbanes-Oxley (loi SOX) du 31 juillet 2002.

L'article 301-4 de cette loi oblige toutes les sociétés américaines et étrangères cotées à la bourse de New-York à mettre en place un système de procédure d'alerte, ou whistleblowing ; ceci permet ainsi aux salariés d'effectuer de façon confidentielle et anonyme des remontées d'informations concernant les fraudes ou les malversations en matière comptable ou financière dont ils auraient connaissance.

Le droit français ne connait aucune loi équivalente.

Toutefois, le législateur a adopté différents textes permettant de donner l'alerte en cas de préoccupation économique au sein d'une entreprise.

Par exemple, le droit pénal incrimine le fait de ne pas empêcher la commission d'un crime ou d'un délit (article 223-6 du code pénal). Ou encore, le droit des sociétés impose aux grands groupes de mettre en place des procédures de contrôle interne (articles L225-37 et L225-68 du code de commerce).

Mais, c'est surtout le code de travail qui règlemente le droit d'alerte économique. En effet, l'article L2323-78 permet au Comité d'entreprise de demander à l'employeur de lui fournir des informations, en cas de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l'entreprise.

Puis le 13 novembre 2007, le législateur a adopté une loi n° 2007-1598 relative à la lutte contre la corruption qui protège les salariés dénonçant de tels faits.

En marge de ces dispositions et pour répondre aux obligations de la loi SOX, des entreprises en France mettent en place des codes ou chartes éthiques fixant aux salariés des règles de conduites à respecter dans l'exercice de leur activité professionnelle, voire des procédures d'alertes professionnelles leur permettant de constater des manquements à ces codes.

Cependant, ces dispositifs posent, en droit français, un certain nombre de difficultés juridiques au regard des droits et libertés fondamentaux des salariés.

1) L'évolution progressive de la position de la CNIL

Qualifiés de « systèmes organisés de délation professionnelle », la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) avait posé une réserve de principe, s'inscrivant dans un objectif de protection des travailleurs.

En effet, elle considérait ces dispositifs comme « disproportionnés au regard des objectifs poursuivis et des risques de dénonciation calomnieuse». Cependant en raison des incohérences avec la loi SOX, elle a dû admettre sous certaines conditions, la conformité des alertes professionnelles.

Il en résulte un document d'orientation du 10 novembre 2005 conforme aux dispositions de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, dans lequel, elle autorise des procédures d'alertes « dès lors que les droits des personnes mises en cause directement ou indirectement dans une alerte sont garantis au regard des règles relatives à la protection des données personnelles ».

Ces conditions sont reprises dans la délibération n°2005-305 du 8 décembre 2005 portant autorisation unique de traitements automatisés de données à caractère personnel mis en oeuvre dans le cadre de dispositif d'alerte.

A cet égard, la CNIL considère qu'une procédure d'alerte ne doit pas porter atteinte aux droit et libertés des travailleurs ; pour cela elle doit :

- Avoir un champ restreint ;

- Dissuader les dénonciations anonymes ;

- Avoir une organisation spécifique pour traiter des alertes ;

- Informer la personne concernée dès que les preuves ont été préservées.

L'article 1er de la délibération de la CNIL limite l'alerte professionnelle aux domaines financier, comptable, bancaire et de lutte contre la corruption.

Pour ces domaines, la CNIL a également mis en place un régime simplifié de déclaration pour les entreprises désireuses d'instaurer un système d'alerte professionnelle. Ce régime dispense l'employeur de solliciter une autorisation préalable à la mise en place du dispositif d'alerte.

Toutefois, dans son article 3, elle autorise une extension aux manquements se rapportant à « l'intérêt vital de l'organisme ou l'intégrité physique ou morale de ses employés ». A ce titre, la CNIL donne une série de situations pouvant rentrer dans ce champ comme « la mise en danger d'un autre employé, harcèlement moral, sexuel, discriminations....divulgation d'un secret de fabrique, risque pour la sécurité informatique de l'entreprise... ».

Le champ des alertes professionnelles est ainsi très large et à la limite des droits et libertés des salariés, un contrôle par le juge est donc nécessaire.

2) Appréciation par le Juge de la légalité des procédures d'alerte

Bien qu'il n'existe aucune disposition spécifique prévue par le code du travail encadrant ces procédures d'alerte, le Juge Judiciaire peut néanmoins vérifier leur conformité au regard de la violation des droits et libertés des travailleurs dans l'entreprise et particulièrement au regard de l'article L.1121-1 du code du travail sur le contrôle de justification et de proportionnalité ; « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

La CNIL n'est pas compétente pour se prononcer sur la régularité du dispositif d'alerte au regard du droit du travail. Or, ce contrôle est nécessaire même si le dispositif est à priori conforme à la délibération de 2005.

En effet, même l'autorisation de conformité donnée, le dispositif peut être attentatoire aux droits et libertés, du fait notamment, de son champ étendu par l'article 3.

Ainsi, la mise en place d'un tel dispositif peut entraîner des problèmes relatifs à la législation du travail et aux conditions nécessaires pour respecter les exigences protectrices des droits et libertés des travailleurs.

A cet égard, Madame Françoise de BRY parle de « Salariés, héros ou délateurs ? » ou bien encore, l'Avocat Général Bernard ALDIGE dans l'affaire DASSAULT, souligne que des entreprises ont pu être tentées d'en faire « un service de renseignements généraux ». En effet, ce périmètre élargi du dispositif d'alerte peut être plus sujet à de la simple délation entre salariés d'une même entreprise et donc attentatoire à la vie privée.

3) L'arrêt DASSAULT du 8 décembre 2009

Pour se conformer à la loi SOX, la Société DASSAULT a élaboré un code de conduite des affaires, destiné à promouvoir les orientations fondamentales de l'entreprise relevant de sa responsabilité sociale, à préciser diverses règles en matière de conflit d'intérêts et de délit d'initiés, à fixer les règles applicables à la diffusion des informations de l'entreprise et à instaurer un dispositif d'alerte professionnelle.

Saisie par la Fédération des travailleurs de la Métallurgie, la Cour de Cassation a dû se prononcer, dans un arrêt du 8 décembre 2009, (n° 08-17191) sur la légalité de cette procédure.

La Cour de Cassation a censuré les juges du fond.

Cette dernière énonce que la Cour d'appel a violé les articles 1 et 3 de la délibération de la CNIL et l'article 25 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée, en retenant que ce dispositif est conforme au régime simplifié d'autorisation unique défini par la CNIL. Or « un dispositif d'alerte professionnelle faisant l'objet d'un engagement de conformité à l'autorisation unique ne peut avoir une autre finalité que celle définie à son article 1 que les dispositions de l'article 3 n'ont pas pour objet de modifier ».

De plus, la Cour d'appel n'a pas recherché si le code de conduite mettait en oeuvre les garanties relatives à l'information des personnes concernées et à leur droit d'accès et de rectification des données. Or, la Cour de Cassation retient que « les mesures d'information prévues par la loi du 6 janvier 1978, reprises par la décision d'autorisation unique de cette commission pour assurer la protection des droits des personnes concernées doivent être énoncées dans l'acte instituant la procédure d'alerte ».

La société doit donc soumettre son dispositif d'alerte à l'autorisation de la CNIL, ou en réduire le champ d'application, et prévoir des mesures d'information obligatoires.

L'enjeu du droit du travail est par conséquent, de permettre la mise en place par les entreprises françaises de systèmes d'alerte professionnelle, tout en garantissant aux salariés le respect de leurs droits et liberté fondamentaux.

Frédéric CHHUM – Avocat

A.M. Bourcier - Juriste

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Par frederic.chhum le 17/02/10

Par un arrêt du 8 décembre 2009 (n° 08-42097), la Cour de cassation vient clarifier sa jurisprudence en matière de conservation de fichiers à caractère pornographique par un salarié sur son poste de travail.

En effet, M.G avait été engagé le 2 novembre 1994 en qualité de technicien d'études et méthodes/dessinateur CAO par la société Peugeot Citroën automobiles.

Or le 12 juillet 2002, ce dernier a été licencié pour avoir conservé sur son poste informatique des fichiers à caractère pornographique et zoophile.

M.G a donc saisi la juridiction prud'homale le 10 mars 2006 d'une demande de paiement de dommages-intérêts pour une rupture abusive outre un solde de prime de mobilité.

Un appel a été interjeté. La cour d'appel de Rennes a débouté M.G en retenant l'existence d'une faute justifiant son licenciement.

D'après celle-ci, les fichiers contenant la présence de photos à caractère pornographique portaient atteinte à la dignité humaine.

De plus, ces clichés, accessibles par tout utilisateur, établissaient un détournement par le salarié de matériel mis à sa disposition par l'entreprise en violation des notes de service et constituaient un risque de nature à favoriser un commerce illicite en portant atteinte à l'image de marque de l'employeur.

Dès lors, M.G a formé un pourvoi en cassation en vue de contester la décision de la Cour d'Appel de Rennes.

La question posée à la cour de cassation était donc de savoir si la conservation sur un poste informatique de 3 fichiers contenant des photos à caractère pornographique constitue-t-elle un manquement du salarié à ses obligations résultant de son contrat de travail susceptible de justifier son licenciement ?

A cet égard, contrairement à sa jurisprudence antérieure, la Haute juridiction semble plutôt clémente vis-à-vis des salariés en ce qui concerne leur vie personnelle dans le cadre professionnel (2)

Toutefois, cette tolérance est strictement encadrée (1).

1) Les conditions strictes à l'autorisation de conservation de fichiers pornographiques

Durant le temps de travail, le salarié est soumis à l'autorité de son employeur.

L'employeur peut exercer un certain contrôle sur la vie personnelle du salarié au sein de l'entreprise.

L'employeur peut notamment contrôler l'utilisation faite du téléphone, de l'ordinateur ou encore d'internet par le salarié dans l'entreprise.

A titre d'exemple, dans un arrêt du 29 janvier 2008 (n° 06-45.279), la Cour de cassation a admis que l'employeur puisse se fonder sur un relevé téléphonique, faisant apparaître des appels à des messageries de rencontres, pour licencier un employé.

En l'espèce, le salarié employé par la société Canon avait été licencié pour utilisation abusive de son téléphone à des fins personnelles concernant l'accès à des numéros interdits de messagerie privée.

Toutefois, si la vie personnelle du salarié, se trouve limitée dans l'entreprise, il n'en

demeure pas moins que conformément à l'Article L.1121-1 du code du travail, elle subsiste et que l'employeur ne peut y apporter de restrictions qui ne soient justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnées au but recherché.

Ainsi, la Cour de cassation casse et annule la décision de la Cour d'Appel de Rennes du 11 mars 2008 au visa de l'Article L. 1121-1 du code du travail au motif que « la seule conservation sur un poste informatique de 3 fichiers contenant des photos à caractère pornographique sans caractère délicteux ne constitue pas, en l'absence de constatation d'un usage abusif affectant son travail, un manquement du salarié à ses obligations résultant de son contrat de travail susceptible de justifier son licenciement ».

La Cour de cassation a considéré que le licenciement était intervenu sans cause réelle et sérieuse et a renvoyé l'affaire devant la Cour de Caen.

En définitive, la Cour de cassation a strictement posé des limites en ce qui concerne la conservation par un salarié de fichiers contenant des photos à caractère pornographique sur son poste de travail.

En outre, les photos à caractère pornographique ne semblent être autorisées qu'à deux conditions cumulatives:

-lesdites photos ne doivent pas avoir un caractère délicteux (ex : des photos pédophiles) ;

-il ne doit pas y avoir d'usage abusif de ces photos affectant son travail.

Or, en l'espèce, non seulement les photos n'avaient pas de caractère délictueux mais encore, il n'était pas constaté que l'utilisation personnelle de l'ordinateur professionnel nuisait à la bonne qualité de la prestation de travail de M.G.

Aussi, la Cour de cassation a considéré que la Cour d'Appel n'avait pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.1232-1 et L.1331-1 du Code du travail.

En tout état de cause, il résulte de ce qui précède que la Cour de cassation infléchit favorablement sa jurisprudence au profit des salariés. Et cette attitude de la Haute juridiction est pour le moins surprenante.

2) La surprenante clémence de la Cour de cassation

Cet arrêt du 8 décembre 2009 s'inscrit dans un mouvement de rupture avec la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation.

En effet, cette dernière considérait auparavant comme fautif un salarié qui avait des fichiers à caractère pornographique dans un ordinateur mis à sa disposition.

A titre d'illustration, l'arrêt du 16 mai 2007 (n° 05-43.455) montre la dureté de la Cour à ce sujet en considérant justifié le licenciement pour faute grave d'un salarié qui avait stocké dans son ordinateur professionnel un nombre important de fichiers à caractère pornographique.

Elle a retenu en outre que « le stockage, la structuration, le nombre conséquent de ces fichiers et le temps dès lors consacré à eux par le salarié attestaient d'un méconnaissance, par lui, de son obligation d'exécuter les fonctions lui incombant en utilisant le matériel dont il était doté pour l'accomplissement de ses tâches ».

Elle a pu en déduire que « ce comportement empêchait son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis et constituaient une faute grave... »

Ainsi, à présent, la Haute juridiction semble changer de cap et autoriser à certaines conditions la possibilité, pour un salarié, de stocker des fichiers contenant des photos à caractère pornographique sur son poste de travail.

Dès lors, il semble que la vie personnelle du salarié dans le cadre professionnel gagne du terrain. Celle-ci est davantage protégée.

Par conséquent, l'employeur devra être prudent s'il envisage de licencier un salarié qui stocke des clichés pornographiques dans des fichiers de son poste de travail.

Frédéric CHHUM, Avocat

chhum@chhum-avocats.com

www.chhum-avocats.com

Par frederic.chhum le 01/02/10

1) Principe : présidence des institutions par le représentant légal :

L'article L.2325-1 alinéa 1 du Code du travail dispose que le CE ou le CHSCT est présidé par le chef d'entreprise (en pratique le représentant légal). Cette présidence est de droit.

Lorsque plusieurs personnes ont la qualité de chef d'entreprise (par exemple en cas de cogérance), seule l'une d'entre elles peut présider. A titre d'exemple, dans les sociétés à Directoire, c'est le Président du Directoire qui doit présider le CE et non pas tous les membres du Directoire car seul le président du Directoire est le représentant de la société à l'égard des tiers.

Dans la SA à Conseil d'administration, c'est le Directeur général qui est à la fois le représentant légal de la société. Pour la SAS, c'est le Président qui représente légalement la société à l'égard des tiers.

Enfin, quant à la SARL, c'est le gérant qui est le représentant de la Société.

2) Exception : possibilité de déléguer ses pouvoirs :

Le chef d'entreprise peut se faire représenter par une personne de son choix. D'après la Cour de cassation, le représentant de l'employeur doit avoir reçu un pouvoir exprès et spécial. En outre, en cas de litige, le représentant de l'employeur doit être en mesure de prouver qu'il a bien reçu le mandat de présider le comité, soit à titre permanent, soit pour la réunion litigieuse.

En l'absence de restriction légale, l'employeur n'est pas limité dans son choix. Son représentant peut être un cadre de l'entreprise ou même une personne non salariée de l'entreprise, à titre d'exemple un administrateur de la société. L'employeur peut aisément changer de représentant à condition que la fréquence des changements ne nuise pas au bon fonctionnement du comité.

Ce représentant doit être véritablement apte à remplacer son mandant. En effet, il doit avoir les pouvoirs et les qualités suffisants, non seulement pour convoquer le comité et fixer l'ordre du jour avec le secrétaire, mais encore dialoguer avec les représentants du personnel, les informer et les consulter comme le ferait le chef d'entreprise. A défaut, l'employeur est susceptible d'engager sa responsabilité au titre du délit d'entrave en raison de l'absence de qualité ou de pouvoir du représentant.

Enfin, le chef d'entreprise peut donner une délégation de pouvoirs subsidiaire à une autre personne. Le délégataire doit être un préposé, investi par le chef d'entreprise et disposant d'une compétence, de moyens ainsi que d'une autorité suffisante. De plus, pour que les initiatives du délégataire ne soient pas contestées, il semble opportun de donner une publicité minimale à l'investiture dans l'entreprise.

3) Sociétés internationales implantées en France :

Le risque de délit d'entrave est important dans les sociétés internationales qui comportent des filiales en France et dont les dirigeants sont des personnes basées à l'étranger et qui ne sont pas des ressortissants français.

Aussi, le CE ou CHSCT doit bien, dans ce cas, s'assurer que la présidence du CE ou CHSCT soit menée par la personne compétente. Très souvent, le CE ou le CHSCT est présidé par un « Managing director » qui n'a pas toujours la délégation de pouvoirs pour présider valablement l'institution.

4) Sanctions en cas de défaut de pouvoir du président :

Si une personne qui préside le CE ou le CHSCT alors qu'elle n'est pas le chef d'entreprise ou qu'elle n'en a pas les pouvoirs, ceci constitue un délit d'entrave sanctionné d'une peine d'emprisonnement d'un an et d'une amende de 3750 € en vertu de l'article L.2328-1 (CE) ou L.4742-1 (CHSCT) du Code du travail.

Dans l'hypothèse d'une absence de pouvoir du Président du CE ou du CHSCT ou de son représentant, la réunion du CE ou du CHSCT peut être remise en cause. En effet, l'irrégularité de la tenue de la réunion peut entraîner son annulation. Aussi, les personnes présidant le CE ou le CHSCT doivent faire l'objet d'une extrême vigilance quant à leur pouvoir à diriger la réunion.

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Frédéric CHHUM, Avocat

chhum@chhum-avocats.com