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L’HYPOTHEQUE RECHARGEABLE

L'HYPOTHEQUE RECHARGEABLE

Face à l'émergence de nouvelles démocraties, tant dans les pays de l'Est que dans les pays dit du Sud, le législateur français a estimé qu'il était temps de moderniser le droit français issu du droit romain pour le rendre concurrentiel au regard du droit anglo – saxon. C'est dans ce contexte et dans un souci de pouvoir exporter notre droit que le gouvernement a confié à plusieurs commissions le soin de repenser les principes directeurs de notre droit.

Plusieurs domaines ont été mis en chantier et notamment le droit des obligations confié au Professeur CATALA, le droit des successions, celui des procédures collectives, celui de la saisie immobilière, celui de la fiducie sûreté, mais également celui des sûretés, confié par le Garde des Sceaux à un groupe de travail en septembre 2003.

Ce groupe de travail était présidé par le Professeur Michel GRIMALDI et composé en outre des Professeurs Laurent AYNES, Pierre CROCQ, puis Philippe SIMLER et Hervé SYNVET, Madame Dominique DOS – REIS, Conseiller à la Cour d'Appel de PARIS, de Madame Eliane FREMEAUX, représentant du notariat, Maître Alain PROVANSAL, représentant des Avocats et Madame Annie BAC et Monsieur Alain GOURIO, représentants du monde bancaire, enfin Monsieur Philippe DUPICHOT, devenu depuis lors professeur qui assuré le secrétariat du groupe. Après 18 mois de labeur, la commission GRIMALDI a remis son rapport le 31 mars 2005.

C'est en partie sur l'inspiration de ce rapport que le gouvernement a réformé les sûretés.

Pour ce faire, plutôt que d'utiliser la voie réglementaire, il a été autorisé à légiférer par voie d'ordonnance par une loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005, qui a tracé les principaux axes de la réforme et qui curieusement n'a pas permis l'examen de la réforme du cautionnement ni celle de la fiducie, confié à un autre groupe de travail. C'est ainsi que le 24 mars 2006 a été publiée au journal officiel l'ordonnance n° 2006 – 346 du 23 mars 2006, relative aux sûretés.

L'une des innovations remarquables de cette réforme est la création d'un Livre IV nouveau du Code Civil intitulé « DES SÛRETES ». Ce livre IV forme un corps de 205 articles, des articles 2284 à 2488.

Nous y retrouvons non seulement les parties du droit des sûretés réformées par l'ordonnance, mais aussi celles qui ne le sont pas et notamment toutes les dispositions relatives au cautionnement qui ont une nouvelle dénomination.

D'autres innovations de l'ordonnance du 23 mars 2006 se retrouvent dans d'autres Codes, notamment dans le Code de Commerce pour le gage sur stock, dans le Code de la Consommation pour le prêt viager hypothécaire.

L'une des innovations majeures de la réforme reste celle de l'introduction en droit français de l'hypothèque rechargeable.

Notre actuel ministre de l'intérieur, alors ministre du budget, a semblé fortement impressionné par l'influence qu'ont pu jouer les crédits hypothécaires, non strictement immobiliers, dans le soutien de la croissance dans les pays anglo – saxons.

C'est en raison de cette admiration que l'inscription générale des finances et l'inspection générales des services judiciaires ont été chargées d'un rapport qui a été rendu publique en novembre 2004 (rapport d'enquête de l'inspection générale des finances et de l'inspections générales des services judiciaires sur l'hypothèque et le crédit hypothécaire).

C'est pourquoi Bercy, a invité le groupe GRIMALDI, qui se penchait alors sur le berceau de la réforme des sûretés à prendre en considération ce rapport et en invitant à travailler sur l'hypothèque rechargeable.

L'objectif de Bercy, plus que du législateur était d'introduire dans notre droit cette variété d'hypothèque pour stimuler le crédit hypothécaire et le crédit à la consommation.

L'idée était de permettre qu'une même hypothèque puisse garantir des crédits successifs.

Cette idée a été reprise dans l'ordonnance du 23 mars 2006 et bien que le terme rechargeable ne figure pas dans le Code Civil, est connu sous le nom d'hypothèque rechargeable dont le principe est posé par l'article 2422 du Code Civil.

Cette hypothèque se distingue de l'hypothèque consentie pour sûreté de créance future édictée par l'article 2427 du Code Civil.

En effet, dans ce cas de figure, les créances futures doivent être impérativement déterminables.

Ainsi, l'hypothèque consentie en garantie de créance future conforte des créances au moins déterminables.

Ce n'est pas le cas de l'hypothèque rechargeable qui elle a vocation à garantir des créances dont l'acte ne dit rien, des créances qui sont encore inconnues, indéterminables.

En ce sens, l'hypothèque rechargeable est une variante de l'hypothèque conventionnelle.

Elle bénéficie ainsi de toutes les innovations apportées par la réforme au régime général de l'hypothèque.

C'est le cas de l'allongement de la durée maximale de l'inscription à 50 ans (article 2434), de la simplification de la mainlevée (article 2441), du renforcement de l'efficacité des modes de réalisation (article 2458 pour l'attribution judiciaire et 2459 pour le pacte commissoire, mais également en ce qui concerne la purge amiable article 2475).

Mais quel est son domaine ?

L'hypothèque rechargeable est permise à tous.

Elle l'est notamment au consommateur et c'était l'objectif recherché puisqu'elle était destinée à permettre le développement du crédit à la consommation.

Toutefois, nous le verrons, lorsqu'elle garantie un crédit relevant du crédit à la consommation ou du crédit immobilier, sa constitution sera encadrée par un formalisme informatif pénalement sanctionné.

Ce sont les nouveaux articles L 313 – 14 – 1 et L 313 – 14 – 2 du Code de la Consommation.

Elle est strictement interdite en matière de crédit revolving ou crédit renouvelable.

Quelle est sa nature ?

Comme cela a été précisé, c'est une hypothèque conventionnelle.

Cela exclu les privilèges spéciaux que sont le privilège du vendeur et le privilège du prêteur de deniers.

Bien sur, toute hypothèque conventionnelle n'est pas rechargeable puisque l'article 2422 précise que l'acte constitutif de la convention d'hypothèque doit prévoir expressément la possibilité pour le débiteur d'offrir l'hypothèque en garantie d'autre créance que celles résultant de l'acte initial.

Pour permettre de type d'hypothèque, cela remet en cause le principe de spécialité du droit commun hypothécaire quant aux créances garanties.

Comme pour tout hypothèque conventionnelle, l'hypothèque rechargeable doit être constituée en garantie d'une créance.

Une hypothèque doit être prise dans la limite d'une somme prévue dans l'acte constitutif dont le montant est arrêté par le constituant avec l'accord du créancier initial.

Pour rester dans l'esprit du texte, cela signifie que le montant peut être supérieur à celui de la créance initiale garantie.

A titre d'exemple, dans le droit ancien, l'hypothèque prise pour garantir un crédit en capital de 200 000 euros, pouvait être prise à hauteur de 200 000 euros, outre les accessoires.

Désormais, l'hypothèque conventionnelle rechargeable pourra prévoir, dès l'origine, qu'elle garantit non seulement le crédit à hauteur de 200 000 euros, mais également une assiette supérieure de 100 000 euros.

Ainsi, l'hypothèque sera prise à hauteur de 300 000 euros.

Elle garantit un crédit de 200 000 euros et une éventuelle recharge qui sera utilisée ultérieurement pour 100 000 euros.

Le seul inconvénient de cette pratique reste le coût de l'hypothèque, puisqu'il est calculé sur le montant de la créance garantie et que dans un premier cas il sera calcul sur

200 000 euros, alors que dans l'autre il sera calculé sur 300 000 euros.

Ainsi, en pratique, il conviendra que le bordereau d'inscription d'hypothèque mentionne deux sommes, non seulement le montant de la créance, mais aussi le montant de la garantie hypothécaire.

Pour permettre la mise en œuvre pratique de cette garantie nouvelle, l'article 2334 du Code Civil porte désormais la durée maximale de l'hypothèque à 50 années.

Bien sûr, le débiteur a la faculté de renoncer à tout moment à la possibilité de recharger l'hypothèque et de la résilier (article 2423), à condition dans ce cas pour lui de respecter un préavis de trois mois.

Bien sûr, la renonciation ou résiliation ne s'appliqueront que pour l'avenir, c'est la fameuse distinction entre l'obligation de couverture et l'obligation de garantie.

Comment fonctionne – t – elle ?

Lorsque l'acte constitutif d'hypothèque a prévu la possibilité de recharge, la convention de recharge doit être faite par acte notarié et publiée.

Afin d'éviter que l'emprunteur soit pieds et points liés avec son créancier d'origine, elle peut être passée avec le même créancier mais également avec un créancier différent.

Cette convention de recharge faite par acte notarié, doit être publiée en marge de l'inscription d'origine, ce qui réduit le coût.

Cette publicité est requise à peine d'inopposabilité.

Quel est sont rang ?

Le principe est que le nouveau créancier à qui l'hypothèque rechargeable est donnée en garantie, bénéficie du rang de cette hypothèque, tel qu'il résulte de l'inscription initiale.

Par exemple, si l'hypothèque est inscrite en premier rang, le créancier bénéficiaire du rechargement va participer de ce premier rang pour sa créance, primant ainsi un créancier inscrit antérieurement en deuxième rang.

Le texte permet également d'organiser le classement entre plusieurs créanciers inscrits sur l'hypothèque rechargeable.

C'est l'article 2422, alinéa 4 du Code Civil qui donne la réponse : « la publication de la convention de rechargement détermine entre eux le rang des créanciers inscrits sur l'hypothèque rechargeable. »

Ce système préserve ainsi les droits du créancier d'origine, celui au profit duquel l'hypothèque a été constituée et qui reste prioritaire tant que sa créance n'a pas été payée en intégralité.

Un aménagement a toutefois été prévu pour permettre le maintien de l'efficacité de l'hypothèque conservatoire.

Ainsi le créancier qui a inscrit une hypothèque conservatoire sur un immeuble déjà grevé d'une hypothèque rechargeable prend le pas sur les créanciers qui publieraient ultérieurement une convention de recharge.

Ainsi, au regard d'une hypothèque conservatoire, une convention de recharge prend donc rang à la date de sa publication (article 2425, alinéa 5).

Ainsi, l'efficacité de l'hypothèque conservatoire est préservée.

Comment s'éteint-elle ?

Elle présente une double particularité.

Tout d'abord elle ne s'éteint pas par l'extinction de la première créance (article 2488 alinéa 1 – 1ier in fine) : elle survit à celle – ci et reste disponible entre les mains du constituant qui peut l'offrir en garantie à de nouveaux créanciers.

D'autre part, elle est sujette à renonciation de la part du constituant qui est libre d'en débarrasser son immeuble sans préjudicier naturellement aux créanciers inscrits.

Il est admis que les règles prévues pour la réalisation de l'hypothèque consentie en garantie de créance indéterminée (article 2423 alinéa 3) et notamment un préavis de trois mois, n'ont pas à être respectées.

Toutefois, cette renonciation se traduira au plan de la publicité foncière, par une mention en marge.

Les hypothèque conventionnelles prises antérieurement au 23 mars 2006 peuvent – elles être transformés en hypothèques rechargeables ?

La réponse est positive, pourvu qu'elle fasse l'objet d'un avenant dûment publié.

C'est ce que prévoit l'alinéa 1 de l'article 59 de l'ordonnance du 23 mars 2006.

Ainsi, c'est l'article 59 de l'ordonnance qui précise la possibilité de rendre rechargeable la dernière hypothèque inscrite antérieurement à la date de publication de l'ordonnance.

Il conviendra d'établir un avenant notarié prévoyant que l'hypothèque peut être affectée à la garantie d'autre créance, dans les conditions de l'article 2422 du Code Civil.

Cet avenant sera publié à la conservation des hypothèques sous forme de mention en marge.

Bien sûr, il ne pourra être conclu qu'entre le débiteur constituant et le créancier bénéficiaire de l'hypothèque à l'exclusion de tout autre créancier.

Quant au montant garanti, il ne pourra pas dépasser celui qui figure dans l'inscription d'hypothèque d'origine.

La seule modification portera sur la durée de l'inscription d'hypothèque qui pourra être prorogée dans la limite de 50 ans.

Bien sûr, pour ne pas affecter le rang des hypothèques, l'avenant sera inopposable aux créanciers ayant inscrit une hypothèque avant la publication de l'avenant.

En ce qui concerne les privilège de prêteur de deniers inscrits antérieurement à l'ordonnance, il a été admis dans un premier temps qu'ils ne pouvaient pas bénéficier des dispositions transitoires de l'article 59 qui ne les visait pas.

Cependant, l'occasion de la ratification de l'ordonnance du 23 mars 2006 sur la réforme du droit des sûretés, la loi accorde une possibilité temporaire de transformation des privilèges de préteurs de deniers existants en hypothèques rechargeables. Les créanciers titulaires d'un privilège inscrit avant le 20 février 2007 (date de promulgation de la loi au sens strict) peuvent ainsi, durant les deux années à venir, renoncer à leur ancienne garantie en contrepartie de la constitution d'une hypothèque susceptible de rechargement. Cette dernière conservera, par principe, le rang de l'inscription initiale. Toutefois, si une convention de rechargement est ultérieurement publiée, ce rang demeurera inopposable aux créanciers ayant inscrit une hypothèque entre la date de publicité du privilège et celle de l'acte constatant sa transformation. En outre, la somme garantie ne pourra pas être supérieure au montant en capital de la créance privilégiée (L. n° 2007-212, 20 févr. 2007, art. 10, I et III : JO, 21 févr).

Certaines personnes sont protégées :

En effet, les consommateurs, mais également les professionnels personnes physiques, bénéficient d'une protection particulière.

La première est organisée par le Code de la Consommation avec les nouveaux articles L 313 – 14 à L 313 – 14 – 2 dudit Code.

Elle s'applique aux hypothèques rechargeables destinées à garantir un crédit à la consommation régi par les dispositions des articles L 311 – 1 et suivants du Code de la Consommation et destinée à garantir un crédit immobilier régi par les articles L 312 – 1 et suivants du Code de la Consommation.

La seconde s'applique aux crédits consentis à des professionnels personnes physiques (L 526 – 5 du code de commerce)

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