Par frederic.chhum le 22/06/18

The collective performance agreements (accords de performance collective) were set up by Article 3 of Macron Ordinance n° 2017-1385 of September 22nd 2017.

They have the specificity to prevail over the provisions of an individual employment contract (contrat de travail) including in a direction unfavourable to the employee.

However, on the occasion of law n° 2018-217 of March 29th, 2018 to ratify the Macron ordinances, the parliamentarians added a provision that provoked lively debate since it allows these agreements to modify or put in place annual flat rate agreements (forfait jours) (article L. 2254-2 of French labour Code).

1) What is a collective performance agreement (accord de performance collective)?

1.1. Purpose: to meet the needs related to the operation of the company or to preserve or develop employment.

The collective performance agreement is a collective agreement concluded "in order to meet the needs related to the operation of the company or to preserve or develop employment" and whose provisions replace the contrary or incompatible provisions of the employment contract. (Article L. 2254-2, I of French Labour Code)

1.2. A majority agreement

It brings together and replaces existing old arrangements: job retention agreements, preservation or employment development agreements, working time reduction agreements and internal mobility agreements.

To be valid, the collective performance agreement must have the signature of one or more trade union organizations that obtained more than 50% of the votes cast in the first round of the last professional elections.

1.3. Collective Performance Agreement: exception to the principle of favour (principe de faveur)!

The provisions of the agreement thus concluded are automatically substituted to the contrary or incompatible provisions of the employment contract. (Article L. 2254-2, III of French Labour Code)

This is therefore an exception to the principle of favour since the provisions of the collective agreement will prevail over the provisions of the employment contract (contrat de travail), no matter whether they are more or less favourable to the employee.

1.4. In case of refusal by an employee: sui generis dismissal

The employee may always refuse the application of the provisions of the agreement and the modification of his employment contract which follows within a month from the date on which the employer informed him/her of the agreement and of its contents. (Article L. 2254-2, IV of French Labour Code)

If necessary, the employer has a period of two months to implement the dismissal, the refusal of the employee constitutes a sui generis dismissal which carries the same consequences as a dismissal for personal reasons besides the contribution of the personal account at least 100 hours. (Article L. 2254-2, V of French Labour Code)

2) The insertion of a flat rate agreements (forfait jours) by a collective performance agreement

A collective agreement can set up a flat rate agreements (forfait jours) since the article L. 2254-2 of French Labour Code aims precisely the organization of "the duration of the work, its modalities of organization and of division ". (Article L. 2254-2, I of French Labour Code)

However, the introduction of a flat rate agreements (forfait jours) remains subject to the conditions pertaining to this type of organization of work provided for in Articles L. 3121-53 to L.3121-66 of French Labour Code: "Articles L. 3121- 53 to L. 3121-66 apply if the agreement implements or modifies an annual flat-rate scheme, with the exception of Article L. 3121-55 and 5 ° of I of Article L. 3121-64 in case of simple modification”. (Article L. 2254-2, II, 4 ° of French Labour Code)

2.1. A written flat rate agreement (forfait jours)

The collective performance agreement therefore in no way allows an employer to require the employee to go under a flat rate agreement (forfait jours).

The employer is still required to conclude an individual flat-rate agreement in writing with the employee whose consent must be obtained.

On this point, the General Director of Labour (Directeur général du travail) considers that the employee's refusal to sign a flat-rate agreement (forfait jours), even on the basis of a collective performance agreement (accord de performance collective), cannot constitute a ground for dismissal. (See Liaisons Sociales June 4th, 2018: l’accord de performance collective peut il imposer un forfait jours à un salarié?)

2.2. Follow-up of the workload (charge de travail) of an employee under a flat-rate agreement (forfait jours)

Similarly, the implementation of a flat-rate agreement does not exempt the employer to carry out an annual evaluation monitoring a flat-rate agreement.

2.3. Warning: still no flat rate agreement for employees in shift work (travail posté).

Above all, the employer still cannot subject any employee to a flat-rate agreement.

Only executives whose nature of work does not lead them to follow the collective schedule applicable within the workshop, department or team to which they are integrated are eligible; employees who have real autonomy in organizing their schedule. (Article L. 3121-56 of French Labour Code)

Such a device is therefore excluded for all shift work (assistant, accountant, etc.).

3) The modification of a flat-rate agreement by a collective performance agreement (accord de performance collective)

The situation is however very different when it comes, through the collective agreement, not to insert a flat rate agreement but to change an already existing flat rate agreements.

In fact, Article L. 2254-1 of French Labour Code excludes, in case of a simple modification of the a flat rate agreement (forfait jours), the application of Articles L. 3121-55 (need to obtain the agreement of the employee and conclude a written agreement) and 5 ° I of Article L. 3121-64 of French Labour Code (need for the individual agreement to fix the number of days included in the package). (Article L. 2254-2, II, 4 ° of French Labour Code)

Therefore, the collective performance agreement can validly modify of the number of days provided by the flat rate agreement (forfait jours) and the employee who is affected by such change has one month to refuse.

If necessary, he/she may be dismissed under the conditions previously set out (see § 1.4 above).

However, the employee may still challenge the validity of his/her initial flat rate agreement (forfait jours) with the standard conditions of resort to fixed days before French Labour Tribunal (Conseil de prud’hommes).

Moreover, if he succeeds on this point, it will then be possible to plead that the dismissal based on the refusal of the modification of an unvalid flat rate agreement is unfair.

Frédéric CHHUM, Avocats à la Cour (Paris et Nantes)

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Par frederic.chhum le 01/06/18

According to a study published on January 26th, 2018 by French Ministry of Labour, employees (salariés) made, between January and September 2017, an average of 10.2 hours of overtime per quarter.

However, these figures only take into account overtime worked, reported and paid by the companies.

In practice, many extra hours / overtime (heures supplémentaires) are worked by employees without being paid.

Above all, unlike an urban legend, executives (cadres, cadres supérieurs) can be paid overtime.

In a context of a labour dispute, overtime is often an important item of employee demands.

Sometimes, the amount of overtime claimed by an employee may be equivalent to the amount of damages for unfair dismissal.

The “Macron” ceiling on indemnities for unfair dismissal will at the same time lead employees to make further claims to the labour tribunal, in addition to challenging their dismissals.

I) Executive managers and executives with “forfait jours”: can I be paid for my overtime?

A- Senior executives (Cadres dirigeants) and overtime (heures supplémentaires)

As a matter of principle, senior executives (cadres Dirigeants) are not subject to legislation on overtime.

Nevertheless, if the employee demonstrates that he does not fulfill the 4 cumulative conditions of the senior executive (responsibilities whose importance implies a great independence in the organization of his schedule, empowerment to make decisions in a largely autonomous way, remuneration being in the highest levels of the remuneration systems in the company, participation in the management of the company), he can obtain payment of overtime.

By way of example, in a judgment of November 15, 2017 (Mr X C / RMH & LOUVRE HOTELS GROUP), the Paris Court of Appeal upheld the judgment of the Meaux Labour Tribunal which had condemned the company to a payment of EUR 72,441 gross as overtime reminders (rappels d'heures supplémentaires).

The employee employed as Director, senior executive, had demonstrated that he did not participate in the management of the company, that he did not have one of the highest remuneration and that he could not take any decisions in a largely autonomous way.

In order to demonstrate overtime, the employee produced the weekly schedules of the staff, validated by the employer as well as a general summary table of his schedules.

B- "Forfait jours" and overtime

The use of Forfait jours must be authorized by a collective agreement at the company or site (établissement) level or by a branch agreement (article L.3121-63 of the Labour Code).

This agreement must specify the categories of employees concerned, the volume of packages and the main features of the packages.

The agreement must also contain provisions ensuring the protection of health and safety of the employees and set the conditions for regular monitoring of the workload of employees (charge de travail).

If the agreement does not provide for one of these provisions, the fixed-term agreements are null and void.

If the employer does not comply with the contractual provisions governing the “forfait jours” (for example if it does not set up an annual evaluation on the workload), the “forfait jours” are not effective.

In both cases, the employee's working time must be calculated on the basis of 35 hours and he / she can then request the payment of his overtime, subject to substantiating his request.

Thus, in a judgment of 21 February 2018, the Paris Court of Appeal sentenced an employer to pay 15,000 euros as overtime reminders, since the latter did not set up an annual evaluation evoking the workload of the employee.

In support of his request for overtime, the employee produced e-mails, schedules, certificates and overtime tables to support his request.

II) How to calculate overtime under French law ?

2.1) The principle: 35 hours per calendar week.

Overtime is calculated by calendar week (semaine civile), which is Monday at 0.00 to Sunday 24.00.

Therefore, hours worked beyond the daily hours of work are not necessarily overtime because overtime is calculated over the calendar week (semaine civile).

Only hours worked in excess of 35 hours per week are overtime hours.

Example:

Ms. X works 35 hours a week, from 9 am to 5 pm, with 1 hour of lunch break (7 hours of actual work per day).

During the week of January 8 to 14, 2018, Ms. X worked from Monday to Friday, from 9 am to 7 pm, with 1 hour of lunch, ie 9 hours of actual work per day.

She therefore performed: 9 hours x 5 days = 45 hours.

His employer must therefore pay him 10 extra hours.

During the week of January 15 to 21, 2018, Ms. Y paid 2 days of paid vacation on Thursday and Friday.

She worked from Monday to Wednesday, from 9am to 7pm, with 1 hour of lunch break.

She therefore performed: 9 hours x 3 days = 27 hours.

No extra hours are due to him.

It is therefore imperative to count the days of paid leave / absence for sickness or other day of absence (décompter les jours de congés payés / absences pour maladie ou autre jour d’absence) in order to calculate the exact working time.

2.2) Overtime payment (la majoration des heures supplémentaires) : 10%, 25% or 50%?

In the absence of a collective agreement, overtime premium rate is fixed at 25% for the first 8 hours, then 50% for the following hours (Article L.3121-36 of the Labor Code).

A collective agreement may, however, set overtime rates, but may not be less than 10%.

The salary for overtime calculations corresponds to the "basic salary", which takes into account all elements of remuneration "directly related to the employee's professional activity" (Cass.soc., September 23rd, 2009, n ° 08-40.636).

Thus, in the calculation of the salary to be increased the bonus for Sunday work, at night, but also the benefits in kind (avantage en nature) or target bonus.

2.3) The exceptions.

2.3.1) Annualization of working time (Article L.3121-41 of the Labour Code)

A collective agreement may provide for the organization of working time over a period of more than one week and, at most, over three years.

If the working time is organized over an annual period, the trigger for overtime is set at 1607 hours (except for a more favorable collective agreement).

The collective agreement may also provide for the possibility of establishing a weekly calculation of working time, which would trigger overtime.

In case of organization of working time over a period of less than or equal to 1 year, are considered as overtime (Article D.3121-25 of the Labour Code):

Hours worked beyond 39 hours per week;

Hours worked beyond the average 35-hour week calculated over the reference period.

2.3.2) The days of “RTT”.

An employee may benefit from RTT days to compensate, by rest days, for a working week of more than 35 hours.

Example:

An employee working 37 hours a week has 12 days of RTT per year.

The "extra" hours worked each week do not give rise to financial compensation but to compensation in days of rest (RTT).

3) How to prove overtime before the Conseil de prud’hommes

In terms of overtime, the Labour Code provides for a shift in the burden of proof.

Thus, Article L.3171-4 of French Labor Code provides that "In the event of a dispute concerning the existence or the number of hours of work completed, the employer shall provide the judge with the information necessary to justify the hours actually carried out by the employee.

On the basis of these elements and those provided by the employee in support of his application, the judge forms his conviction after ordering, if necessary, all the measures of inquiry that he considers useful. "

All the elements enabling the actual work schedules to be demonstrated can be produced as soon as they make it possible to determine exactly the hours worked.

It could be:

  • Score records;
  • emails;
  • Personal diary (including personal and professional appointments) specifying start time and end time each day;
  • testimonies from colleagues;
  • Train / plane / bus tickets for business trips;
  • shared professional agenda.

4) In practice, how to prepare your file before the prud’hommes ?

In order to simplify and make more readable overtime count, it is best to provide an “Excel” file below.

The summary table should be a strict reflection of the elements produced to demonstrate overtime.

Only demonstrated overtime, with supporting evidence, is likely to be admitted before a Labour tribunal or a Court of Appeal.

In the absence of evidence to demonstrate the actual schedule, it will only take into account the applicable time in the company.

5) The 3-year time limit (prescription) of overtime recall requests.

Since the 2013-504 securing employment law of June 14, 2013, article L.3245-1 of the Labour Code provides for a 3-year time limit “prescription” for salary recall requests.

This period of 3 years applies "from the day on which the exerciser knew or should have known the facts enabling him to exercise it" or, if the employment contract is broken "on the amounts due under three years before the termination of the contract ".

6) Concealed work (travail dissimulé) and overtime.

In the presence of unpaid overtime, an employee may also obtain an allowance for concealed work (travail dissimulé) corresponding to 6 months’ salary (Article L.8223-1 of the Labor Code).

In fact, under Article L. 8221-5 of the Labor Code: "is deemed to be concealed work, by concealment of salaried employment, the fact for any employer to intentionally evade the completion of the formality of declaration prior to hiring, to evade the issuance of pay slips or to mention on the latter a number of hours of work less than that actually accomplished ".

Thus, it is considered as concealed work that an employer does not mention overtime on the pay slip (fiche de paie), and therefore indicates a lower number of hours of work than actually worked.

Recently, in a judgment of 13 February 2018 (Mrs X c / CRAZY ENTERTAINMENT), the Paris Court of Appeal sentenced an employer to pay compensation for concealed work for having mentioned, on the payslips (les fiches de paie), a number of hours of work less than the actual work done.

In particular, the judges found that the employer could not have been unaware that the employee had worked overtime, which had not been remunerated or mentioned on the pay slips (and therefore not declared and subject to social security contributions).

In support of her request for overtime and concealed work allowance, the employee produced a count of overtime hours, schedules indicating the scheduled hours, and certificates of employees.

Similarly, in a judgment of 23 January 2018 (Mr Z c / TF1 PRODUCTION), the Versailles Court of Appeal sentenced an employer to the payment of compensation for work concealed because of the non-payment of 630.74 euros overtime.

Similarly, in a high-profile judgment of 21 February 2018, a hairdresser obtained the conviction of his former employer for an allowance for covert work of 9,000 euros for non-payment of 3.5 hours overtime.

The Court of Appeal thus held that the employer had "knowingly” omitted to take into account the hours thus completed and to pay them when the balance of any account is paid.

In support of his request for overtime, the employee produced the handwritten schedules of the hair salon.

Frédéric CHHUM, Avocats à la Cour (Paris et Nantes)

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Par frederic.chhum le 04/12/17

Madame X, engagée le 22 mars 2004 par la société Ernst & Young en qualité d'assistante, a obtenu le statut cadre le 1er octobre 2005.

Ayant prêté le serment d'avocat fin 2007, elle est devenue avocat salarié.

Après avoir pris acte de la rupture de son contrat de travail le 23 juillet 2012, elle a saisi le bâtonnier de l'ordre des avocats de Lille de demandes en paiement de différentes sommes au titre de la rupture, d'une discrimination et d'un rappel d'heures supplémentaires.

Dans un arrêt du 8 novembre 2017 (n°15-22758) de la Chambre sociale de la Cour de cassation, cette dernière a considéré que la convention de forfait jours de l’avocate était privée d’effet au visa de l’alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 3121-45 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, interprété à la lumière de l'article 17, §§ 1 et 4, de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

La Cour de cassation rappelle que « le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ».

Elle ajoute « qu'il résulte des articles susvisés des directives de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur ».

Elle affirme enfin, que « toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ».

Elle constate que dans son arrêt du 1er juin 2015, la Cour d’appel de Douai a débouté l’avocate de sa demande d’heure supplémentaire aux motifs :

- que l'avenant du 26 octobre 2005 à son contrat de travail stipule une convention de forfait en jours,

- que les avocats salariés sont soumis à une convention collective dont un avenant prévoit le dispositif du forfait jour avec des garanties dont les parties conviennent qu'elles sont insuffisantes ;

- que toutefois la société a conclu un accord d'entreprise le 14 mai 2007 qui précise les modalités d'organisation du temps de travail et son décompte,

- qu'il indique l'obligation d'un suivi de la durée individuelle du travail dans un cadre annuel et rappelle les règles applicables en matière de congés annuels ainsi que celles relatives aux repos, que ces éléments permettent de valider la convention de forfait jour et que la salariée n'apporte aucun élément de nature à établir un manquement de l'employeur aux dispositions conventionnelles.

La Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel de Douai.

Elle indique que

  • ni les dispositions de l'avenant n° 7 du 7 avril 2000 relatif à la réduction du temps de travail, alors applicable, à la convention collective des avocats salariés (cabinets d'avocats) du 17 février 1995, qui, dans le cas de forfaits en jours, se limitaient à prévoir, en premier lieu, que le nombre de journées ou demi-journées de travail sera comptabilisé sur un document établi à la fin de l'année par l'avocat concerné et précisant le nombre de journées ou de demi-journées de repos pris, en second lieu, qu'il appartient aux salariés concernés de respecter les dispositions impératives ayant trait au repos quotidien et au repos hebdomadaire, le cabinet devant veiller au respect de ces obligations,
  • ni les stipulations de l'accord d'entreprise relatif à l'organisation du temps de travail du 14 mai 2007 qui se bornent à prévoir qu'un suivi du temps de travail sera effectué pour tout collaborateur sur une base annuelle,
  • que toutefois, autant que faire se peut, la direction cherchera à faire un point chaque trimestre et à attirer l'attention des collaborateurs dont le suivi présente un solde créditeur ou débiteur trop important afin qu'ils fassent en sorte de régulariser la situation au cours du trimestre suivant, ne sont, en ne permettant pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, ce dont elle aurait dû déduire que la convention de forfait en jours était nulle, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

L’affaire est renvoyée devant la Cour d’appel d’Amiens pour statuer sur les heures supplémentaires.

Cette nullité de la convention de forfait jours de l’avocate pourrait inciter les avocats salariés (même si ils sont peu nombreux par rapport aux avocats libéraux) à réclamer le paiement de leurs heures supplémentaires.

Cass. soc. 8 nov 2017, n°15-22758

https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000036003561&fastReqId=1906894738&fastPos=1

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Par frederic.chhum le 19/10/14

Au cours de ces  deux dernières années, la Cour de cassation a invalidé un bon nombre de conventions collectives instituant des conventions de forfait jours car elles ne permettaient pas de garantir suffisamment le respect des durées maximales de travail, ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

L’essor de ce forfait jours avait pour but de déroger aux 35 heures afin qu’un salarié, cadre ayant une autonomie puisse travailler un nombre de jours dans l’année.

Toutefois, il y a eu beaucoup d’abus car certains cadres travaillent 60 à 80 heures par semaine, soit bien au-delà de la durée maximale de travail de 48 heures prévue par la législation européenne.

C'est pour cette raison que la jurisprudence a souhaité encadrer ce nouveau dispositif.

Il est important de connaître vos droits dans le cadre du forfait jours pour le cas échéant, demander le paiement d’heures supplémentaires si votre forfait jours n’est pas valable.

1. Quel accord (de branche/ d’entreprise) doit prévoir la possibilité de conclure une convention de forfait jours ?

Une convention de forfait jours peut exister à la condition qu’un accord d’entreprise, ou à défaut, un accord de branche le prévoit (article L.3121-39 du Code du travail).

Dans un arrêt en date du 8 mars 2012, la Cour de cassation a jugé qu’ « à défaut d'existence préalable d'une convention ou d'un accord collectif étendu ou d'une convention ou un accord d'entreprise, les parties ne pouvaient convenir d'un forfait en jours ».

Depuis la loi du 20 août 2008, l’accord d’entreprise prime sur l’accord de branche en matière d’organisation du temps de travail. D’après la circulaire du 13 novembre 2008, la convention ou l’accord d’entreprise ou d’établissement prévaut sur l’accord de branche qui revêt alors un caractère subsidiaire (Circulaire DGT n°20 du 13 novembre 2008).

Doivent figurer dans l’accord de branche ou d’entreprise les mentions suivantes :

                - les catégories de salariés à qui peut être proposées une convention de forfait jours,

                - le nombre de jours travaillés dans l’année,

                - les caractéristiques principales de ce type de convention (notamment le respect du droit à la santé et au repos).

Quelque soit l’accord qui prévoit la possibilité de conclure une convention de forfait, l’employeur sera tenu de consulter le Comité d’entreprise, chaque année, sur le recours aux conventions de forfait ainsi que sur les modalités de suivi de la charge de travail des salariés concernés (article L.2323-29 du Code du travail).

2. Qui peut conclure une convention de forfait jours ? les cadres mais aussi certains salariés non cadres

Les cadres ne sont pas les seuls concernés par ce type de convention.

En effet, l’article L.3121-43 du Code du travail prévoit que sont concernés :

- des cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

- des salariés non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.  

Un accord collectif peut élargir la catégorie de salariés qui pourront conclure un forfait jours. Un salarié qui n’entre dans aucune des catégories prévues par l’accord ne saurait être soumis au forfait jours, et ce, quand bien même il disposerait d’une autonomie dans l’organisation de son emploi du temps (Cass. soc. 3 novembre 2011, n° 10-14.637).

La Cour de cassation a rappelé que le salarié qui a été soumis à tort à un forfait annuel en jours peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires (Cass. soc. 9 juillet 2014, n°13-16.013).

3. Une convention de forfait doit-elle prévoir le nombre de jours travaillés dans l’année ?

Oui.

Dans le cadre d’un forfait jours, on ne raisonne plus en heures travaillées mais en nombre de jours travaillés.

Le nombre de jours travaillés dans l’année est fixé par la convention individuelle de forfait, dans la limite maximale de 218 jours. La Cour de cassation a récemment jugé qu’une convention de forfait en jours doit fixer un nombre précis de jours travaillés (Cass. soc. 12 mars 2014, n°12-29141).

L’accord collectif peut prévoir des durées inférieures car il s’agit d’un plafond et non d’une durée impérative.

Le plafond de jours travaillés doit être établi de manière individuelle pour chaque salarié, en tenant compte le cas échéant des congés d’ancienneté conventionnels (Cass. soc. 3 novembre 2011, n° 10-18.762).

Si un accord collectif prévoit un forfait jours de 218 jours, un salarié pourra toujours travailler moins que 218 jours pour diverses raisons. Le salarié concerné ne sera pas considéré comme étant à temps partiel mais à forfait réduit.

Aux termes de l’article L.3121-48 du Code du travail, les salariés sous forfait jours ne sont pas soumis :

- à la durée légale hebdomadaire prévue à l’article L.3121-10 du Code du travail, soit 35 heures par semaine ;

- à la durée quotidienne maximale de travail prévue à l’article L.3121-34 du Code du travail, soit 10 heures par jour ;

- aux durées hebdomadaires maximales de travail prévues au premier alinéa de l’article L.3121-35 du Code du travail et aux premier et deuxième alinéas de l’article L.3121-36 du même code, soient 48 heures pour une semaine et 44 heures sur 12 semaines consécutives.

Par ailleurs, les salariés sous forfait jours ne sont pas soumis aux heures supplémentaires, contingent annuel et contrepartie de repos.  

4. Combien de jours de repos peut avoir un salarié sous forfait jours ?

Le nombre de jours de repos est défini chaque année en fonction du nombre de jours fériés coïncidant avec un jour ouvré, de congés payés, et de jours de repos hebdomadaires.

A titre d’exemple, si le forfait est de 218 jours, le salarié concerné bénéficiera de 9 jours de repos en 2015

[365 jours dans l’année – 104 jours de repos hebdomadaire (samedi et dimanche) – 25 jours ouvrées de congés payés – 9 jours fériés ouvrés = 227 jours ouvrés. 227 – 218 jours soit 9 jours de repos].

5. Le salarié peut-il renoncer aux jours de repos ?

Oui. Il est possible pour le salarié de solliciter à l’employeur de racheter des jours de repos. Lorsque l’employeur accepte, ceci doit être formalisé par un écrit et doit être exceptionnel.

L’écrit doit mentionner le nombre de jours rachetés et la majoration qui ne peut pas être inférieure à 10%.

Dans tous les cas, le nombre de jours travaillés dans l'année ne pourra pas excéder le nombre maximal fixé par l'accord collectif.

A défaut d'accord collectif, le nombre maximum de jours travaillés ne pourra excéder 235 jours.

L’article 4.6 de l’avenant Syntec du 1er avril 2014 prévoit que le nombre de jours travaillés ne pourra pas dépasser 230 jours dans l’année.

6. Le salarié peut-il placer ses jours de repos sur un compte épargne temps (CET)

Oui. Un accord collectif sur le compte épargne-temps peut prévoir que les salariés soumis à un forfait jours annuel puissent placer sur le CET des jours de repos accordés dans le cadre de leur forfait jours.
7. Les absences ont-elles une incidence sur le forfait jours ?

Oui.

Les jours d’absences indemnisées, les congés et les autorisations d’absence d’origine conventionnelle et les absences maladie non rémunérées doivent être déduits du nombre annuel de jours travaillés fixés dans la convention de forfait.

La Cour de cassation a jugé que les jours d’absence pour maladie doivent être pris en compte pour déterminer si le nombre de jours travaillés prévus par la convention de forfait est atteint. La réduction du nombre de jours de repos en raison d’absence pour maladie constitue une récupération prohibée par l’article L.3122-27 du Code du travail (Cass. soc. 3 novembre 2011, n°10-18.762).

A titre d’exemple, si un salarié qui est soumis à un forfait jours de 218 jours et ayant droit à 9 jours de repos a un arrêt maladie de 6 jours ouvrés, son forfait annuel est réduit à 212 jours. Le salarié conserve donc ses 9 jours de repos. On considère que le salarié aura exécuté sa prestation de travail en 212 jours et non en 218 jours, comme il était prévu dans la convention de forfait.

8. Le salarié peut-il prétendre à une rémunération particulière ?

Non. La rémunération du salarié est librement fixée par les parties.

Lorsqu’un salarié ayant conclu une convention de forfait jours perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut saisir le juge judiciaire afin que lui soient allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard au niveau du salaire pratiqué dans l’entreprise, et correspondant à sa qualification (article L.3121-47 du Code du travail).

9. Que doit prévoir un accord collectif sur les forfaits jours concernant la santé et la sécurité du salarié ?

La Cour de cassation est intervenue à plusieurs reprises en ce qui concerne la sécurité et la santé des salariés sous forfait jours.

En effet, dans l’arrêt du 29 juin 2011 la Cour de cassation a considéré que «toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires » (Cass. soc. 29 juin 2011, n°09-71.107),.

Désormais, l’accord collectif doit prévoir que les salariés au forfait jours bénéficient :

- du repos quotidien d’une durée minimale de 11 heures consécutives (article L.3131-1 du Code du travail) ;

- du repos hebdomadaire d’une durée minimale de 24 heures consécutives auxquelles s’ajoutent les heures consécutives de repos quotidien, soit 35 heures au total (article L.3132-2 du Code du travail) ;

- des jours fériés et des congés payés.

Le non-respect par l’employeur des clauses de l’accord collectif destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés soumis au régime du forfait en jours prive d’effet la convention de forfait (Cass. soc. 2 juillet 2014, n°13-11.940).

10. L’employeur est-il tenu de garantir un suivi de l’organisation du travail du salarié et de sa charge de travail ?

Oui. Compte tenu de l’aménagement flexible et autonome de son temps de travail, le salarié au forfait jours bénéficie d’une surveillance spécifique.

Ainsi, l’employeur doit prévoir un suivi régulier de la charge de travail et de l’amplitude des journées d’activité et instituer de véritables garanties d’une bonne utilisation du forfait jours.

Dans un arrêt du 24 avril 2013, la Cour de cassation a jugé que les accords collectifs doivent « garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé » (Cass. soc. 24 avril 2013, n° 11-28398).

Plusieurs dispositifs sont possibles notamment un système autodéclaratif hebdomadaire ou mensuel, un système d’alerte, un document de contrôle sur lequel le salarié fait apparaître les journées et demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos (repos hebdomadaire, congés payés, congés conventionnels).

Lorsque l’employeur ne respecte pas les obligations de suivi et de contrôle mise à sa charge par accord collectif, la convention individuelle de forfait est privé d’effet le temps qu’il s’y conforme (Cass. soc. 30 avril 2014, n°13-11.034).

Dans son avenant en date du 1er avril 2014, Syntec a introduit l’obligation de déconnexion des outils de communication. 

Par ailleurs, l’employeur doit organiser un entretien au minimum une fois par an avec le salarié sous forfait jours (L.3121-46 du Code du travail). L’avenant Syntec du 1er avril 2014 prévoit même deux entretiens annuels. (Accord Syntec, 1er avril 2014, article 4.8.3)

Si cet entretien n'a pas été organisé, le salarié est en droit de demander le paiement d'une indemnité pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours (Cas. Soc. 12 mars 2014, n°12-29.141).

Durant ces entretiens, doivent être abordés la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

11. Que doit mentionner une convention individuelle de forfait jours ?

L’article L.3121-40 du Code du travail prévoit que « la conclusion d’une convention individuelle de forfait requiert l’accord du salarié. La convention est établie par écrit. »

Ainsi, l’employeur ne peut pas obliger le salarié à conclure une convention sous forfait jours.

La Cour de cassation a rappelé que les conventions de forfait doivent nécessairement être passées par écrit même si elles ont été conclues avant la loi n°2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale (Cass. soc. 19 février 2014, n°12-26.479).  

Pour que la convention soit licite, celle-ci doit prévoir :

  • la nature des missions justifiant le recours au forfait jour,
  • le nombre de jours travaillés dans l’année,
  • la rémunération correspondante,
  • nombre d’entretiens annuels.

Si une de ces mentions n’est pas respectée, le salarié aura la possibilité de solliciter le paiement d’heures supplémentaires (sous réserve de les justifier), obtenir des dommages-intérêts, voir même prendre acte de la rupture de son contrat de travail au tort de son employeur pour non-respect du forfait jours.

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour 4, rue Bayard 75008 Paris

Tél : 01.42.89.24.48 Ligne directe: 01.42.56.03.00

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Par frederic.chhum le 21/05/14

Les partenaires sociaux dans la branche SYNTEC ont été précurseurs dans la négociation des accords sur les forfaits jours ; en effet, dès le 22 juin 1999, ils ont signé un accord de branche du 22 juin 1999 sur le forfait jours.

Cet accord a été invalidé par la Cour de cassation ; à cet égard, dans un arrêt du 24 avril 2013, la Cour de cassation a déclaré que « toute convention de forfait en jours doit être prévue par accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journalières et hebdomadaires » et « que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles » (Cass. soc. 24 avril 2013, n°11-28398).

Un avenant du 1er avril 2014 portant révision de l'accord de branche sur les forfaits jours dans SYNTEC vient d’être conclu. Il a été présenté pour extension au Ministre du Travail.

1) Rappel des 5 conditions de validité d’un forfait jours

C’est la loi n°2000-37 du 19 janvier 2000, qui a créé le forfait jours pour les cadres ; le forfait jours permet à l’employeur de calculer la durée du travail sur la base d’un nombre de jours travaillés et non sur une base horaire, comme en droit commun.

Au regard des dispositions des articles L.3121-42 et suivants du Code du travail, l'employeur doit respecter différentes conditions pour que le forfait jours soit valable :

  • Condition 1 : Le forfait jours concerne uniquement des cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps ou des salariés dont la durée du travail ne peut pas être prédéterminée et qui bénéficient d'une réelle autonomie ;
  • Condition 2 : Une convention de forfait jours sur l'année est possible uniquement si un accord collectif d'entreprise ou de branche le prévoit ;
  • Condition 3 : Le salarié doit avoir donné son accord, formalisé par un écrit. La chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 31 janvier 2012 (Cass. soc. 31 janvier 2012, n°10-17.593) a jugé comme insuffisant « le seul renvoi général fait dans le contrat de travail à l'accord d'entreprise » ;
  • Condition 4 : L'article L.3121-46 du Code du travail prévoit qu'un entretien annuel individuel soit organisé par l'employeur dont l'objet est de vérifier la charge de travail, l'organisation du travail mais aussi l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale du salarié (Cass. soc. 12 mars 2014, n°12-29141) ;
  • Condition 5 : L'employeur doit consulter, tous les ans, le Comité d'entreprise sur le nombre de conventions de forfait jours conclues et sur le suivi de la charge de travail des salariés concernés.

2) Les 7 points clés de l’accord SYNTEC du 1er avril 2014 sur le forfait jours

Après plusieurs mois de négociations qui ont débuté en septembre 2013, un avenant a été conclu le 1er avril 2014 par les fédérations patronales SYNTEC et CINOV et les fédérations de salariés CFDT et CFE-CGC, modifiant l'article 4 du chapitre 2 de l'accord de branche du 22 juin 1999 afin d'être en conformité avec les principes fondamentaux garantis par les textes européens (la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, la Charte Sociale Européenne, la Directive du Conseil de l'UE du 23 novembre 1993), les textes nationaux.

L'avenant du 1er avril 2014 sera applicable le premier jour du mois civil suivant la date de publication de l'arrêté ministériel d'extension dans le Journal Officiel.

Il sera d'application directe dans les entreprises dépourvues d'accord ou de représentants du personnels, soit pour les TPE ou les PME. Les autres entreprises disposent d'un délai de 6 mois pour se mettre en conformité à l'avenant.

L'avenant du 1er avril 2014 énumère les mentions qui doivent figurer dans chaque convention individuelle de forfait annuel en jours, mais aussi les différentes obligations de l'employeur et les garanties.

Point 1 : Qualification de la mission

La nature des missions justifiant le recours de cette modalité doit être précisée dans la convention de forfait jours.

Point 2 : Décompte des jours travaillés : entre 218 et 230 jours travaillées

Le nombre des journées travaillées et non travaillées dans l'année doit être prévu dans la limite de 218 jours de travail sur l'année, l'avenant prévoit la possibilité de renoncer à des jours de repos en contrepartie d'une majoration minimale de 20 % de la rémunération jusqu'à 222 jours et de 35 % au-delà, sans pour autant dépasser 230 jours de travail.

L'employeur devra mettre en place un outil « d'un suivi objectif, fiable et contradictoire » dans le cadre du décompte des journées travaillées.

Point 3 : Respect des repos

Le respect des durées minimales de repos quotidien (11 heures consécutives) et hebdomadaire (durée ininterrompue de 24 heures).

L'employeur devra également assurer un certain suivi concernant le respect du temps de repos.

Point 4 : Rémunération

La rémunération annuelle doit être au moins égale à 120% du minimum conventionnel.

Point 5 : Deux entretiens individuels annuels obligatoires

L'employeur doit obligatoirement fixer deux entretiens individuels annuels qui sont consacrés à la charge de travail et à la rémunération. Dans un arrêt en date du 26 septembre 2012 (Cass. Soc. 26 septembre 2012, n°11-14.540), la Cour de cassation avait déclaré la convention de forfait jours comme privée d'effet car il été prévu un seul et unique entretien individuel annuel.

Point 6 : Alerte du salarié en cas de « difficulté inhabituelle »

En plus des entretiens individuels, le salarié pourra toujours alerter l'employeur en cas de « difficulté inhabituelle » dans l'organisation du travail, la charge de travail ou l'amplitude des journées de travail. Toutes les alertes devront être transmises au CHSCT, ou à défaut aux délégués du personnel du personnel.

Point 7 : Obligation de déconnexion

Jusqu’à présent, les salariés pouvaient être en connexion permanente avec leur messagerie professionnelle grâce au smartphone, les nuits mais aussi les week-ends.

C'est pour cette raison que l'accord Syntec a voulu sécuriser le forfait jours en imposant un droit à la déconnexion des outils de communication.  L'article 4.8.1 de l'avenant  dispose que « l'effectivité du respect par le salarié des durées minimales de repos implique pour ce dernier une obligation de déconnexion des outils de communication à distance ».

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour 4, rue Bayard 75008 Paris

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Par frederic.chhum le 02/02/14

La seule fixation d'une rémunération forfaitaire sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération ne permet pas de caractériser une convention de forfait.

La renonciation à un droit ne se déduit pas de la seule inaction de son titulaire.

Monsieur X a été embauché par la société Transports Buffa (la société) en qualité de cadre commercial sous contrat à durée indéterminée du 2 mai 2000.

En vertu d'un avenant daté du même jour, sa rémunération comprenait une partie fixe et un intéressement.

Son contrat de travail stipulait que « la rémunération du salarié constitue une convention de forfait destinée à couvrir l'intégralité de la mission qui lui est confiée et ce, quelle que soit la durée du travail effectivement consacrée par lui à l'accomplissement de celle-ci ».

Le 1er mars 2010, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;

La Cour d'Appel de Besançon a débouté le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires aux motifs que

- ce dernier, qui n'avait pas, au sein de l'entreprise la qualité de cadre dirigeant, jouissait cependant d'une réelle autonomie et qu'il appartenait à la catégorie de cadres pouvant librement conclure avec leur employeur une convention de forfait ;

- qu'il était clairement stipulé que la rémunération du salarié constituait une convention de forfait destinée à couvrir l'intégralité de la mission qui lui était confiée, quelle que soit la durée du travail effectivement consacrée par lui à l'accomplissement de celle-ci ;

- qu'en l'absence de contestations et de réclamations du salarié pendant la relation contractuelle sur le nombre d'heures rémunérées, il convenait de considérer que les parties étaient également convenues d'une convention de forfait de 169 heures par mois.

Le salarié s'est pourvu en cassation.

Dans un arrêt du 15 janvier 2014 (n°12-19446), la Cour de cassation infirme l'arrêt de la Cour de Besançon.

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&i...

La Cour de cassation considère que :

- d'une part, que la seule fixation d'une rémunération forfaitaire sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération ne permet pas de caractériser une convention de forfait ;

- d'autre part, que la renonciation à un droit ne se déduit pas de la seule inaction de son titulaire ;

Au visa de l'article L. 3121-22 du code du travail, elle censure l'arrêt de la Cour d'Appel en précisant qu'en statuant comme elle a fait, alors qu'elle avait relevé que la convention de forfait applicable au salarié ne mentionnait pas le nombre d'heures supplémentaires inclues dans celle-ci, peu important le silence du salarié à cet égard, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

L'affaire est renvoyée devant la Cour d'Appel de Dijon.

Cet arrêt doit être approuvé.

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Par frederic.chhum le 02/02/13

Peuvent être employés sous forfait-jours uniquement les cadres, qui n'entrent, ni dans la catégorie des cadres dirigeants, ni dans celle des cadres astreints à l'horaire collectif de travail, ainsi que les salariés non cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur temps de travail (article L 3121-43 du Code du travail).

Le forfait-jours concerne donc :

- les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps, et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif de travail ;

- les salariés non-cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée, ou qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps.

Dans 6 arrêts du 23 janvier 2013 (n°11-12323), la Cour de cassation vient de rappeler ce principe.http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&i...

Il s'agissait de salariés employés, par la Société d'exploitation des eaux et thermes d'Enghien-les-Bains, qui exploite le casino d'Enghien-les-Bains, en qualité de Membres du Comité de Direction des Machines à Sous (dits "MCD MAS").

Ces salariés contestaient leurs forfaits jours car ils se considéraient comme des cadres « intégrés » et donc hors forfait jours.

La Cour de cassation vient de leur donner raison. Au visa de l'article L. 3121-43 du code du travail, la Cour de cassation rappelle que « les salariés MCD MAS étaient intégrés dans les plannings imposant leur présence au sein des salles de jeux, ce qui était antinomique avec la notion de cadre autonome ».

Ceci a pour conséquence, que la durée de travail de ces salariés doit être recalculée à 35 heures et ils peuvent obtenir le paiement de leurs heures supplémentaires, sous réserve, d'en faire la preuve.

Par ces 6 arrêts, la Cour de cassation rappelle que le forfait jours doit être utilisé avec parcimonie, faute de quoi l'employeur s'expose à devoir payer les heures supplémentaires.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 06/10/12

Dans un arrêt ultra ciselé du 26 septembre 2012 (n°11-14540) http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&i... , la Cour de cassation considère qu'est de nul effet le forfait jours, qui ne permet pas au salarié de bénéficier d'un suivi régulier de sa charge de travail.

Le salarié peut alors obtenir le paiement des heures supplémentaires effectuées, sous réserve de les prouver.

1) Les faits : un salarié qui travaille de 7h15 à 20h + les week ends

Un Directeur Comptable a fait valoir ses droits à la retraite. Son activité relevait de la convention collective nationale de commerces de gros. Il était soumis à une convention de forfait en jours.

Le salarié « travaillait beaucoup » et qu'il « était présent dans l'entreprise entre 7 heures 15 et 20 heures » ainsi que certains week-ends et jours fériés. Il contestait la validité de son forfait jours et demandait à la société une indemnité pour non respect de son forfait jours.

2) Le forfait jours privé d'effet car les conventions qui l'encadrent, ne permettent pas d'assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié

2.1) La Cour de cassation se fonde sur des textes européens

La Cour de cassation a fait droit à la demande du salarié au visa du « droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles »,

Elle s'est fondée notamment sur :

- l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs ;

- la directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 ;

- l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

2.2) Le forfait jours est de nul effet car il ne permettait d'assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié

En l'occurrence, la Cour de cassation relève qu'au regard des articles susvisés des directives de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

La Cour de cassation considère que « toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ».

La Cour d'appel avait relevé que « ceci résultait moins d'une surcharge de travail à laquelle il devait faire face en raison d'un sous-effectif imputable à l'employeur que d'une dépendance, voire d'une impossibilité de l'intéressé à faire la coupure avec son travail, lequel lui tenait particulièrement à coeur ». La Cour de cassation casse l'arrêt de la Cour d'appel.

Les dispositions de la convention collective commerce de gros prévoyaient, s'agissant de la charge et de l'amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec son supérieur hiérarchique ; par ailleurs, l'accord collectif de travail, s'agissant de l'amplitude des journées de travail et la charge de travail qui en résulte, ne prévoyait qu'un examen trimestriel par la direction des informations communiquées sur ces points par la hiérarchie.

La Cour relève que ni les dispositions de la convention collective du commerce de gros, ni l'accord collectif d'entreprise ne garantissaient que l'amplitude et la charge de travail restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié et, donc, permettait d'assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

Le forfait jours est donc privé d'effet et le salarié peut obtenir le rappel de ses heures supplémentaires.

Cette décision va, une fois de plus, inciter les salariés à contester leur forfait jours et demander le paiement de leurs heures supplémentaires.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 27/03/12

Les conventions de forfait sont de plus en plus encadrés par le jurisprudence et en particulier la Cour de cassation.

Il faut rappeler que dans un arrêt du 29 juin 2011, la Cour de cassation a considéré que faute d'un entretien annuel sur la charge de travail lié à la convention de forfait jours conformément à l'article L. 3121-46, celles ci devait être considérée comme de "nul effet".

Dans un arrêt du 28 février 2012 (n°10-27839), la Cour de cassation a retenu que l'employeur qui soumet un cadre au dispositif du forfait-jours sans avoir conclu une convention individuelle de forfait-jours doit être condamné à verser l'indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire prévue en cas de travail dissimulé (C. trav. art. L. 8223-1).

1) Conditions pour recourir au forfait jours

Rappelons que la mise en place d'un forfait-jours nécessite :

- un accord collectif autorisant le recours au dispositif (C. trav. art. L. 3121-39), et garantissant le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires ;

- une convention individuelle constatant l'accord du salarié (C. trav. art. L. 3121-40). Sur ce dernier point, « est insuffisant le seul renvoi général fait dans le contrat de travail à l'accord collectif » (Cass. soc. 31 janvier 2012, n°10-17.593).

A défaut de convention individuelle, le salarié peut réclamer le paiement des heures supplémentaires qu'il a effectuées (Cass. soc. 29 juin 2011, n°09-71.107).

2) A défaut de convention de forfait jours, le salarié peut aussi obtenir l'indemnité forfaitaire de 6 mois pour travail dissimulé

En outre, l'article L. 8221-5 du Code du travail exige la démonstration de l'élément intentionnel de l'employeur pour retenir l'infraction de travail dissimulé.

Il exclut la dissimulation d'emploi salarié lorsque le défaut de mention des heures supplémentaires sur le bulletin de salaire résulte d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail, ce qui est le cas de l'accord collectif autorisant le recours au dispositif.

Dans l'arrêt du 28 février 2012, l'employeur invoquait le fait que la preuve de l'élément intentionnel nécessaire à la caractérisation de l'infraction (Cass. soc. 24 mars 2004, n°01-43.875) n'était pas rapportée en l'espèce.

La Cour de cassation ne suivra pas le même raisonnement. En effet, les juges retiennent que le seul fait d'appliquer le forfait jours au salarié sans lui faire signer la convention individuelle et de ne pas lui payer ses heures supplémentaires, suffit à caractériser l'élément intentionnel de l'infraction de travail dissimulé.

En l'occurrence, le salarié qui a établi qu'il travaillait au-delà de la durée légale du travail a ainsi pu obtenir une indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire prévue en cas de travail dissimulé (soit 17 292 € en l'espèce). Il faut préciser que cette indemnité ne se cumule pas avec l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement déjà perçue.

La jurisprudence retient en effet l'indemnité qui se révèle être la plus favorable au salarié (Cass. soc. 12 janvier 2006, n°04-42.190).

Par cet arrêt, la Chambre sociale renforce donc les sanctions liées au non-respect des conditions d'instauration des forfait-jours, dans la lignée des arrêts sur le droit à la santé et au repos, droit constitutionnellement garanti.

En conclusion :

- Pour les salariés : en l'absence de convention individuelle de forfait jours, ils peuvent réclamer le paiement des heures supplémentaires et l'indemnité forfaitaire de 6 mois pour travail dissimulé ;

- Pour les entreprises : elles doivent au plus vite régulariser des conventions de forfait jours écrites, si celles-ci ont été oubliées dans les contrats de travail, faute de quoi, elles s'exposent en cas de litige à payer l'indemnité forfaitaire de 6 mois pour travail dissimulé

Frédéric CHHUM

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