Jan
21
ABUS EN DROIT BANCAIRE Actualités jurisprudentielles et législatives (2005)

L'abus en droit bancaire, le thème ne me satisfait guère.

C'est pourquoi, sous le couvert de la même notion, il m'a semblé plus opportun d'aborder un panorama de la jurisprudence et de la législation applicable à la matière.

Compte – tenu des récentes évolutions jurisprudentielles, mais également de l'abondance de Lois touchant le droit bancaire de près ou de loin, ce panorama semble aujourd'hui très utile.

Par souci d'efficacité, j'envisagerai ainsi un inventaire à la PREVERT.

Ainsi seront envisagés les thèmes suivants :

? Le bilan de dix ans de jurisprudence en matière de responsabilité du banquier envers l'emprunteur,

? Les prescriptions attachées à l'action en responsabilité à l'encontre du banquier pour l'emprunteur principal d'une part et pour la caution d'autre part,

? L'incidence de la Loi du 1ier août 2003 sur l'engagement disproportionné de la caution et les problèmes posés par l'application de cette Loi dans le temps ;

? L'incidence de la Loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises sur la responsabilité du banquier ;

? Le secret bancaire ;

? Le T.E.G. et les taux variables ;

? La présomption d'accord résultant de l'absence de protestation à la réception d'un relevé de compte, si le temps le permet.

1- ANALYSE DE DIX ANNEES DE RESPONSABILITE DU BANQUIER :

C'est dans un arrêt rendu le 8 juin 1994 que la première chambre civile de la Cour de Cassation avait admis pour la première fois que le banquier pouvait engager sa responsabilité envers l'emprunteur auquel il avait consenti un prêt excessif au regard de ses capacités financières. (Civ. I 8 juin 1994, Bull. numéro 206, p. 150).

Dans cette affaire les circonstances sont intéressantes.

La banque avait accordé à un agriculteur pour l'achat d'un tracteur.

Or, la charge annuelle des remboursements excédait les revenus de l'emprunteur et il était acquis que ce crédit ne pouvait qu'entraîner sa ruine alors que l'investissement ne présentait aucune utilité pour cet exploitant qui disposait déjà d'un tracteur en parfait état de marche.

Au cours de cette période, la chambre commerciale de la Cour de Cassation avait peu ou prou la même analyse.

Elle se montrait cependant déjà plus sévère en estimant que l'emprunteur averti ou la caution dirigeante ou ayant un intérêt patrimonial à la réussite de l'opération méritait moins de protection.

Cependant, la situation allait devenir presque irrationnelle à compter de 2002 ou une formule ferait semblablement œuvre du Président TRICOT, allait servir de déresponsabilisation aux établissements bancaires.

Cette formule qui s'appliquait tant à l'emprunteur qu'aux cautions était la suivante :

La Cour de Cassation rejetait les pourvois ou cassait les arrêts qui avaient retenu la responsabilité du dispensateur de crédit en affirmant qu'il n'était pas rapporté la preuve par les demandeurs que la banque aurait eu sur les revenus, le patrimoine et les facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l'état du succès escompté de l'opération immobilière entreprise, des informations que les dirigeants ou les emprunteurs eux – même ignoraient.

Cela mettait à néant tout sens de réussite de la responsabilité de la banque, car il appartenait alors à l'emprunteur ou à la caution de rapporter la preuve que la banque était en possession d'information que l'emprunteur lui-même ou la caution ignorait.

Autant dire que la difficulté était énorme.

C'est ainsi qu'à compter de 2002 les décisions couronnant de succès les actions en responsabilité à l'encontre des banques se sont faites de plus en plus rares.

Cependant, dans un arrêt du 8 juin 2004, la première chambre civile de la Cour de Cassation semble amorcer une évolution dans un sens plus favorable aux emprunteurs.

Dans cette espère, des époux avaient demandé à la BNP de leur accorder un crédit.

La banque leur a opposé un refus en raison du caractère excessif de leur endettement.

Qu'à cela ne tienne, les mêmes époux se sont adressés à leur banquier habituel, le CREDIT AGRICOLE qui leur a consenti un prêt de 400 000 francs.

Ce qui devait arriver arriva, le prêt n'a pas été remboursé et les emprunteurs ont agi à l'encontre du CREDIT AGRICOLE en responsabilité pour octroi de crédit abusif et manquement au devoir de conseil.

La Cour d'Appel les a déboutés de leur action en énonçant, ce qui semblait logique, qu'après avoir essuyé un refus de la BNP, les emprunteurs connaissaient parfaitement le risque que présentait pour eux le bénéfice du crédit obtenu auprès du CREDIT AGRICOLE, de sorte que le préjudice leur était imputable.

Sous le visa, ce qui est très important, de l'article 1147 du Code Civil, la première chambre civile a cassé cet arrêt.

De ces quelques arrêts et de cette évolution brossée très rapidement, il est permis de dresser un premier constat.

C'est que les actions en responsabilité sont engagées sur deux fondements.

Soit la responsabilité délictuelle de l'article 1382 du Code Civil, soit la responsabilité contractuelle de l'article de l'article 1147.

En réalité, le fondement laisse apparaître deux notions différentes, bien qu'elles se ressemblent.

La première c'est la sanction de la violation du devoir de vigilance du dispensateur de crédit.

La seconde c'est la méconnaissance d'une obligation de conseil, d'informations ou de mise en garde.

Aujourd'hui, compte – tenu de la position de la Cour de Cassation, la mise en œuvre de l'action en responsabilité pour manquement au devoir d'information semble vouée à l'échec alors que ce n'est pas le cas de l'action en responsabilité mise en œuvre pour manquement au devoir de vigilance.

Je vais tenter d'essayer d'expliquer la distinction.

Dans le devoir d'information, le banquier doit porter à la connaissance du client l'élément qui lui permettra d'éclairer son consentement.

Mais en fin de compte, une fois que le client dispose de l'information, c'est lui qui prend la décision finale de contracter ou non.

En revanche dans le devoir de vigilance, il est imposé au banquier de prendre la décision d'octroyer ou refuser le crédit.

C'est pourquoi la Cour de Cassation, lorsque la responsabilité est engagée sur le fondement du manquement au devoir d'information, rejette cette action s'il n'est pas rapporté la preuve que la banque disposait d'information que l'emprunteur n'avait pas et cette preuve est impossible à rapporter.

En revanche, si l'on se fonde sur le manquement au devoir de vigilance, on indique simplement qu'au regard des informations que chacun avait, la banque a manqué de diligence en octroyant un crédit qui était voué à l'échec.

C'est le cas par exemple du tracteur inutile.

Ainsi, à la lumière de l'arrêt du 8 juin 2004, il semble que la responsabilité du banquier pour soutien abusif ne peut être recherché que pour manquement à son devoir de vigilance car le fait que les emprunteurs étaient avertis (par le refus de la BNP) qui constitue une condition d'application de l'obligation d'information, n'est pas du respect du devoir de vigilance.

C'est pourquoi la responsabilité de la banque n'avait pas à être écartée.

Cette solution semble logique car il est difficile d'admettre qu'en consentant un crédit excessif, le banquier manque à son devoir d'informer, de conseiller ou de mettre en garde.

En effet, informer quelqu'un c'est le mettre au courant de quelque chose.

Si cette personne est déjà au courant, il n'y a pas d'information.

Dans le cas d'espèce, les époux étaient au courant du risque puisqu'ils avaient fait une demande de prêt à la BNP et que celle – ci avait refusé leur prêt pour endettement excessif.

Cette information ne les a pourtant pas dissuadé d'emprunter.

En revanche, en prêtant dans ces conditions, le CREDIT AGRICOLE a manqué à son devoir de vigilance.

C'est pourquoi il semble que le devoir de vigilance est mieux adapté à l'action en soutien abusif.

En effet, le banquier supporte ainsi les conséquences dommageables qui résultent de la maladresse avec laquelle il use de sa liberté de refuser ou d'accepter un concours.

*

* *

Dans ce domaine, la position de la chambre commerciale est beaucoup plus sévère.

Après avoir longuement hésité entre l'obligation d'information et le devoir de vigilance, la Chambre Commercial a fixé sa jurisprudence dans un arrêt du 26 mars 2002 (Bull. IV, numéro 57, page 57).

En énonçant que :

« Le prêt litigieux ayant été demandé par les époux X et ceux –ci n'ayant jamais

« prétendu que la banque aurait eu, sur la fragilité de leur situation financière, des

« informations qu'eux – mêmes auraient ignorées, les Juges du fond ont pu statuer

« comme ils ont fait ».

Ainsi, au regard de cette position, la responsabilité pour inexécution de l'obligation d'information est réduite à néant, puisque pour être caractérisée il faut que les emprunteurs rapportent la preuve qu'ils avaient, sur leur propre situation financière, une connaissance moins étendue que celle de la banque.

Le coup de grâce a été porté dans un arrêt de la chambre commerciale du 24 septembre 2003 (Banque et Droits, janvier – février 2004, page 57), dans lequel il est affirmé de manière radicale que la banque « n'avait pas de devoir de conseil envers son client ».

C'était aussi la position de la première chambre civile de la Cour de Cassation qui, dans un arrêt du 26 septembre 2004 (Pourvoi numéro 00/17.494) avait décidé :

« La banque, dont il n'a pas été allégué qu'elle aurait pu avoir des informations sur

« les risques de l'opération financée et sur les capacités de remboursement des

« emprunteurs que, par suite de circonstances exceptionnelles, ceux – ci auraient

« ignoré, n'était redevable à leur égard d'aucun devoir d'information et de conseil ».

Il semble donc que ce soit la fin de l'obligation d'information.

C'est pourquoi l'arrêt du 8 juin 2004 semble important, car la Cour d'Appel a retenu la leçon de la Cour de Cassation, en rejetant l'action en responsabilité formée par les emprunteurs pour manquement au devoir d'information.

La Cour de Cassation, en cassant cet arrêt, semble aiguiller la Cour d'Appel en lui indiquant qu'en revanche l'examen du non – respect du devoir de vigilance n'a pas été effectué par les Juges du fond.

Cette évolution jurisprudentielle semble se confirmer puisque la première chambre civile a rendu quatre nouvelles décisions le 12 juillet 2005 (Revue de droits bancaires et financiers, septembre – octobre 2005, page 20, numéro 168).

Dans cette espèce, la Cour d'Appel avait retenu la responsabilité de la banque.

La banque a formé un pourvoi.

La Cour de Cassation statue en ce sens :

« Mais attendu qu'après avoir analysé les facultés contributives des époux X en

« tenant compte notamment des revenus des produits de location de la maison

« achetée au moyen du prêt litigieux, la Cour d'Appel constatant que les

« emprunteurs ne pouvaient faire face aux échéances de ce prêt avec leurs

« revenus locatifs, non plus qu'avec leurs très modestes ressources, a obtenu

« que la banque avait méconnu ses obligations à l'égard de ses emprunteurs

« profanes en ne vérifiant pas leurs capacités financières et en leur accordant

« un prêt excessif au regard de leurs facultés contributives, manquant ainsi

« à son devoir de mise en garde ; qu'elle a légalement justifié sa décision de

« ce chef ».

Là encore la responsabilité de la banque est retenue pour manquement à son devoir de vigilance.

Ce qui est reproché à la banque c'est d'avoir octroyé un crédit excessif alors que l'examen des facultés financières démontrait que ce crédit était voué à l'échec.

Quelques mois plus tôt, la chambre commerciale avait également légèrement évolué dans un arrêt du 22 mars 2005 (Revue de droits bancaires et financiers, mai – juin 2005, page 16, numéro 86), puisque dans cette décision elle ne reprend pas la formule utilisée habituellement pour débouter les emprunteurs et les cautions de leur demande, même si la caution a été déboutée de sa demande en responsabilité, la Cour souligne :

« qu'il n'est ni établi, ni même allégué par la caution que ses prévisions, en l'état des

« perspectives de développement de la Société qui venait de se créer, étaient

« irréalistes ».

En lisant entre les lignes on peut en déduire que si la caution avait démontré que les perspectives de développement ou le bilan prévisionnel qui avait été communiqué lors de l'octroi du prêt étaient irréalistes, alors la responsabilité aurait pu être recherchée.

Là encore ça se rapproche du manquement au devoir de vigilance qui pourrait servir de nouveau fondement au profit de l'action en responsabilité.

Alors qu'autrefois, sur le seul fondement du devoir d'information, la position et de la Chambre Civile et de la Cour de cassation était identique, il fallait rapporter la preuve que la caution ou le prêteur ne disposait pas de certaines informations que la banque avait en sa possession.

Cet arrêt du 22 mars 2005 marque une nouvelle évolution qui va dans le sens de l'arrêt de la Première Chambre Civile du 8 juin 2004 et dans le sens des arrêts de la Chambre Civile du 12 juillet 2005.

L'espoir est donc permis pour les emprunteurs.

2- LA PRESCRIPTION DE L'ACTION EN RESPONSABILITE :

C'est un aspect pratique qui semble tout de même important et ce afin d'éviter de faire engager des frais et honoraires inutiles à vos clients qui pourrait ultérieurement vous le reprocher.

Il faut savoir que ces dernières années, les établissements bancaires se sont retrouvés une âme commerciale qu'elle n'avait pas toute en se rappelant au bon souvenir des dispositions de l'ancien article 189 – 10 du Code de Commerce devenu L 110 – 4 du Code de Commerce, dont je vous rappelle le texte :

« Les obligations nées à l'occasion de leur commerce, entre commerçant ou entre

« commerçant et non – commerçant, se prescrivent par dix ans si elles ne sont pas

« soumises à des prescriptions spéciales plus courtes ».

Très rapidement sur la genèse de cette texte, la prescription de droit commun est de 30 ans.

En matière commerciale on s'est rapidement aperçu que ce délai était un peu trop long et ne collait pas avec les obligations comptables de conserver les pièces pendant dix ans.

C'est pourquoi, c'est une loi du 18 août 1948 qui a créé l'article 189 bis du Code de Commerce pour mettre en harmonisation la prescription spéciale en matière commerciale avec l'obligation de conserver les pièces comptables car sinon se posait un problème de preuve.

Dans un premier temps, dans la mesure où toutes les banques n'étaient pas des sociétés commerciales, s'est posé le problème de savoir si ces dispositions d'appliquaient ou non au banque.

Une loi du 3 juin 1977 qui a modifié l'article 189 bis pour étendre la prescription décennale aux obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçant et non – commerçant, ce qui règle le problème.

Désormais il est donc indiscutable que cet article s'applique.

Reste à savoir quel est le point de départ de la prescription.

Deux points de départ selon la qualité de la personne.

Si l'action est engagée par le débiteur principal, le point de départ est fixé au jour de l'acte ou au plus tard au jour de la remise des fonds.

En revanche, en matière de cautionnement, le point de départ de la prescription est fixé au jour où la caution a su que les obligations résultant de son engagement étaient mises à exécution du fait de la défaillance du débiteur principal (c'est un arrêt de la Chambre Commerciale, 24 juin 2003, RJDA janvier 2004 numéro 98 confirmé par la même Chambre le 12 mai 2004 , Dalloz 2004, Sommaire commenté page 2708).

Puisqu'on parle de caution, il est permis de faire le lien avec le thème suivant,l'engagement disproportionné après la Loi du 1ier août 2003 pour l'initiative économique et les problèmes qu'ils suscitent dans le cadre de l'application dans le temps.

3- L'ENGAGEMENT DISPROPORTIONNE DE LA CAUTION APRES LA LOI DU 1IER AOUT 2003 POUR L'INITIATIVE ECONOMIQUE :

Dans un arrêt fort remarqué du 17 juin 1997, l'arrêt MACRON (Bull. Civ. IV, numéro 188) la Cour de Cassation a consacré la règle en marge du Code de la Consommation de l'exigence de proportionnalité de l'engagement de la caution à la dette garantie.

Cette décision a ouvert la porte à de nombreux plaideurs et a fait les beaux jours de nombreuses juridictions.

Dans un autre arrêt remarqué du 8 octobre 2002, l'arrêt NAHOUM, la même Chambre Commerciale (Bull. Civ. IV numéro 166) a fait un grand pas en arrière en reléguant la responsabilité du banquier à l'égard du dirigeant caution à des hypothèses très marginales.

Ici encore, comme pour la responsabilité de la banque pour octroi abusif du crédit, la Chambre Commerciale statue sous le visa des articles 1134 et 1147 du Code Civil, alors que la Première Chambre Civile statue sous le lien de l'article 1382 du même Code.

De mon côté, je persiste à penser que l'exigence de vigilance du créancier à l'égard des intérêts de la caution n'est qu'un corollaire de la bonne foi et que réel fondement doit être celui des articles 1147 et 1134 du Code Civil.

Cette jurisprudence devrait perdre beaucoup de sa superbe avec les nouvelles dispositions relatives à la Loi pour l'initiative économique du 1ier août 2003.

Il est regrettable qu'au moment même où la jurisprudence, après beaucoup d'hésitation, arrivait à une certaine maturation que l'article L 341 – 4 du Code de la Consommation déplace l'exigence prétorienne de proportionnalité sur le terrain du Code de la Consommation.

Cette Loi est entrée en vigueur le 6 août 2003 et dispose :

« Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement

« conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion,

« manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine

« de cette caution, au moment où celle – ci est appelée, ne lui permette de faire

« face à son obligation ».

Calquée sur l'article L 313 – 10 du Code de la Consommation, cette réforme consacre un principe général de proportionnalité du cautionnement au regard de la capacité financière de la caution.

La consécration de la jurisprudence MACRON qui avait fait application au principe de proportionnalité à des cautionnements consentis par des personnes physiques en dehors de toute opération de crédit à la consommation.

Désormais cette jurisprudence devient obsolète puisque le régime législatif s'applique à tous les cautionnements souscrits par une personne physique au profit de créanciers professionnels.

Pour essayer d'y voir plus clair, il n'est pas inutile de faire la distinction entre les dispositions de l'article L 313 – 10 du Code de la Consommation et celle du nouvel article L 341 – 4.

* le bénéficiaire :

Pour l'article L 313 – 10 comme pour l'article L 341 – 4 il s'agit de toute personne physique.

Jusqu'à présent, pour ce qui concerne la jurisprudence, qu'elle s'appuie sur la responsabilité contractuelle ou délictuelle, le dispositif bénéficiait à toute personne physique à l'exception des dirigeants de société (l'arrêt NAHOUM).

* la créance garantie :

Dans les dispositions de l'article L 313 – 10, c'est une créance qui résulte des chapitres I du livre III du Code de la Consommation.

Dans le cadre du nouvel article L 341 – 4, il s'agit de tout type de créance.

En ce qui concerne la jurisprudence, pagine des articles 1147 et 1382, c'était également tout type de créance.

* la qualité des créanciers :

Dans le cadre de l'article L 313 – 10, il s'agissait d'un établissement de crédit.

Dans le nouveau cadre de l'article L 341 – 4, il s'agit d'un créancier professionnel.

Dans le cadre jurisprudentiel, la qualité du créancier était indifférente.

Quel était le critère de déclenchement, quelque soit le régime c'est un engagement manifestement disproportionné aux biens et revenus.

* la date d'appréciation de la disproportion :

Pour le régime législatif, quelque soit l'article, c'est la date de conclusion du cautionnement avec cependant la prie en considération de la possibilité pour la caution de faire face à son obligation au moment où elle est appelée.

Dans le régime jurisprudentiel, les articles 1147 et 1382, la date d'appréciation était seulement la date de conclusion du cautionnement.

Là où les différences sont importantes, c'est au niveau de la sanction.

* la sanction :

Dans les articles L 313 – 10 et L 341 – 4 du Code de la Consommation, la sanction du non – respect du principe de proportionnalité, c'est la déchéance temporaire du droit pour le créancier de se prévaloir du cautionnement.

Alors que dans le régime jurisprudentiel, c'était l'allocation à la caution de dommages et intérêts compensables avec les sommes exigées au titre de l'engagement de caution mais ne devant pas le réduire à néant (Civ. I, 9 juillet 2003, JCP édition E 2003, 1590).

* Enfin, le délai de prescription opposable à la caution :

Dans le régime législatif il n'y a aucun délai, dès lors que la déchéance est invoquée par voie d'exception.

En revanche dans le droit commun jurisprudentiel, l'action en responsabilité délictuelle se prescrit par dix ans (article 2270 – 1 du Code civil) et l'action en responsabilité contractuelle par dix ou trente ans (article L 110 – 4 du Code de Commerce ou 2262 selon le caractère civil ou commercial du cautionnement).

Donc désormais, ce qui est sensiblement différent c'est que le régime jurisprudentiel permet la compensation presque totale par voie de l'octroi de dommages et intérêts, alors qu'aujourd'hui la sanction législative entraîne la décharge temporaire du cautionnement.

Ce qui signifie si l'engagement de la caution est jugé disproportionné et qu'elle ne peut pas faire face à ses engagements au moment où elle est appelée, le créancier perd temporairement le bénéfice de l'engagement de caution.

Mais si cinq ans plus tard le créancier revient à la charge et que la caution est revenue à meilleure fortune, rien ne lui interdit de la poursuivre.

Autrement indiqué, même si c'est un peu théorique, l'épée de Damoclès continuera à peser sur la caution, ce qui n'était pas le cas dans la solution jurisprudentielle.

La reprise des poursuites pourra intervenir dans un délai de deux ans en matière de crédit à la consommation pour éviter la forclusion de l'article L 311 – 37 du Code de la Consommation et dans les autres cas, si on est pas dans le crédit à la consommation, ça pourra durer dix ans selon la nature civile ou commerciale du cautionnement de trente ans.

Donc désormais, au regard des nouvelles dispositions légales, si le principe général de proportionnalité est retenu, la sanction est différente et désormais la voie jurisprudentielle ne sera plus ouverte qu'à une seule catégorie de caution, la caution dirigeante.

Malheureusement comme vous l'avez vu dans l'arrêt NAHOUM, les chances de succès de la caution dirigeante seront extrêmement réduites puisqu'il faudra reprendre la fameuse formule reconnue par la Cour de Cassation, c'est-à-dire démontrer que la banque aurait eu, sur ses revenus, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l'état du succès escompté de l'opération projetée, des informations qu'elle-même la caution n'aurait pas eues.

Un petit aparté ici.

Je vous rappelle que les dispositions de l'article L 311 – 37 du Code de la Consommation prévoient la forclusion des actions en matière de crédit à la consommation.

Ceci est destiné à protéger les consommateurs, mais ça s'est retourné contre eux lorsqu'ils faisaient valoir leur action passé le fameux délai de deux ans.

La loi MURCEF du 11 décembre 2001 a modifié l'article L 311 – 37 pour limiter la forclusion aux actions en paiements, ce qui a rendu la jurisprudence antérieure caduque.

En ce qui concerne l'appréciation de la définition et l'appréciation jurisprudentielle de la disproportion, je vous invite à lire une chronique intéressante publiée à la Semaine Juridique Notariale et Immobilière du 5 novembre 2004, c'est le numéro 45, les pages 1680 et suivantes, c'est une étude d'Olivier CUPERNIER et Alain GORNY.

4- L'APPLICATION DANS LE TEMPS DE LA LOI DU 1IER AOÛT 2003 :

La question s'est posée de savoir si le nouveau dispositif de l'article L 341 – 4 s'appliquait au cautionnement en cours ou uniquement que pour les contrats conclus à partir du 6 août 2003, date d'entrée en vigueur de la Loi.

Les Juges du fond sont actuellement en désaccord.

Ainsi si un arrêt de la Cour d'Appel de RENNES du 19 décembre 2003 (JCP, édition Entreprises 2004, 1946, ) a admis l'application immédiate de l'article L 341 – 4 du Code de la Consommation aux contrats en cours, en revanche, un autre arrêt de la Cour d'Appel de CAEN, du 10 juin 2004 (D 2004, page 2437) considère qu'en l'absence de tout élément probant porté à la connaissance de la Cour, il n'est pas établi l'intention non équivoque du législateur d'appliquer les nouveaux textes aux engagements de caution souscrits antérieurement à son entrée en vigueur.

De mon côté, je pense que la Cour de Cassation donnera raison à la Cour d'Appel de CAEN.

C'est déjà ainsi qu'elle l'avait jugé dans une querelle opposant les juges du fond à propos de l'application dans le camp[ARRET] de la Loi relative à l'information caution.

Ce qui nous permet d'aborder le sujet.

La Loi du 1ier mars 1984 a, dans son article 48, créé l'obligation faite au banquier prêtant à l'entreprise avec la caution de son dirigeant ou de tout autre personne, d'informer cette caution chaque année, avant le 31 mars, du montant détaillé de la dette cautionnée, telle qu'elle restait due au 31 décembre de l'année précédente par le débiteur principal.

Le défaut d'information était sanctionné par la déchéance des intérêts échus depuis la précédente information, jusqu'à la date de communication de la nouvelle information.

Le texte n'a pas eu l'efficacité recherchée car les banques se sont aperçues que le coût financier de l'information était beaucoup plus important que de ne pas informer.

En effet, tant que le débiteur principal honorait ses engagements, ce dernier payait l'amortissement en capital et intérêts.

Par conséquent, la caution de toute façon ne devait pas les intérêts antérieurs puisqu'ils avaient été payés par le débiteur principal au moment où celui –ci est devenu défaillant.

Par ailleurs si le débiteur principal possédait un bien immobilier, rien n'interdisait le créancier de la poursuivre et d'imputer, conformément aux dispositions du Code Civil (article 1254), le produit de la vente d'abord sur les intérêts.

Ils n'auront plus ensuite à les réclamer à la caution.

Pour éviter ce dysfonctionnement, l'article 114 de la Loi du 25 juin 1999 a modifié le second alinéa de l'article 48 de la Loi du 1ier mars 1984 en y ajoutant la phrase suivante :

« Les paiement effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports

« entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au règlement du

« principal de la dette ».

C'est une avancée avec une modification du principe d'imputation posé par l'article 1254 du Code Civil.

Cet article est ensuite devenu l'article L 313 – 22 du Code Monétaire et Financier et au moment de l'entrée en vigueur de la Loi du 25 juin 1999, modifiant l'alinéa 2 de l'article 48, devenu L 313 – 22 du Code Monétaire et Financier, s'est posée la question de savoir si ça s'appliquait aux cautionnement en cours.

Les Juges du fond se sont longtemps querellés et dans deux arrêts rendus le 29 mars 2003 (pourvois numéros 00/15874 et 01/15216) a réglé la question en considérant que la Loi ne prévoyait pas expressément sa rétroactivité et que dans la mesure où elle ne présentait pas un caractère interprétatif, elle ne pouvait s'appliquer aux cautionnements en cours.

C'est vraisemblablement le même raisonnement qu'aura la Cour de Cassation en ce qui concerne l'application dans le temps des nouvelles dispositions de l'article L 341 – 4 du Code de la Consommation.

5- L'ENCADREMENT DE LA RESPONSABILITE DES CREANCIERS POUR SOUTIEN ABUSIF :

La Loi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises a donné naissance à un nouvel article du Code de Commerce, fort remarqué, l'article L 650 – 1 qui dispose :

« Les créanciers ne peuvent être tenus pour responsable des préjudices subis du fait

« des concours consentis, sauf les cas de fraude,l'immixtion caractérisée dans

« la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contre partie de ces concours sont

« disproportionnées à ceux-ci.

« Pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises

« en contre partie de ces concours sont nulles ».

Est-ce là le glas de l'action en responsabilité pour soutien abusif des banquiers et établissements de crédit au grand dam des Administrateurs judiciaires, représentant des créanciers ou liquidateurs judiciaires.

A la lecture de ce texte, certains auteurs ont parlé de l'irresponsabilité du prêteur dans le projet de Loi de sauvegarde des entreprises.

L'objectif avoué du législateur est de faire en sorte que les prêteurs ne soient plus frileux pour soutenir l'activité économique et n'hésitent à prêter en prenant des risques sans risques pour autant de voir ces risques se retournaient contre eux en cas de défaillance.

C'est pourquoi la responsabilité a été limitée à trois cas, la fraude, l'immixtion caractérisée dans la gestion et l'abus manifeste dans la prise de garantie.

On retrouve là le principe de proportionnalité.

La question qu'il est permis de se poser est celle de la sanction.

En la matière, la jurisprudence de la Cour de Cassation, notamment de la Chambre Commerciale était arrivée à un certain équilibre et précisait que dans l'hypothèse d'un soutien abusif, l'établissement prêteur pouvait être condamné à des dommages et intérêts, bien sur ces dommages et intérêts ne devaient venir couvrir le préjudice qu'à hauteur de l'importance du passif qu'avait pu engendrer le concours.

Désormais, il semble qu'il n'y ait plus véritablement de sanction, sauf à faire une autre lecture que moi de la Loi, puisque la généralité du texte précise qu'il existe trois cas de responsabilité que nous avons vus et que pour le cas où la responsabilité est retenue, la sanction c'est la nullité des garanties prises pour ce concours.

Alors est-ce que cette sanction ne s'applique que pour la dernière hypothèse de responsabilité tirée de la prise anormale et disproportionnée de garanties ou est – ce qu'elle s'applique également pour immixtion et la fraude.

Dans une hypothèse, l'immixtion et la fraude pourront être sanctionnées par l'allocation de dommages et intérêts.

Dans l'autre la seule sanction prévue par la Loi c'est la nullité des garanties.

Dans la majorité des cas la date prime [ARRET] estime que la sanction visée par la Loi permet tout de même de solliciter l'octroi de dommages et intérêts sur le fondement de la responsabilité civile de droit commun.

Malheureusement le texte est source d'ambiguïté.

6- LE SECRET BANCAIRE :

Difficile de ne pas parler du secret bancaire dans le cadre d'une formation sur l'abus bancaire.

Sous l'éclairage d'une décision récente de la Cour de Cassation (Com., 25 janvier 2005, Pourvoi numéro 03/14693), ce sujet est intéressant.

Dans cet arrêt, la Cour de Cassation a sanctionné la Cour d'Appel qui, sur le fondement des dispositions des articles L 511 – 33 du Code Monétaire et Financier et 10 du Code Civil, avait accueilli la demande d'un syndicat de copropriétaire de se faire communiquer par une banque des factures et des justificatifs des sommes encaissées et décaissées dans le cadre d'une vente en l'état futur d'achèvement.

La Cour de Cassation considère que dans le mesure où le Syndicat n'était pas bénéficiaire de ces informations, celles – ci étaient couvertes par le secret bancaire.

Ce qui signifie que, même en étant partie au procès, un banquier peut toujours invoqué le secret professionnel pour refuser d'obtempérer à une demande de communication.

Désormais, on peut affirmer que le banquier ne peut être amené à révéler certains renseignements utiles à la manifestation de la vérité que sur le fondement de l'article 10 du Code Civil, lorsque la demande de communication de pièces émane du client lui – même.

Autrement indiqué, soit la demande de communication de pièce émane du client bénéficiaire du secret auquel il renonce par sa demande et dans ce cas là le banquier doit s'exécuté (Com. 10 décembre 2003, D 2004, page 209).

Soit la demande émane d'un tiers, auquel cas le secret bancaire ne peut être levé, seule la loi ou le client, dans l'intérêt duquel est institué le secret, pouvant délier la banque de ses obligations.

7- T.E.G. ET TAUX D'INTERET VARIABLE :

A titre d'information, la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation, dans un arrêt du 19 octobre 2004 (pourvoi numéro 01/17091) s'est prononcée sur les obligations pesant sur l'établissement prêteur dans le cadre de l'information relative au T.E.G. dans l'hypothèse d'un crédit à taux variable.

Malgré le caractère automatique de la variation du T.E.G., en fonction de la modification du taux de base décidé par la banque dans un acte notarié de prêt, cette dernière n'est pas dispensée de faire figurer le taux effectif appliqué sur les relevés reçus par l'emprunteur.

Ainsi, pour un prêt dont le taux est stipulé variable en fonction du taux de base de la banque, le TEG doit être indiqué à chaque variation du taux.

A défaut, la banque ou l'établissement prêteur encours le risque de voir l'emprunteur engager une action pour faire constater la nullité de la clause de stipulation d'intérêt, ce qui entraînera la perte des intérêts conventionnels.

8- LA PRESOMPTION D'ACCORD RESULTANT DE L'ABSENCE DE PROTESTATION A LA RECEPTION D'UN RELEVE DE COMPTE :

Là encore, certaines positions peuvent parfois être difficile à admettre.

Ainsi, peut – être par application du « qui ne dit mot consent », la jurisprudence a admis que la réception sans protestation des relevés de compte empêchait ultérieurement le bénéficiaire desdits comptes d'élever des contestations.

Bien souvent, les établissements bancaires ont contractuellement ficelé dans le temps, ces contestations en affirmant que la contestation ne pourra plus être recevable dans le mois ou dans les deux mois de la réception du relevé de compte.

Dans un arrêt de la Chambre Commerciale du 19 octobre 2004 (D. 2004, page 2932) la Cour de Cassation a eu l'occasion d'assouplir cette position.

Si le silence gardait par le client à la réception du relevé de compte et pendant le délai stipulé par la banque ou pendant un délai raisonnable, vaut approbation des écritures qui y figurent, en revanche, la Cour de Cassation précise que la fonction du relevé de compte est simplement probatoire.

Ce qui signifie que le client peut tout de même élever une contestation s'il apporte la preuve contraire.

Dans cette hypothèse, la contestation du client reste alors enfermée dans le délai de prescription du droit commun, qui en la matière est celui de l'article L 110 – 4 du Code de Commerce.

Autrement indiqué, si le client s'aperçoit six mois, sept mois ou huit mois plus tard de l'irrégularité de certains virement sur son relevé de compte, nonobstant son silence pendant plus de deux mois, son action sera déclarée recevable.

Cette position a été confirmée par un nouvel arrêt de la Chambre Commerciale du 3 novembre 2004 (pourvoi numéro 01/16238).

9- INFORMATIONS :

Pour terminer ce panorama, jurisprudence et législatif, deux petites informations importantes.

Tout d'abord jurisprudentielle.

La Chambre Commerciale de la Cour de Cassation, dans un arrêt du 30 mars 2005, a considéré que l'indemnité de recouvrement de créance stipulée dans un contrat n'avait pas le caractère d'une clause pénale. (Revue droit bancaire et financier, septembre – octobre 2005, page 15).

Législative ensuite.

Les Lois sont tellement nombreuses qu'il est difficile de toute les distinguer.

Cependant la Loi numéro 2005 – 882 du 2 août 2005, en faveur des petites et moyennes entreprises a introduit un nouvel article 1387 – 1 dans le Code Civil, lequel n'a pas fini de créer des procès.

Cet article dispose :

«Lorsque le divorce est prononcé, si des dettes ou sûretés ont été consenties par les

« époux solidairement ou séparément dans le cadre de la gestion d'une entreprise,

« le Tribunal de Grande Instance peut décider d'en faire supporter la charge

« exclusive au conjoint qui conserve le patrimoine professionnel ou, à défaut,

« la qualification professionnelle ayant servi de fondement à l'entreprise ».

Ce qui signifie que si les conditions sont réunies, le Juge a la faculté de faire supporter la charge exclusive de la garantie comme de la dette, au seul conjoint qui conserve le patrimoine professionnel.

Ainsi et là je trouve cela pour ma part scandaleux, la Loi reconnaît au Juge le droit à faire disparaître purement et simplement une garantie.

Dans un cas l'article L 650 – 1 du Code de Commerce, on veut déresponsabiliser le prêteur pour l'inviter à prendre des risques et à prêteur plus et dans l'autre cas on autorise le Juge, dans ces circonstances qu'on ne peut pas prévoir, un divorce au moment où on prête, la possibilité de vider une garantie de toute substance.

Cela fera disparaître toute prévisibilité en matière de crise.

De mon côté, j'estime que cette disposition est contraire à la constitution et qu'elle est fort mal venue, comme sont également fort mal venus les apports faits par la Loi sur la sauvegarde de l'entreprise sur les garanties autonomes alors que le législateur avait désigné une commission dont on pense ce qu'on veut, chargée de travailler sur la réforme des droits des sûretés.

Après ces explications, vous comprendrez que le législateur n'en est pas à une incohérence près

Commentaires

Nom: 
mehazem
Site: 
http://ayadouar@hotmail.com

peut on dire que l'acceptation d'un gage sur véhicule d'une SARL X remis à la banque en garantie pour une SARL Y dont les deux associé sont des frères et dont l'un d'entre eux est le même gérant des deux SARL (ont signé aussi des cautions solidaires pour le compte de la SARL qui a contracté le prêt ).

Ajouter un commentaire

Image CAPTCHA