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PRESENTATION DE LA REFORMEDES SÛRETES

Face à l'émergence de nouvelles démocraties, tant dans les pays de l'Est que dans les pays dit du Sud, le législateur français a estimé qu'il était temps de moderniser le droit français issu du droit romain pour le rendre concurrentiel au regard du droit anglo – saxon.

C'est dans ce contexte et dans un souci de pouvoir exporter notre droit que le gouvernement a confié à plusieurs commissions le soin de repenser les principes directeurs de notre droit.

Plusieurs domaines ont été mis en chantier et notamment le droit des obligations confié au Professeur CATALA, le droit des successions, celui des procédures collectives, celui de la saisie immobilière, celui de la fiducie sûreté, mais également celui des sûretés, confié par le Garde des Sceaux à un groupe de travail en septembre 2003.

Ce groupe de travail était présidé par le Professeur Michel GRIMALDI et composé en outre des Professeurs Laurent AYNES, Pierre CROCQ, puis Philippe SIMLER et Hervé SYNVET, Madame Dominique DOS – REIS, Conseiller à la Cour d'Appel de PARIS, de Madame Eliane FREMEAUX, représentant du notariat, Maître Alain PROVANSAL, représentant des Avocats et Madame Annie BAC et Monsieur Alain GOURIO, représentants du monde bancaire, enfin Monsieur Philippe DUPICHOT, devenu depuis lors professeur qui assuré le secrétariat du groupe.

Après 18 mois de labeur, la commission GRIMALDI a remis son rapport le 31 mars 2005.

C'est en partie sur l'inspiration de ce rapport que le gouvernement a réformé les sûretés.

Pour ce faire, plutôt que d'utiliser la voie réglementaire, il a été autorisé à légiférer par voie d'ordonnance par une loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005, qui a tracé les principaux axes de la réforme et qui curieusement n'a pas permis l'examen de la réforme du cautionnement ni celle de la fiducie, confié à un autre groupe de travail.

C'est ainsi que le 24 mars 2006 a été publiée au journal officiel l'ordonnance n° 2006 – 346 du 23 mars 2006, relative aux sûretés.

L'une des innovations remarquables de cette réforme est la création d'un Livre IV nouveau du Code Civil intitulé « DES SÛRETES ».

Ce livre IV forme un corps de 205 articles, des articles 2284 à 2488.

Nous y retrouvons non seulement les parties du droit des sûretés réformées par l'ordonnance, mais aussi celles qui ne le sont pas et notamment toutes les dispositions relatives au cautionnement qui ont une nouvelle dénomination.

Il conviendra donc d'utiliser abondamment les tables des concordances dans les prochaines années.

D'autres innovations de l'ordonnance du 23 mars 2006 se retrouvent dans d'autres Codes, notamment dans le Code de Commerce pour le gage sur stock, dans le Code de la Consommation pour le prêt viager hypothécaire.

Afin de respecter le plan proposé par le nouveau livre IV du Code Civil, seront examinées respectivement les sûretés personnelles et les sûretés réelles.

Mais préalablement sont examinées les dispositions générales.

I – LES DISPOSITIONS GENERALES :

Elles se trouvent régies par les articles 2284 à 2287 du Code Civil et reprennent en totalité les principes du droit de gage général des créanciers.

Est rappelé le principe selon lequel, les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers et que le prix est distribué entre eux par contribution à moins qu'il n'y ait entre eux des causes légitimes de préférence.

La seule innovation majeure dans ces dispositions générales réside dans la rédaction de l'article 2286 du Code Civil qui consacre, en y donnant valeur de principe, le droit de réponse.

Enfin, ces dispositions générales posent le principe de l'existence de tempérament avec l'application des règles prévues en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, ou en cas d'ouverture d'une procédure de traitement des situations de surendettement des particuliers.

Celle précision est regrettable car la réforme des sûretés et des procédures collectives a été menée en parallèle sans véritable concertation, ce qui vide parfois de sa substance certaines sûretés, je pensais principalement à la garantie autonome et à son traitement dans les procédures collectives (article L 611 – 10 et L 622 – 18, et L 626 – 11 du Code de Commerce).

II- LES SÛRETES PERSONNELLES (article 2287 – 1 à 2322) :

Ce serait mentir que d'affirmer que les innovations majeures de l'ordonnance du 23 mars 2006 apparaissent principalement en matière de sûretés réelles, notamment en raison du refus de l'autorisation de réformer par voie d'ordonnance en ce qui concerne le cautionnement.

En effet, cette matière méritait également une sérieuse refonte.

Décider de ne pas autoriser la réforme par ce biais est difficilement explicable, alors que la réforme touche au crédit hypothécaire et à la fin de la prohibition du pacte commissoire, tout aussi important que le régime du cautionnement.

Ainsi, les dispositions relatives au cautionnement ont donc seulement étaient transposées aux articles 2288 à 2320 du Code Civil.

La réforme ajoute à cette sûreté personnelle deux autres sûretés d'origine prétorienne, la garantie autonome (article 2321) et la lettre d'intention (article 2322).

Indirectement, la réforme touche le cautionnement par la création d'un nouvel alinéa à l'article 1422 du Code Civil, auquel il est ajouté « ils ne peuvent non plus, l'un sans l'autre, affecter l'un de ces biens à la garantie de la dette d'un tiers ».

En effet, l'emploi d'un vocabulaire impropre avait permis la création, en pratique, du cautionnement réel.

Récemment, la chambre mixte de la Cour de cassation, dans un arrêt fort remarqué du 2 décembre 2005 (n° 03 – 18.210 ; JCP G2005 II, 1183 ; D. 2006 p. 722) avait donné son exacte qualification à ce vocabulaire impropre en le qualifiant de sûreté réelle et en excluant les dispositions protectrices de l'article 1415.

Un nantissement avait été souscrit pour garantir la dette d'un tiers, par un seul des époux mariés sous le régime de la communauté.

Se prévalant des dispositions de l'article 1415 et 1422, le conjoint opposait que, dans la mesure où il n'avait pas donné son consentement à cette engagement, celui – ci ne portait que sur les biens propres et les revenus de l'époux.

La Cour de Cassation a rejeté cette argumentation, les dispositions de l'article 1415 ne s'appliquant qu'au cautionnement et au emprunt et le cautionnement réel n'était pas une sûreté personnelle.

Désormais les nouvelles dispositions de l'article 1422 règlent la difficulté et nous ne devrions plus utiliser ce terme impropre de cautionnement réel.

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Nouvelle sûreté personnelle consacrée dans le Code Civil, la garantie autonome.

Elle est définie à l'article 2321 :

« la garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en

« considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme

« soit à première demande, soit suivant des modalités convenues ».

Le texte rappelle également que la garantie autonome ne se prête pas au jeu de l'opposition des exceptions et que le garant est uniquement déchargé en cas de fraude, abus ou collision frauduleuse.

Enfin, il est précisé que la sûreté ne suit pas l'obligation garantie en quelques mains qu'elle puisse passer.

Quelques particularités toutefois qui viennent réduire l'importance de la garantie autonome, notamment par le biais des dispositions de la Loi de sauvegarde qui assimile le garant autonome à une caution.

Ainsi, les personnes ayant consenti une garantie autonome peuvent, de même qu'une caution, se prévaloir des dispositions d'un accord de conciliation homologué (L 611 – 10 du Code de Commerce).

De la même façon, le jugement d'ouverture d'une procédure de sauvegarde suspend, jusqu'au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation, toute action contre les personnes physiques, ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome (L 622 -18 alinéa 2 du Code de Commerce).

Enfin, les personnes physiques ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome peuvent se prévaloir du jugement qui arrête le plan de sauvegarde (L 626 – 11 du Code de Commerce).

Ces mêmes personnes ne peuvent pourtant s'en prévaloir en cas de plan de redressement (L 631 – 20 du Code de Commerce).

Cette assimilation opérée par la Loi du 26 juillet 2005 de la garantie autonome au cautionnement traduit un mépris profond de la caractéristique essentielle de cette garantie qui est l'indépendance vis-à-vis de l'obligation garantie.

Par ailleurs, il est également important de préciser que les garanties autonomes sont exclues en matière de droit de la consommation, puisque le nouvel article L 313 – 10 – 1 du Code de la Consommation précise que cette garantie autonome ne peut être souscrite à l'occasion d'un crédit à la consommation ou d'un crédit immobilier.

Elle est également exclue en matière de baux d'habitation puisqu'un nouvel article 22 – 1 – 1 est inséré dans la Loi du 6 juillet 1989 précisant :

« La garantie autonome prévue à l'article 2321 du Code Civil ne peut être souscrite

« qu'en lieu et place du dépôt de garantie prévu à l'article 22 et que dans la limite

« du montant résultant des dispositions du premier alinéa de cet article ».

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Autre sûreté personnelle nouvelle, du moins dans le Code Civil, la lettre d'intention créée par l'article 2322 :

« La lettre d'intention est l'engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le

« soutien apporté à un débiteur dans l'exécution de son obligation envers son

« créancier ».

Cette définition n'appelle pas de commentaire particulier, mais son insertion dans le code civil sous un chapitre « DISPOSITIONS RELATIVES AUX SÛRETES PERSONNELLES », risque de lui faire perdre une grande partie de son efficacité.

En effet, en matière commerciale et dans le droit des affaires, la lettre d'intention revêt des formes très diverses dans les groupes de société.

La jurisprudence l'a analysé selon ces termes en des degrés différents allant jusqu'à une requalification du cautionnement ou en une simple lettre d'intention.

Or, s'il s'agit désormais d'une véritable garantie, comme semble le préciser le Code Civil, elle ne pourra, pour être valable qu'être autorisée préalablement par le Conseil d'Administration ou de Surveillance de la société émettrice.

S'il devait en être jugé ainsi cela ne manquerait pas de sonner le glas de la lettre d'intention (dans ce sens N. RONTCHEVSKY, D. 2006, n° 19, p.1303).

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III – LES SÛRETES REELLES :

Il s'agit du gage de meubles corporels, du gage portant sur un véhicule automobile, du nantissement de meubles incorporels, de la propriété à titre de garantie, des sûretés sur les immeubles, parmi lesquelles les privilèges immobiliers ou les privilèges généraux, l'antichrèse et les hypothèques.

1) Le gage de meubles corporels :

C'est l'un des apports majeurs de l'ordonnance du 23 mars 2006 qui bouleverse les principes généraux du droit des sûretés en la matière.

En effet, désormais, le gage des meubles corporels, comme le nantissement des meubles incorporels ne sont plus des contrats réels, mais des contrats solennels (écrits).

Par conséquent, l'un des principes majeurs, la dépossession, lorsqu'elle est possible, n'est qu'une formalité d'opposabilité.

Elle peut dès lors être remplacée par une publicité sur un registre spécial.

Cette innovation permet la généralisation du gage sans dépossession, du gage de choses futures, du gage d'un ensemble de choses dont les composants peuvent être modifiés (stock).

Autre innovation, l'adoption d'une nouvelle terminologie, puisque aujourd'hui le terme de nantissement sera réservé aux garanties portant sur les biens incorporels, alors que le terme de gage désignera exclusivement une sûreté portant sur des meubles corporels.

L'abandon du caractère réel du gage résulte de la nouvelle définition de cette garantie énoncée à l'article 2333 du Code Civil :

« Le gage est une convention par laquelle le constituant accorde à un créancier

« le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers, sur un bien

« mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs ».

Coexiste donc désormais des gages avec et sans dépossession.

a) Les gages avec dépossession :

L'ancien gage, de par con caractère réel se formait uniquement par la remise de la chose.

Innovation majeure de la réforme, le gage avec dépossession perd son caractère réel avec l'exigence d'un écrit qui devient essentiel (article 2336 du Code Civil).

Cette évolution permet au gage d'avoir pour assiette un ou plusieurs biens mobiliers présents ou futurs.

Sans entrer dans le détail du gage, il est important d'apporter certaines précisions notamment en rappelant que le gage de la chose d'autrui est nul (article 2335 du Code Civil) et que le gage avec dépossession, en ce qui concerne l'opposabilité, n'est opposable au tiers que par la dépossession et lorsqu'il est sans dépossession, il deviendra opposable au tiers par la publicité.

Autre innovation majeure de la réforme quant aux effets du gage et à la mise en œuvre de la garantie.

Le droit d'attribution reste une prérogative traditionnelle du créancier gagiste.

C'est l'ancienne attribution judiciaire du gage de l'article 2078 du Code Civil qui est aujourd'hui reprise.

Toutefois elle est complétée par une autre possibilité, la dérogation à la prohibition du pacte commissoire prévue par le nouvel article 2347.

Si le créancier peut toujours faire ordonner en justice que le bien lui demeurera en paiement, le cas échéant à dire d'expert, jusqu'à la réforme, le droit du gage était dominé par la prohibition du pacte commissoire.

Il s'agissait d'interdire aux parties d'autoriser le gagiste à se faire attribuer le bien sans l'intervention du Juge.

L'article 2348 met fin à cette prohibition puisque désormais :

« Il peut être convenu, lors de la constitution du gage ou postérieurement, qu'à

« défaut d'exécution de l'obligation garantie, le créancier deviendra propriétaire

« du bien gagé.

« La valeur du bien est déterminée au jour du transfert par un expert désigné à

« l'amiable ou judiciairement, à défaut de cotation officielle du bien sur un marché

« organisé au sens du Code Monétaire et Financier. Toute cote contraire est

« réputée non écrite ».

Enfin pour le gage avec dépossession, il convient également de rappeler qu'il bénéficie du droit de rétention posé comme principe par l'article 2286 du Code Civil.

Il faut faire également référence à certains gages sans dépossession spéciaux tel que le gage commercial, dont le régime est précisé par les articles L 521 – 1 et suivants du Code de Commerce.

Il est également important de faire référence aux gages automobiles, modernisés par la réforme et étendus désormais à tous les créanciers (article 2351 à 2353).

Les modalités d'application de ce gage automobile seront toutefois complétées par un décret en conseil d'état et le gage automobile suit un régime particulier en ce qui concerne les dispositions transitoires, il n'est pas d'application immédiate et devra entrer en vigueur au plus tard, le 1ier juillet 2008, pour permettre aux Préfectures d'acquérir les instruments nécessaires à sa mise en œuvre.

b) Le gage sans dépossession :

Celui –ci a le même champ d'application que le gage avec dépossession.

Il peut porter sur des biens meubles présents et futurs et sur des choses tangibles.

Toutefois, puisqu'il est sans dépossession, pour être opposable, il doit être publié par une inscription sur un registre spécial, dont les modalités seront réglées par décret.

C'est le remplacement de la dépossession par une publicité.

Le texte règle également les conflits entre créancier gagiste avec et sans dépossession, laissant la préférence au créancier du gage sans dépossession si celui – ci a publié sa garantie.

La seule contre partie est que ce gage sans dépossession ne confère pas de droit de rétention.

Sinon, il bénéficie des mêmes avantages que le gage avec dépossession, notamment quant à la réalisation, avec la possibilité d'attribution judiciaire et du pacte commissoire.

Fort curieusement, l'ordonnance du 23 mars 2006 introduit un gage particulier, le gage sous stock, sans dépossession, fixé aux articles L 527 – 1 à L 527 – 11 du Code de Commerce.

Ce gage fait désormais double emploi avec le gage du droit commun et au surplus il n'est réservé qu'aux établissements de crédit pour un crédit consenti à une personne morale de droit privé ou à une personne physique dans l'exercice de son activité professionnelle.

Par ailleurs, il ne bénéficie pas des mêmes avantages, puisqu'il ne peut pas faire l'objet d'un pacte commissoire (L 527 – 2 ).

3) Nantissement de meubles incorporels (2355 à 2366 du Code Civil) :

L'ordonnance du 23 mars 2006 distingue le nantissement de créance et le nantissement d'autres biens incorporels.

Pour les biens incorporels autre que les créances, il faut faire application des règles qui viennent d'être exposées pour le gage des meubles corporels.

En revanche, le nantissement de créance obéit à des règles propres.

Parmi elles, on peut noter une particularité nouvelle, là ou auparavant il fallait une signification par huissier de justice pour que le nantissement soit opposable au débiteur, de la ou des créances, désormais, il suffit que, soit ce débiteur intervienne à l'acte, soit qu'il reçoive notification du nantissement (article 2362).

De la même façon, en ce qui concerne le nantissement de créance, l'article 2365 permet non seulement l'attribution judiciaire mais également la possibilité du pacte commissoire.

4) La réserve de propriété (article 2367 à 2372) :

Pour la première fois dans notre droit positif, la réserve de propriété vient d'être qualifié de sûreté par un texte.

Ainsi, les articles 2367 à 2372 pose un régime général de la réserve de propriété mobilière.

Pour le reste, il n'y a pas d'innovation et les articles du Code décrivent une clause de réserve de propriété sur bien immobilier telle que nous la connaissions déjà.

Je rappelle à toutes fins la définition donnée par l'article 2367 :

« La clause de réserve de propriété est une clause qui suspend l'effet

« translatif d'un contrat jusqu'au complet paiement de l'obligation qui

« en constitue la contre partie ».

5) L'Antichrèse (article 2387 à 2392)

L'antichrèse est l'affectation d'un immeuble en garantie d'une obligation ; elle emporte dépossession de celui qui la constitue.

Comme pour la clause de réserve de propriété, c'est une reprise du droit positif.

La nouveauté résulte simplement dans une application de la pratique, c'est la possibilité pour le créancier de donner l'immeuble à bail soit au débiteur lui-même, soit à un tiers sans que ses droits soient remis en cause (article 2390 du Code Civil).

En ce qui concerne sa constitution, c'est une sûreté conventionnelle qui implique l'établissement d'un acte notarié et qui doit être publié à la conservation des hypothèques à peine d'inopposabilité aux tiers.

Comme pour le gage de meubles corporels ou le nantissement de meubles incorporels, dans son exécution, le créancier peut demander l'attribution judiciaire du bien ou son attribution conventionnelle.

Toutefois, l'application du pacte commissoire, c'est-à-dire l'attribution conventionnelle n'est pas possible si l'immeuble constitue la résidence principale du débiteur, dans cette hypothèse seule la vente sur saisie immobilière sera applicable et l'attribution judiciaire ou la clause compromissoire ne seront pas permises.

Par ailleurs, l'immeuble devra être obligatoirement expertisé, soit amiablement soit judiciairement au jour de son attribution.

Enfin, le pacte commissoire ne pourra être ni conclu, ni réalisé pendant les phases de sauvegarde ou de redressement du constituant (article L 622 – 7 et L 631 – 14 du Code de Commerce).

6) Le régime des hypothèques :

Avant d'envisager les produits phares de l'ordonnance du 23 mars 2006, que constituent l'hypothèque rechargeable et le prêt viager hypothécaire, il est important de souligner les innovations apportées par la réforme au régime de l'hypothèque.

Un regret toutefois.

Le groupe GRIMALDI, dans son rapport, avait souhaité l'abolition des privilèges.

En réalité, il s'agissait de simplifier et d'unifier le droit hypothécaire en faisant de l'hypothèque la seule sûreté spéciale immobilière connue du vocabulaire juridique et du principe que toute hypothèque (légale, judiciaire ou conventionnelle) ne prend rang que du jour de son inscription.

Ce projet ambitieux n'a finalement pas été retenu, ce qui amoindri la valeur de l'hypothèque compte tenu du caractère toujours occulte de certains privilèges.

Néanmoins, la réforme a le mérite de moderniser cette garantie.

L'article 2393 donne la définition de l'hypothèque :

« L'hypothèque est un droit réel sur les immeubles affectés à l'acquittement d'une

« obligation.

« Elle est, de sa nature, indivisible et subsiste en entier sur tous les immeubles

« affectés, sur chacun et sur chaque portion de ces immeubles.

« Elle les suit dans quelques mains qu'ils passent ».

On distingue toujours trois types d'hypothèque, l'hypothèque légale, judiciaire ou conventionnelle, mais le régime apporte quelques nouveautés.

En effet, désormais, l'hypothèque conventionnelle pourra être consentie pour sûreté d'une ou de plusieurs créances, présentes certes mais aussi future, à condition pour ces dernières d'être déterminables.

De surcroît, la cause de la créance garantie devra toujours être indiquée au stade de l'acte constitutif lui-même et par seulement à celui ultérieur du bordereau d'inscription (article 2421).

Si a été conservée la prohibition de l'hypothèque d'immeuble futur, trois exceptions importantes à cette prohibition ont été codifiées, en un unique article 2420.

Autre élément important, le régime complexe de l'hypothèque de l'immeuble indivis a été clarifié par l'article 2414 du Code Civil.

Il y est confirmé que l'hypothèque échappe à l'aléa du partage lorsqu'elle est consentie par tous les indivisaires ;

Ensuite, a été reprises la distinction entre l'hypothèque de la seule quote part indivise, d'une part, et celle, conditionnelle, de l'immeuble tout entier, d'autre part.

Dans les deux cas, le sort de l'hypothèque restera certes tributaire de l'effet déclaratif du partage.

Toutefois, le droit positif est modifié sur un point, puisque désormais, l'hypothèque d'une cote part indivise conservera son effet dans toute la mesure de l'allotissement du constituant sans plus être limitée à sa seule quote part.

Ont également été consacrés à l'article 2424, deux modes de transmission à titre principal de l'hypothèque que le code civil ne mentionnait pas :

- la subrogation à l'hypothèque, par laquelle le créancier cède son hypothèque, mais conserve sa créance ;

- et la cession d'antériorité, par laquelle il cède son rang d'inscription à un créancier de rang ultérieur, dont il prend la place.

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Autre innovation concernant l'hypothèque garantissant une créance à durée indéterminée de dette future.

Une telle hypothèque pourra être résiliée à tout moment par le constituant, sauf à respecter un préavis de trois mois et une fois résiliée, elle ne demeurera que pour la garantie des créances nées antérieurement (article 2423, alinéa 3).

Par ailleurs, pour tenir compte de ces modifications, la durée de l'hypothèque a été portée de 35 à 50 années.

Concernant la durée des inscriptions, l'article 2434 permet désormais de prendre des inscriptions pour une durée expirant une année au-delà de la date d'exigibilité de la dernière créance.

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Toujours dans le régime général de l'hypothèque, les modes de réalisation sont assouplis.

Certes, la clause de voie paré reste prohibée.

Ainsi, le créancier qui poursuit la réalisation du bien hypothéqué devra se conformer aux règles de la saisie immobilière et le créancier ne pourra pas être autorisé à vendre amiablement le bien.

En revanche, l'innovation la plus emblématique de la réforme du droit hypothécaire, désormais, l'immeuble pourra être attribué judiciairement ou conventionnellement.

Ce nouveau « droit » est régi par les dispositions des articles 2458 et 2459 du Code Civil.

L'article 2458 dispose :

« à moins qu'il ne poursuive la vente du bien hypothéqué, selon les modalités

« prévues par les lois sur les procédures civiles d'exécution, auxquelles la

« la convention d'hypothèque ne peut déroger, le créancier hypothécaire

« impayé peut demander en justice que l'immeuble lui demeure en paiement. »

Le texte ajoute que cette faculté n'est pas offerte au créancier hypothécaire impayé si l'immeuble constitue la résidence principale du débiteur.

Ainsi, le créancier hypothécaire impayé n'est plus tenu de s'engager dans une procédure de saisie, si il souhaite réaliser ses droits.

Il peut demander en justice que l'immeuble qui forme l'objet de sa sûreté lui demeure en paiement.

Si la faculté d'attribution judiciaire du bien en pleine propriété se comprend parfaitement en matière mobilière, elle permet une réalisation rapide de la sûreté et ne se heurte qu'à des difficultés de caractère technique.

Elle est en revanche beaucoup plus difficile à admettre en matière immobilière, compte tenu des difficultés d'évaluation d'un immeuble et des aspects sociaux psychologiques attachés à ce dernier.

De surcroît, on peut craindre que les dispositions ne favorisent la revente (par les créanciers institutionnels) de biens immobiliers sur des marchés parallèles.

L'immeuble n'est en effet pas un bien comme un autre et on a du mal à admettre que dans un pays où la propriété foncière est fortement enracinée dans les mœurs, que les créanciers puissent désormais s'attribuer les biens de leurs débiteurs ou devenir propriétaire à leur place.

En outre, les arguments tirés de la rapidité de la procédure d'attribution de son faible coût par rapport à ce que l'on pourrait observer dans une procédure de saisie immobilière ne sont pas recevables.

Tout d'abord parce que la procédure de saisie immobilière n'est pas aussi longue que certains le disent.

Ensuite, parce que le recours à un expert engendre nécessairement des frais qui ne seront pas forcément plus réduits que ceux qui sont inhérents à toute procédure de saisie.

En conclusions, j'estime que la procédure d'attribution judiciaire est beaucoup moins protectrice que la procédure de saisie immobilière.

Mais au-delà de l'attribution judiciaire du gage, le texte de l'article 2459 prévoit également l'attribution conventionnelle (pacte commissoire).

Le texte prévoit en effet que :

« Il peut être convenu dans la convention d'hypothèque, que le créancier deviendra

« propriétaire de l'immeuble hypothéqué ».

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Dans les deux cas, c'est l'article 2460 qui précise que l'immeuble devrait être estimé par expert désigné à l'amiable ou judiciairement.

Le texte ajoute que si la valeur excède le montant de la dette garantie, le créancier devra au débiteur une somme égale à la différence et s'il existe d'autre créancier hypothécaire, il devra la consigner.

En matière hypothécaire, l'attribution judiciaire des biens ou le pacte commissoire est critiquable.

L'immeuble est en effet un bien à part, notamment dans un pays ou la propriété foncière est fortement enracinée dans les mœurs.

Admettre que les créanciers puissent s'attribuer les biens immobiliers de leur débiteur et devienne propriétaire à leur place reste choquant.

Les arguments tirés de la modernisation au regard de la prétendue lenteur de la procédure de saisie immobilière et de son coût ne résistent pas à un examen sérieux.

En ce qui concerne le coût, la référence systématique à un expert engendrera nécessairement des frais qui ne seront pas forcément plus réduits que ceux inhérents à toutes procédure de saisie immobilière.

Même réflexion en ce qui concerne la lenteur, car en cas de contentieux quant à la valeur déterminée par l'expert, il est fort à penser que la procédure risque de durer beaucoup plus longtemps qu'une simple procédure de saisie immobilière de droit commun.

Par ailleurs, ce texte crée des incohérences puisque la validité du pacte commissoire n'est pas admise en matière de gage sur stock ni en matière de nantissement de fonds de commerce.

Outre les modalités de réalisation, d'autres innovations sont à noter en matière hypothécaire et notamment l'allègement des formalités de mainlevée puisque l'article 2441 alinéa 3 précise que désormais lorsque la radiation porte sur l'inscription d'une hypothèque conventionnelle, elle pourra être requise par le dépôt au bureau des hypothèques d'une copie authentique de l'acte notarié, certifiant que le créancier a, à la demande du débiteur, donné son accord à cette radiation.

Est également consacrée la pratique de la purge amiable des hypothèques qui se trouve aujourd'hui codifiée à l'article 2475 du Code Civil.

Enfin, pour permettre l'essor du crédit hypothécaire, il a été décidé d'une réduction du coût des hypothèques.

C'est dans ce sens que sont parus actuellement à ce jour deux décrets, le décret numéro 2006 – 558 du 16 mai 2006, réduisant le tarif des notaires et le décret numéro 2006 – 729 du 22 juin 2006, réduisant le salaire du conservateur des hypothèques.

On attendait également un geste de la part du Trésor Public, avec une réduction de la taxe sur la publicité foncière, toujours attendue à ce jour.

Telles sont les principales innovations en ce qui concerne le régime des hypothèques.

Mais ce qui a fait l'évènement et la médiatisation, sont les deux nouveaux venus que constituent l'hypothèque rechargeable et l'hypothèque inversée ou le prêt viager hypothécaire.

7- L'hypothèque rechargeable

Notre actuel ministre de l'intérieur, alors ministre du budget, a semblé fortement impressionné par l'influence qu'ont pu jouer les crédits hypothécaires, non strictement immobiliers, dans le soutien de la croissance dans les pays anglo – saxons.

C'est en raison de cette admiration que l'inscription générale des finances et l'inspection générales des services judiciaires ont été chargées d'un rapport qui a été rendu publique en novembre 2004 (rapport d'enquête de l'inspection générale des finances et de l'inspections générales des services judiciaires sur l'hypothèque et le crédit hypothécaire).

C'est pourquoi Bercy, a invité le groupe GRIMALDI, qui se penchait alors sur le berceau de la réforme des sûretés à prendre en considération ce rapport et en invitant à travailler sur l'hypothèque rechargeable.

L'objectif de Bercy, plus que du législateur était d'introduire dans notre droit cette variété d'hypothèque pour stimuler le crédit hypothécaire et le crédit à la consommation.

L'idée était de permettre qu'une même hypothèque puisse garantir des crédits successifs.

Cette idée a été reprise dans l'ordonnance du 23 mars 2006 et bien que le terme rechargeable ne figure pas dans le Code Civil, est connu sous le nom d'hypothèque rechargeable dont le principe est posé par l'article 2422 du Code Civil qui dispose :

« L'hypothèque peut être ultérieurement affectée à la garantie de créance autre

« que celle mentionnée par l'acte constitutif pourvu que celui – ci le prévoit

« expressément.

« Le constituant peut alors offrir en garantie, dans la limite de la somme prévue

« dans l'acte constitutif et mentionné à l'article 2423, non seulement au créancier

« originaire mais aussi à un nouveau créancier encore que le premier n'ait pas

« été payé.

« La convention de rechargement qu'il passe, soit avec le créancier originaire,

« soit avec le nouveau créancier, revêt la forme notarié.

« Elle est publiée, sous la forme prévue à l'article 2430, à peine d'inopposabilité

« au tiers.

« Sa publication détermine, entre eux, le rang des créanciers inscrits sur

« l'hypothèque rechargeable.

« Les dispositions du présent article sont d'ordre publique et toutes clauses

« contraires à celles-ci est réputée non écrite ».

Cette hypothèque se distingue de l'hypothèque consentie pour sûreté de créance future édictée par l'article 2427 du Code Civil.

En effet, dans ce cas de figure, les créances futures doivent être impérativement déterminables.

Ainsi, l'hypothèque consentie en garantie de créance future conforte des créances au moins déterminables.

Ce n'est pas le cas de l'hypothèque rechargeable qui elle a vocation à garantir des créances dont l'acte ne dit rien, des créances qui sont encore inconnues, indéterminables.

En ce sens, l'hypothèque rechargeable est une variante de l'hypothèque conventionnelle.

Elle bénéficie ainsi de toutes les innovations apportées par la réforme au régime général de l'hypothèque.

C'est le cas de l'allongement de la durée maximale de l'inscription à 50 ans (article 2434), de la simplification de la mainlevée (article 2441), du renforcement de l'efficacité des modes de réalisation (article 2458 pour l'attribution judiciaire et 2459 pour le pacte commissoire, mais également en ce qui concerne la purge amiable article 2475).

Mais quel est son domaine ?

L'hypothèque rechargeable est permise à tous.

Elle l'est notamment au consommateur et c'était l'objectif recherché puisqu'elle était destinée à permettre le développement du crédit à la consommation.

Toutefois, nous le verrons, lorsqu'elle garantie un crédit relevant du crédit à la consommation ou du crédit immobilier, sa constitution sera encadrée par un formalisme informatif pénalement sanctionné.

Ce sont les nouveaux articles L 313 – 14 – 1 et L 313 – 14 – 2 du Code de la Consommation.

Elle est strictement interdite en matière de crédit revolving ou crédit renouvelable.

Quelle est sa nature ?

Comme cela a été précisé, c'est une hypothèque conventionnelle.

Cela exclu les privilèges spéciaux que sont le privilège du vendeur et le privilège du prêteur de deniers.

Bien sur, toute hypothèque conventionnelle n'est pas rechargeable puisque l'article 2422 précise que l'acte constitutif de la convention d'hypothèque doit prévoir expressément la possibilité pour le débiteur d'offrir l'hypothèque en garantie d'autre créance que celles résultant de l'acte initial.

Pour permettre de type d'hypothèque, cela remet en cause le principe de spécialité du droit commun hypothécaire quant aux créances garanties.

Comme pour tout hypothèque conventionnelle, l'hypothèque rechargeable doit être constituée en garantie d'une créance.

Une hypothèque doit être prise dans la limite d'une somme prévue dans l'acte constitutif dont le montant est arrêté par le constituant avec l'accord du créancier initial.

Pour rester dans l'esprit du texte, cela signifie que le montant peut être supérieur à celui de la créance initiale garantie.

A titre d'exemple, dans le droit ancien, l'hypothèque prise pour garantir un crédit en capital de 200 000 euros, pouvait être prise à hauteur de 200 000 euros, outre les accessoires.

Désormais, l'hypothèque conventionnelle rechargeable pourra prévoir, dès l'origine, qu'elle garantit non seulement le crédit à hauteur de 200 000 euros, mais également une assiette supérieure de 100 000 euros.

Ainsi, l'hypothèque sera prise à hauteur de 300 000 euros.

Elle garantit un crédit de 200 000 euros et une éventuelle recharge qui sera utilisée ultérieurement pour 100 000 euros.

Le seul inconvénient de cette pratique reste le coût de l'hypothèque, puisqu'il est calculé sur le montant de la créance garantie et que dans un premier cas il sera calcul sur

200 000 euros, alors que dans l'autre il sera calculé sur 300 000 euros.

Ainsi, en pratique, il conviendra que le bordereau d'inscription d'hypothèque mentionne deux sommes :

- non seulement le montant de la créance, mais aussi le montant de la garantie hypothécaire.

Pour permettre la mise en œuvre pratique de cette garantie nouvelle, l'article 2334 du Code Civil porte désormais la durée maximale de l'hypothèque à 50 années.

Bien sûr, le débiteur a la faculté de renoncer à tout moment à la possibilité de recharger l'hypothèque et de la résilier (article 2423), à condition dans ce cas pour lui de respecter un préavis de trois mois.

Bien sûr, la renonciation ou résiliation ne s'appliqueront que pour l'avenir, c'est la fameuse distinction entre l'obligation de couverture et l'obligation de garantie.

Comment fonctionne – t – elle ?

Lorsque l'acte constitutif d'hypothèque a prévu la possibilité de recharge, la convention de recharge doit être faite par acte notarié et publiée.

Afin d'éviter que l'emprunteur soit pieds et points liés avec son créancier d'origine, elle peut être passée avec le même créancier mais également avec un créancier différent.

Cette convention de recharge faite par acte notarié, doit être publiée en marge de l'inscription d'origine, ce qui réduit le coût.

Cette publicité est requise à peine d'inopposabilité.

Quel est sont rang ?

Le principe est que le nouveau créancier à qui l'hypothèque rechargeable est donnée en garantie, bénéficie du rang de cette hypothèque, tel qu'il résulte de l'inscription initiale.

Par exemple, si l'hypothèque est inscrite en premier rang, le créancier bénéficiaire du rechargement va participer de ce premier rang pour sa créance, primant ainsi un créancier inscrit antérieurement en deuxième rang.

Le texte permet également d'organiser le classement entre plusieurs créanciers inscrits sur l'hypothèque rechargeable.

C'est l'article 2422, alinéa 4 du Code Civil qui donne la réponse :

« la publication de la convention de rechargement détermine entre eux le rang

« des créanciers inscrits sur l'hypothèque rechargeable. »

Ce système préserve ainsi les droits du créancier d'origine, celui au profit duquel l'hypothèque a été constituée et qui reste prioritaire tant que sa créance n'a pas été payée en intégralité.

Un aménagement a toutefois été prévu pour permettre le maintien de l'efficacité de l'hypothèque conservatoire.

Ainsi le créancier qui a inscrit une hypothèque conservatoire sur un immeuble déjà grevé d'une hypothèque rechargeable prend le pas sur les créanciers qui publieraient ultérieurement une convention de recharge.

Ainsi, au regard d'une hypothèque conservatoire, une convention de recharge prend donc rang à la date de sa publication (article 2425 alinéa 5).

Ainsi, l'efficacité de l'hypothèque conservatoire est préservée.

Comment s'éteint-elle ?

Elle présente une double particularité.

Tout d'abord elle ne s'éteint pas par l'extinction de la première créance (article 2488 alinéa 1 – 1ier in fine) : elle survit à celle – ci et reste disponible entre les mains du constituant qui peut l'offrir en garantie à de nouveaux créanciers.

D'autre part, elle est sujette à renonciation de la part du constituant qui est libre d'en débarrasser son immeuble sans préjudicier naturellement aux créanciers inscrits.

Il est admis que les règles prévues pour la réalisation de l'hypothèque consentie en garantie de créance indéterminée (article 2423 alinéa 3) et notamment un préavis de trois mois, n'ont pas à être respectées.

Toutefois, cette renonciation se traduira au plan de la publicité foncière, par une mention en marge.

Les hypothèque conventionnelles prises antérieurement au 23 mars 2006 peuvent – elles être transformés en hypothèques rechargeables ?

La réponse est positive, pourvu qu'elle fasse l'objet d'un avenant dûment publié.

C'est ce que prévoit l'alinéa 1 de l'article 59 de l'ordonnance du 23 mars 2006.

Ainsi, c'est l'article 59 de l'ordonnance qui précise la possibilité de rendre rechargeable la dernière hypothèque inscrite antérieurement à la date de publication de l'ordonnance.

Il conviendra d'établir un avenant notarié prévoyant que l'hypothèque peut être affectée à la garantie d'autre créance, dans les conditions de l'article 2422 du Code Civil.

Cet avenant sera publié à la conservation des hypothèques sous forme de mention en marge.

Bien sûr, il ne pourra être conclu qu'entre le débiteur constituant et le créancier bénéficiaire de l'hypothèque à l'exclusion de tout autre créancier.

Quant au montant garanti, il ne pourra pas dépasser celui qui figure dans l'inscription d'hypothèque d'origine.

La seule modification portera sur la durée de l'inscription d'hypothèque qui pourra être prorogée dans la limite de 50 ans.

Bien sûr, pour ne pas affecter le rang des hypothèques, l'avenant sera inopposable aux créanciers ayant inscrit une hypothèque avant la publication de l'avenant.

En ce qui concerne les privilège de prêteur de deniers inscrits antérieurement à l'ordonnance, il a été admis dans un premier temps qu'ils ne pouvaient pas bénéficier des dispositions transitoires de l'article 59 qui ne les visait pas.

Cependant, le projet de loi ratifiant l'ordonnance du 23 mars 2006 prévoirait un régime transitoire permettant la transformation des privilèges en hypothèques rechargeables (article 54 du projet de Loi présenté au Sénat le 21 juin 2006).

Certaines personnes sont protégées :

En effet, les consommateurs, mais également les professionnels personnes physiques, bénéficient d'une protection particulière.

La première est organisée par le Code de la Consommation avec les nouveaux articles L 313 – 14 à L 313 – 14 – 2 dudit Code.

Elle s'applique aux hypothèques rechargeables destinées à garantir un crédit à la consommation régi par les dispositions des articles L 311 – 1 et suivants du Code de la Consommation et destinée à garantir un crédit immobilier régi par les articles L 312 – 1 et suivants du Code de la Consommation.

Elle s'applique également aux crédits consentis à des professionnels personnes physiques.

C'est l'article L 526 – 5 qui dispose :

« Les dispositions des articles L 313 – 14 à L 313 – 14 – 2 du Code de la Consommation

« son applicables aux opérations de prêt consenties à toute personne physique, immatriculée

« à un registre de publicité légale à caractère professionnel, à toute personne physique

« exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante, ainsi qu'au gérant associé

« unique d'une société à responsabilité limitée, et garanties par une hypothèque

« rechargeable inscrite sur l'immeuble où l'intéressé a fixé sa résidence principale. »

Ainsi, il a été estimé qu'il était utile de protéger ce type d'emprunteur prétendu vulnérable.

Quel est le contenu de la protection ?

Tout d'abord il est interdit de garantir un crédit revolving par une hypothèque rechargeable.

Ensuite, on doit remettre au consommateur ou au professionnel visés à l'article L 326 – 5 du Code de Commerce, un document supplémentaire concomitamment à l'offre préalable, c'est une situation hypothécaire.

Ce document comporte :

1. La mention de la durée de l'inscription hypothécaire ;

2. L'identification du bien immobilier, objet de la garantie, et sa valeur estimée à la date de la convention constitutive d'hypothèque ;

3. Le montant maximal garanti prévu par la convention constitutive d'hypothèque ;

4. Le montant de l'emprunt initial souscrit ;

5. Le cas échéant, le montant du ou des emprunts ultérieurement souscrits ;

6. Une évaluation par le prêteur du coût du rechargement de l'hypothèque garantissant le ou les nouveaux crédits ;

7. Une évaluation par le prêteur du coût total de l'hypothèque ;

8. La mention que, sans préjudice de l'application des articles L 311 – 30 et L 311 -32, s'il s'agit d'un crédit à la consommation ou les articles L 312 – 22 et L 312 – 23 s'il s'agit d'un crédit immobilier, la défaillance de l'emprunteur peut entraîner la vente du bien hypothéqué, selon les dispositions des articles 2464 et suivants du Code Civil ;

Ce document doit également préciser les diverses pénalités prévues par le Code de la Consommation en cas de non – respect.

A coté de l'hypothèque rechargeable, dont le principe se trouve inséré dans le Code Civil, avec des régimes particuliers figurant dans le Code de la Consommation et dans le Code du Commerce, a également été créé, uniquement dans le Code de la Consommation, le prêt viager hypothécaire (article L 314 – 1 à L 314 – 20 du Code de la Consommation.

7- Le prêt viager hypothécaire

Comme le précise le Professeur GRIMALDI, le prêt viager hypothécaire relève plus du droit des opérations de crédit que des sûretés.

C'est pourquoi, on le retrouve codifié dans un nouveau chapitre du Code de la Consommation.

Par ce prêt viager hypothécaire, il s'agit de permettre de garantir par une hypothèque, un prêt viager, c'est-à-dire remboursable en capital et payable en intérêt au décès de l'emprunteur.

Cela permettrait à des personnes âgées de tirer crédit de l'immeuble qui leur tient lieu d'habitation.

C'est l'article L 314 – 1 du Code de la Consommation qui donne sa définition :

« Le prêt viager hypothécaire est un contrat par lequel un établissement de crédit ou un

« établissement financier consent à une personne physique un prêt sous forme d'un

« capital ou de versements périodiques, garanti par une hypothèque constituée sur un

« bien immobilier de l'emprunteur à usage exclusif d'habitation et dont le remboursement

« - principal et intérêts – ne peut être exigé qu'au décès de l'emprunteur ou lors de

« l'aliénation ou du démembrement de la propriété de l'immeuble hypothéqué, s'ils

« surviennent avant le décès. »

Bien sûr, s'agissant d'un crédit destiné à des personnes vulnérables, le législateur a entouré la conclusion du prêt d'un formalisme très rigoureux.

Mais préalablement à ce formalisme il a interdit tout démarchage et a réglementé la publicité de l'opération, le tout agrémenté de sanctions sévères.

Pour les conditions de fond, elles sont posées par le texte, le prêteur doit être un établissement de crédit ou un établissement financier et l'emprunteur ne peut être qu'une personne physique.

Le prêt doit être exclusivement garanti par une hypothèque consentie sur un immeuble appartenant à l'emprunteur et affecté à l'usage d'habitation.

Cela n'exclut pas l'habitation par un tiers.

Quand aux modalités de remboursement, cela doit être un prêt in fine, le capital et les intérêts n'étant exigibles qu'à l'échéance du terme.

Le terme ne peut être que le décès de l'emprunteur ou dès avant ce décès, soit l'aliénation de l'immeuble (à titre onéreux : vente, échange, apport en société ; ou à titre gratuit : donation), soit le démembrement de sa propriété (ce qui équivaut à une aliénation partielle, pouvant s'épanouir en une aliénation complète : par exemple donation avec réserve d'usufruit).

Bien sur, ce prêt, comme le précise l'article L 314 – 2 ne peut être destiné à financer une activité professionnelle, il est conçu pour des consommateurs.

Quelles sont les conditions de forme ?

La conclusion du contrat est entourée d'un formalisme très rigoureux.

Elle doit être précédée d'une offre de prêt qui contient un certain nombre d'informations visées à l'article L 314 – 5.

Cette offre doit mentionner :

1. L'identité des parties et la date d'acceptation de l'offre ;

2. La désignation exacte du bien hypothéqué, conforme aux exigences de la publicité foncière ;

3. La valeur du bien hypothéqué estimée par un expert choisi par les parties et les frais afférents à l'expertise mise à la charge de l'emprunteur ;

4. La nature du prêt ;

5. Les modalités du prêt et, notamment, les dates et les conditions de mise à disposition des fonds ;

6. En cas de versement échelonné du capital, l'échéancier des versements périodiques distinguant la part du capital et celle des intérêts accumulés sur ces sommes durant la durée prévisionnelle du prêt et permettant à l'emprunteur de connaître le moment où il aura épuisé l'actif net de son logement ;

7. Lorsque le capital est versé en une seule fois, un état des intérêts accumulés sur ces sommes durant la durée prévisionnelle du prêt, permettant à l'emprunteur de connaître le moment où il aura épuisé l'actif net de son logement ;

8. A partir d'exemples représentatifs établis en fonction d'hypothèse relative, notamment, à la durée du prêt, le coût global du crédit, le TEG défini conformément à l'article L 313 – 1 ainsi que , s'il y a lieu, les modalités de l'indexation ;

9. La durée de validité de l'offre.

Pour être acceptée l'offre doit respecter un délai de préavis de 10 jours à peine de nullité du contrat (L 314 – 7).

Cette offre doit être maintenue pendant 30 jours et ne peut être acceptée plus ou moins 10 jours à compter de sa réception.

Le contrat de prêt doit être notarié (L 314 – 7).

Quels sont les effets du prêt viager hypothécaire :

Pendant toute la durée du prêt, l'emprunteur doit apporter tous les soins d'un bon père de famille et il doit conserver le bien hypothéqué.

La dette ne peut jamais excéder la valeur de l'immeuble appréciée lors de l'échéance du terme.

Si en définitive, le montant de la dette était inférieur à la valeur de l'immeuble, le surplus reviendra aux ayants droits du débiteur ou à ce dernier dans l'hypothèse d'une cession de l'immeuble hypothéqué.

Ce plafonnement de la dette suppose, pour sa mise en œuvre, une estimation de l'immeuble.

Si l'opération se dénoue par le décès de l'emprunteur, l'estimation sera convenue entre les héritiers et le prêteur ou se fera un dire d'expert.

Si l'opération se dénoue par la vente du bien, elle suivra la valeur retenue dans l'acte de cession, soit le prix de vente, soit la valeur déclarée au fisc en cas de donation.

Comment se dénoue l'opération ?

Il peut y avoir trois hypothèses, soit un remboursement anticipée, qui est toujours possible et l'emprunteur peut, à son initiative, mettre un terme au contrat de prêt qui lui a été consenti en remboursement la totalité des sommes déjà versées en principal et intérêts.

Le prêteur pourra exiger une indemnité qui pourra être corrigée par le Juge (article 1152) et qui sera fixée par décret en conseil d'état.

C'est le décret n° 2006-1540 du 6 décembre 2006, pris en application de l'article L. 314-10 du code de la consommation, qui fixe le montant minimum du remboursement partiel anticipé ainsi que le montant maximum de l'indemnité due par l'emprunteur en cas de remboursement anticipé partiel ou total du prêt viager hypothécaire.

En effet, l'article L. 314-10, alinéa 2 du code de la consommation prévoit que si l'emprunteur a opté pour un versement du capital en une seule fois, il peut, à son initiative, rembourser une partie des sommes versées. Toutefois, le prêteur peut refuser un remboursement partiel inférieur à un montant qui est fixé par le décret à 10 % du capital versé (C. consom., art. R. 314-1).

L'article L. 314-10, alinéa 3 du code de la consommation énonce qu'en cas de remboursement total ou partiel d'un prêt viager hypothécaire, le préteur peut exiger une indemnité. Le décret du 6 décembre 2006 fixe le montant maximum de cette indemnité selon les modalités suivantes :

Date de la demande de remboursement par anticipation Montant maximum de l'indemnité lorsque le capital est versé en une seule fois Montant maximum de l'indemnité lorsque le capital est versé périodiquement

De la 1re à la 4e année 4 mois d'intérêts sur le capital à rembourser au taux figurant dans le contrat 5/12 des versements dus au titre de la 1re année

De la 5e à la 9e année 2 mois d'intérêts sur le capital à rembourser au taux figurant dans le contrat 3/12 de la totalité des versements effectués la 1re année

À partir de la 10e année Un mois d'intérêts sur le capital à rembourser au taux figurant dans le contrat 2/12 de la totalité des versements effectués la 1re année

Le dénouement peut également s'achever par le décès de l'emprunteur.

Dans ce cas la succession pourra soit payer la dette de l'emprunteur, soit laisser l'immeuble au créancier dans les conditions de l'article L 314 – 13 du Code de la Consommation.

Ainsi, si les héritiers ne paient pas la dette, le créancier peut :

? soit poursuivre la vente sur saisie immobilière de l'immeuble, auquel cas la dette est plafonnée au prix de vente ;

? soit se voir attribuer la propriété de l'immeuble en vertu d'une décision judiciaire ou en vertu d'un pacte commissoire.

C'est là la seule exception de l'attribution judiciaire de l'immeuble ou du pacte commissoire sur la résidence principale.

Enfin troisième hypothèse, en cas d'aliénation de l'immeuble par l'emprunteur ou ses héritiers, le projet de cession est notifié au créancier hypothécaire.

Si le créancier conteste le prix de vente retenu, il est procédé à l'estimation du bien à dire d'expert.

Si la valeur de l'immeuble s'avère finalement inférieure à cette estimation, la créance du prêteur est alors plafonnée, soit au prix d'adjudication de l'immeuble, si le créancier hypothécaire fait procéder à la vente aux enchères, soit à la valeur d'expertise de l'immeuble si le créancier hypothécaire demande l'attribution judiciaire du bien.

CONCLUSIONS :

On retiendra de cette présentation générale que la réforme des sûretés évolue entre deux pôles :

- celui de la continuité par la consolidation d'acquis procédant d'une évolution jurisprudentielle bicentenaire ;

- celui du progrès par la modernisation de textes obsolètes à une époque où les droits eux-mêmes - et pas seulement les économies - sont mis en concurrence.

Pour conclure deux vœux auprès de la bonne fée des sûretés:

- le premier : que la ratification prochaine de l'ordonnance soit l'occasion de préciser que l'inopportun gage des stocks ne fait pas obstacle lui au gage de choses fongibles de droit commun du Code civil, paradoxalement plus avantageux ;

- le second vœu : que le Parlement soit saisi rapidement des pans de la réforme qui ont été laissés sur le chemin par l'habilitation partielle, et en particulier du cautionnement, afin que le Livre IV retrouve la cohérence qu'avait voulu lui donner le Groupe Grimaldi.

F. KIEFFER, le 14.12.2006

Commentaires

Nom: 
Mas Marie
Site: 
http://

Bonjour Maitre

Vous ne parlez point de l'hypotheque judiciaire definitive affectée sur un seul coindivisaire et le résultat du partage, existe t il l' effet declaratif du partage en cas de rachart de la part indivis hypothéquée par l'indivisaire.

Cordialement

Nom: 
chenlina

chenlina20170107

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