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Par frederic.kieffer le 21/01/08
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L'HYPOTHEQUE RECHARGEABLE

Face à l'émergence de nouvelles démocraties, tant dans les pays de l'Est que dans les pays dit du Sud, le législateur français a estimé qu'il était temps de moderniser le droit français issu du droit romain pour le rendre concurrentiel au regard du droit anglo – saxon. C'est dans ce contexte et dans un souci de pouvoir exporter notre droit que le gouvernement a confié à plusieurs commissions le soin de repenser les principes directeurs de notre droit.

Plusieurs domaines ont été mis en chantier et notamment le droit des obligations confié au Professeur CATALA, le droit des successions, celui des procédures collectives, celui de la saisie immobilière, celui de la fiducie sûreté, mais également celui des sûretés, confié par le Garde des Sceaux à un groupe de travail en septembre 2003.

Ce groupe de travail était présidé par le Professeur Michel GRIMALDI et composé en outre des Professeurs Laurent AYNES, Pierre CROCQ, puis Philippe SIMLER et Hervé SYNVET, Madame Dominique DOS – REIS, Conseiller à la Cour d'Appel de PARIS, de Madame Eliane FREMEAUX, représentant du notariat, Maître Alain PROVANSAL, représentant des Avocats et Madame Annie BAC et Monsieur Alain GOURIO, représentants du monde bancaire, enfin Monsieur Philippe DUPICHOT, devenu depuis lors professeur qui assuré le secrétariat du groupe. Après 18 mois de labeur, la commission GRIMALDI a remis son rapport le 31 mars 2005.

C'est en partie sur l'inspiration de ce rapport que le gouvernement a réformé les sûretés.

Pour ce faire, plutôt que d'utiliser la voie réglementaire, il a été autorisé à légiférer par voie d'ordonnance par une loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005, qui a tracé les principaux axes de la réforme et qui curieusement n'a pas permis l'examen de la réforme du cautionnement ni celle de la fiducie, confié à un autre groupe de travail. C'est ainsi que le 24 mars 2006 a été publiée au journal officiel l'ordonnance n° 2006 – 346 du 23 mars 2006, relative aux sûretés.

L'une des innovations remarquables de cette réforme est la création d'un Livre IV nouveau du Code Civil intitulé « DES SÛRETES ». Ce livre IV forme un corps de 205 articles, des articles 2284 à 2488.

Nous y retrouvons non seulement les parties du droit des sûretés réformées par l'ordonnance, mais aussi celles qui ne le sont pas et notamment toutes les dispositions relatives au cautionnement qui ont une nouvelle dénomination.

D'autres innovations de l'ordonnance du 23 mars 2006 se retrouvent dans d'autres Codes, notamment dans le Code de Commerce pour le gage sur stock, dans le Code de la Consommation pour le prêt viager hypothécaire.

L'une des innovations majeures de la réforme reste celle de l'introduction en droit français de l'hypothèque rechargeable.

Notre actuel ministre de l'intérieur, alors ministre du budget, a semblé fortement impressionné par l'influence qu'ont pu jouer les crédits hypothécaires, non strictement immobiliers, dans le soutien de la croissance dans les pays anglo – saxons.

C'est en raison de cette admiration que l'inscription générale des finances et l'inspection générales des services judiciaires ont été chargées d'un rapport qui a été rendu publique en novembre 2004 (rapport d'enquête de l'inspection générale des finances et de l'inspections générales des services judiciaires sur l'hypothèque et le crédit hypothécaire).

C'est pourquoi Bercy, a invité le groupe GRIMALDI, qui se penchait alors sur le berceau de la réforme des sûretés à prendre en considération ce rapport et en invitant à travailler sur l'hypothèque rechargeable.

L'objectif de Bercy, plus que du législateur était d'introduire dans notre droit cette variété d'hypothèque pour stimuler le crédit hypothécaire et le crédit à la consommation.

L'idée était de permettre qu'une même hypothèque puisse garantir des crédits successifs.

Cette idée a été reprise dans l'ordonnance du 23 mars 2006 et bien que le terme rechargeable ne figure pas dans le Code Civil, est connu sous le nom d'hypothèque rechargeable dont le principe est posé par l'article 2422 du Code Civil.

Cette hypothèque se distingue de l'hypothèque consentie pour sûreté de créance future édictée par l'article 2427 du Code Civil.

En effet, dans ce cas de figure, les créances futures doivent être impérativement déterminables.

Ainsi, l'hypothèque consentie en garantie de créance future conforte des créances au moins déterminables.

Ce n'est pas le cas de l'hypothèque rechargeable qui elle a vocation à garantir des créances dont l'acte ne dit rien, des créances qui sont encore inconnues, indéterminables.

En ce sens, l'hypothèque rechargeable est une variante de l'hypothèque conventionnelle.

Elle bénéficie ainsi de toutes les innovations apportées par la réforme au régime général de l'hypothèque.

C'est le cas de l'allongement de la durée maximale de l'inscription à 50 ans (article 2434), de la simplification de la mainlevée (article 2441), du renforcement de l'efficacité des modes de réalisation (article 2458 pour l'attribution judiciaire et 2459 pour le pacte commissoire, mais également en ce qui concerne la purge amiable article 2475).

Mais quel est son domaine ?

L'hypothèque rechargeable est permise à tous.

Elle l'est notamment au consommateur et c'était l'objectif recherché puisqu'elle était destinée à permettre le développement du crédit à la consommation.

Toutefois, nous le verrons, lorsqu'elle garantie un crédit relevant du crédit à la consommation ou du crédit immobilier, sa constitution sera encadrée par un formalisme informatif pénalement sanctionné.

Ce sont les nouveaux articles L 313 – 14 – 1 et L 313 – 14 – 2 du Code de la Consommation.

Elle est strictement interdite en matière de crédit revolving ou crédit renouvelable.

Quelle est sa nature ?

Comme cela a été précisé, c'est une hypothèque conventionnelle.

Cela exclu les privilèges spéciaux que sont le privilège du vendeur et le privilège du prêteur de deniers.

Bien sur, toute hypothèque conventionnelle n'est pas rechargeable puisque l'article 2422 précise que l'acte constitutif de la convention d'hypothèque doit prévoir expressément la possibilité pour le débiteur d'offrir l'hypothèque en garantie d'autre créance que celles résultant de l'acte initial.

Pour permettre de type d'hypothèque, cela remet en cause le principe de spécialité du droit commun hypothécaire quant aux créances garanties.

Comme pour tout hypothèque conventionnelle, l'hypothèque rechargeable doit être constituée en garantie d'une créance.

Une hypothèque doit être prise dans la limite d'une somme prévue dans l'acte constitutif dont le montant est arrêté par le constituant avec l'accord du créancier initial.

Pour rester dans l'esprit du texte, cela signifie que le montant peut être supérieur à celui de la créance initiale garantie.

A titre d'exemple, dans le droit ancien, l'hypothèque prise pour garantir un crédit en capital de 200 000 euros, pouvait être prise à hauteur de 200 000 euros, outre les accessoires.

Désormais, l'hypothèque conventionnelle rechargeable pourra prévoir, dès l'origine, qu'elle garantit non seulement le crédit à hauteur de 200 000 euros, mais également une assiette supérieure de 100 000 euros.

Ainsi, l'hypothèque sera prise à hauteur de 300 000 euros.

Elle garantit un crédit de 200 000 euros et une éventuelle recharge qui sera utilisée ultérieurement pour 100 000 euros.

Le seul inconvénient de cette pratique reste le coût de l'hypothèque, puisqu'il est calculé sur le montant de la créance garantie et que dans un premier cas il sera calcul sur

200 000 euros, alors que dans l'autre il sera calculé sur 300 000 euros.

Ainsi, en pratique, il conviendra que le bordereau d'inscription d'hypothèque mentionne deux sommes, non seulement le montant de la créance, mais aussi le montant de la garantie hypothécaire.

Pour permettre la mise en œuvre pratique de cette garantie nouvelle, l'article 2334 du Code Civil porte désormais la durée maximale de l'hypothèque à 50 années.

Bien sûr, le débiteur a la faculté de renoncer à tout moment à la possibilité de recharger l'hypothèque et de la résilier (article 2423), à condition dans ce cas pour lui de respecter un préavis de trois mois.

Bien sûr, la renonciation ou résiliation ne s'appliqueront que pour l'avenir, c'est la fameuse distinction entre l'obligation de couverture et l'obligation de garantie.

Comment fonctionne – t – elle ?

Lorsque l'acte constitutif d'hypothèque a prévu la possibilité de recharge, la convention de recharge doit être faite par acte notarié et publiée.

Afin d'éviter que l'emprunteur soit pieds et points liés avec son créancier d'origine, elle peut être passée avec le même créancier mais également avec un créancier différent.

Cette convention de recharge faite par acte notarié, doit être publiée en marge de l'inscription d'origine, ce qui réduit le coût.

Cette publicité est requise à peine d'inopposabilité.

Quel est sont rang ?

Le principe est que le nouveau créancier à qui l'hypothèque rechargeable est donnée en garantie, bénéficie du rang de cette hypothèque, tel qu'il résulte de l'inscription initiale.

Par exemple, si l'hypothèque est inscrite en premier rang, le créancier bénéficiaire du rechargement va participer de ce premier rang pour sa créance, primant ainsi un créancier inscrit antérieurement en deuxième rang.

Le texte permet également d'organiser le classement entre plusieurs créanciers inscrits sur l'hypothèque rechargeable.

C'est l'article 2422, alinéa 4 du Code Civil qui donne la réponse : « la publication de la convention de rechargement détermine entre eux le rang des créanciers inscrits sur l'hypothèque rechargeable. »

Ce système préserve ainsi les droits du créancier d'origine, celui au profit duquel l'hypothèque a été constituée et qui reste prioritaire tant que sa créance n'a pas été payée en intégralité.

Un aménagement a toutefois été prévu pour permettre le maintien de l'efficacité de l'hypothèque conservatoire.

Ainsi le créancier qui a inscrit une hypothèque conservatoire sur un immeuble déjà grevé d'une hypothèque rechargeable prend le pas sur les créanciers qui publieraient ultérieurement une convention de recharge.

Ainsi, au regard d'une hypothèque conservatoire, une convention de recharge prend donc rang à la date de sa publication (article 2425, alinéa 5).

Ainsi, l'efficacité de l'hypothèque conservatoire est préservée.

Comment s'éteint-elle ?

Elle présente une double particularité.

Tout d'abord elle ne s'éteint pas par l'extinction de la première créance (article 2488 alinéa 1 – 1ier in fine) : elle survit à celle – ci et reste disponible entre les mains du constituant qui peut l'offrir en garantie à de nouveaux créanciers.

D'autre part, elle est sujette à renonciation de la part du constituant qui est libre d'en débarrasser son immeuble sans préjudicier naturellement aux créanciers inscrits.

Il est admis que les règles prévues pour la réalisation de l'hypothèque consentie en garantie de créance indéterminée (article 2423 alinéa 3) et notamment un préavis de trois mois, n'ont pas à être respectées.

Toutefois, cette renonciation se traduira au plan de la publicité foncière, par une mention en marge.

Les hypothèque conventionnelles prises antérieurement au 23 mars 2006 peuvent – elles être transformés en hypothèques rechargeables ?

La réponse est positive, pourvu qu'elle fasse l'objet d'un avenant dûment publié.

C'est ce que prévoit l'alinéa 1 de l'article 59 de l'ordonnance du 23 mars 2006.

Ainsi, c'est l'article 59 de l'ordonnance qui précise la possibilité de rendre rechargeable la dernière hypothèque inscrite antérieurement à la date de publication de l'ordonnance.

Il conviendra d'établir un avenant notarié prévoyant que l'hypothèque peut être affectée à la garantie d'autre créance, dans les conditions de l'article 2422 du Code Civil.

Cet avenant sera publié à la conservation des hypothèques sous forme de mention en marge.

Bien sûr, il ne pourra être conclu qu'entre le débiteur constituant et le créancier bénéficiaire de l'hypothèque à l'exclusion de tout autre créancier.

Quant au montant garanti, il ne pourra pas dépasser celui qui figure dans l'inscription d'hypothèque d'origine.

La seule modification portera sur la durée de l'inscription d'hypothèque qui pourra être prorogée dans la limite de 50 ans.

Bien sûr, pour ne pas affecter le rang des hypothèques, l'avenant sera inopposable aux créanciers ayant inscrit une hypothèque avant la publication de l'avenant.

En ce qui concerne les privilège de prêteur de deniers inscrits antérieurement à l'ordonnance, il a été admis dans un premier temps qu'ils ne pouvaient pas bénéficier des dispositions transitoires de l'article 59 qui ne les visait pas.

Cependant, l'occasion de la ratification de l'ordonnance du 23 mars 2006 sur la réforme du droit des sûretés, la loi accorde une possibilité temporaire de transformation des privilèges de préteurs de deniers existants en hypothèques rechargeables. Les créanciers titulaires d'un privilège inscrit avant le 20 février 2007 (date de promulgation de la loi au sens strict) peuvent ainsi, durant les deux années à venir, renoncer à leur ancienne garantie en contrepartie de la constitution d'une hypothèque susceptible de rechargement. Cette dernière conservera, par principe, le rang de l'inscription initiale. Toutefois, si une convention de rechargement est ultérieurement publiée, ce rang demeurera inopposable aux créanciers ayant inscrit une hypothèque entre la date de publicité du privilège et celle de l'acte constatant sa transformation. En outre, la somme garantie ne pourra pas être supérieure au montant en capital de la créance privilégiée (L. n° 2007-212, 20 févr. 2007, art. 10, I et III : JO, 21 févr).

Certaines personnes sont protégées :

En effet, les consommateurs, mais également les professionnels personnes physiques, bénéficient d'une protection particulière.

La première est organisée par le Code de la Consommation avec les nouveaux articles L 313 – 14 à L 313 – 14 – 2 dudit Code.

Elle s'applique aux hypothèques rechargeables destinées à garantir un crédit à la consommation régi par les dispositions des articles L 311 – 1 et suivants du Code de la Consommation et destinée à garantir un crédit immobilier régi par les articles L 312 – 1 et suivants du Code de la Consommation.

La seconde s'applique aux crédits consentis à des professionnels personnes physiques (L 526 – 5 du code de commerce)

Par frederic.kieffer le 21/01/08
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Les professions juridiques et judiciaires ont souvent le sentiment que pour le public, comme pour le politique, il n'existe qu'une justice : la justice pénale.

Cette prédominance du pénal sur le civil était, jusqu'à présent, confirmée par les dispositions de l'article 4 du Code de Procédure Pénale, traduit par un vieil adage de notre droit : « Le pénal tient le civil en l'état ».

Cette règle est ancienne puisque consacrée par la Loi des 16 – 29 septembre 1791, par le Code des Délits et des Peines de Brumaire, an IV, enfin par le Code d'Instructions Criminelles (article 3, alinéa 2).

Elle a été inscrite jusqu'à ce jour à l'article 4, alinéa 2 du Code de Procédure Pénale.

Ainsi, lorsque l'action civile était intentée devant un Tribunal Civil, elle donnait lieu à un procès tout à fait distinct du procès pénal, relatif à l'action publique, tant que celle – ci n'était pas mise en mouvement.

Procéduralement, le Juge Civil ne subissait aucune entrave.

Mais il en allait tout différemment lorsque l'action publique avait été mise en mouvement.

Dans ces conditions et au regard des textes précités, la juridiction civile ne pouvait plus être saisie et, si elle l'avait déjà été, elle ne pouvait plus poursuivre son examen de l'action civile : il convenait d'attendre qu'un jugement définitif sous l'action publique ait été rendu.

C'est pour exprimer cette nécessité de surseoir au jugement de l'action civile, qu'il était communément admis que le pénal tenait le civil en état.

Cependant, pour que le cours de la justice civile soit suspendu, plusieurs conditions étaient exigées.

D'une manière générale et au fil du temps, la jurisprudence a eu une conception extensive de l'adage, n'exigeant ni identité d'objet, ni identité de cause, mais seulement une question commune sur laquelle la juridiction civile ne puisse se prononcer sans constater l'infraction et partant, risquer d'en contredire la juridiction répressive.

Selon les formules de la Cour de Cassation, le sursis s'imposait au Juge Civil chaque fois que : « l'appréciation d'un acte servant de fondement à la demande civile, dépend du résultat d'une poursuite pénale », ou encore « dès que la décision à intervenir sur l'action publique est susceptible d'influer sur celle de la juridiction civile ».

Le législateur, dans la Loi n° 2007-291 du 5 mars 2007, tendant à renforcer l'équilibre de la procédure pénale, revient sur cet adage.

S'il a confirmé que l'action civile, en réparation du dommage causé par une infraction, lorsqu'elle est exercée devant une juridiction civile, ne saurait donner lieu à jugement, tant que l'action publique n'est pas définitivement jugée, il précise que, s'agissant des autres actions exercées devant la juridiction civile, la suspension n'est plus de droit, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d'avoir une influence sur la solution du procès civil.

L'innovation est donc importante.

Désormais, l'article 20 de la Loi du 5 mars 2007 a modifié l'article 4 du Code de Procédure Pénale, qui est ainsi libellé :

« L'action civile en réparation du dommage causé par l'infraction prévue par l'article

« 2, peut être exercée devant une juridiction civile, séparément de l'action publique.

« Toutefois, il est sursis au jugement de cette action, tant qu'il n'a pas été prononcé

« définitivement sur l'action publique lorsque celle – ci a été mise en mouvement.

« La mise en mouvement de l'action publique n'impose pas la suspension du

« jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque

« nature qu'elle soit, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible

« d'exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du

« procès civil ».

Ainsi, au regard de ce texte, apparaît une restriction du champ d'application de la règle du « criminel tient le civil en l'état ».

Est –ce l'amorce de la fin de la prédominance du pénal sur le civil... ?

F. KIEFFER

Le 5 JUIN 2007

Par frederic.kieffer le 21/01/08
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L'abus en droit bancaire, le thème ne me satisfait guère.

C'est pourquoi, sous le couvert de la même notion, il m'a semblé plus opportun d'aborder un panorama de la jurisprudence et de la législation applicable à la matière.

Compte – tenu des récentes évolutions jurisprudentielles, mais également de l'abondance de Lois touchant le droit bancaire de près ou de loin, ce panorama semble aujourd'hui très utile.

Par souci d'efficacité, j'envisagerai ainsi un inventaire à la PREVERT.

Ainsi seront envisagés les thèmes suivants :

? Le bilan de dix ans de jurisprudence en matière de responsabilité du banquier envers l'emprunteur,

? Les prescriptions attachées à l'action en responsabilité à l'encontre du banquier pour l'emprunteur principal d'une part et pour la caution d'autre part,

? L'incidence de la Loi du 1ier août 2003 sur l'engagement disproportionné de la caution et les problèmes posés par l'application de cette Loi dans le temps ;

? L'incidence de la Loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises sur la responsabilité du banquier ;

? Le secret bancaire ;

? Le T.E.G. et les taux variables ;

? La présomption d'accord résultant de l'absence de protestation à la réception d'un relevé de compte, si le temps le permet.

1- ANALYSE DE DIX ANNEES DE RESPONSABILITE DU BANQUIER :

C'est dans un arrêt rendu le 8 juin 1994 que la première chambre civile de la Cour de Cassation avait admis pour la première fois que le banquier pouvait engager sa responsabilité envers l'emprunteur auquel il avait consenti un prêt excessif au regard de ses capacités financières. (Civ. I 8 juin 1994, Bull. numéro 206, p. 150).

Dans cette affaire les circonstances sont intéressantes.

La banque avait accordé à un agriculteur pour l'achat d'un tracteur.

Or, la charge annuelle des remboursements excédait les revenus de l'emprunteur et il était acquis que ce crédit ne pouvait qu'entraîner sa ruine alors que l'investissement ne présentait aucune utilité pour cet exploitant qui disposait déjà d'un tracteur en parfait état de marche.

Au cours de cette période, la chambre commerciale de la Cour de Cassation avait peu ou prou la même analyse.

Elle se montrait cependant déjà plus sévère en estimant que l'emprunteur averti ou la caution dirigeante ou ayant un intérêt patrimonial à la réussite de l'opération méritait moins de protection.

Cependant, la situation allait devenir presque irrationnelle à compter de 2002 ou une formule ferait semblablement œuvre du Président TRICOT, allait servir de déresponsabilisation aux établissements bancaires.

Cette formule qui s'appliquait tant à l'emprunteur qu'aux cautions était la suivante :

La Cour de Cassation rejetait les pourvois ou cassait les arrêts qui avaient retenu la responsabilité du dispensateur de crédit en affirmant qu'il n'était pas rapporté la preuve par les demandeurs que la banque aurait eu sur les revenus, le patrimoine et les facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l'état du succès escompté de l'opération immobilière entreprise, des informations que les dirigeants ou les emprunteurs eux – même ignoraient.

Cela mettait à néant tout sens de réussite de la responsabilité de la banque, car il appartenait alors à l'emprunteur ou à la caution de rapporter la preuve que la banque était en possession d'information que l'emprunteur lui-même ou la caution ignorait.

Autant dire que la difficulté était énorme.

C'est ainsi qu'à compter de 2002 les décisions couronnant de succès les actions en responsabilité à l'encontre des banques se sont faites de plus en plus rares.

Cependant, dans un arrêt du 8 juin 2004, la première chambre civile de la Cour de Cassation semble amorcer une évolution dans un sens plus favorable aux emprunteurs.

Dans cette espère, des époux avaient demandé à la BNP de leur accorder un crédit.

La banque leur a opposé un refus en raison du caractère excessif de leur endettement.

Qu'à cela ne tienne, les mêmes époux se sont adressés à leur banquier habituel, le CREDIT AGRICOLE qui leur a consenti un prêt de 400 000 francs.

Ce qui devait arriver arriva, le prêt n'a pas été remboursé et les emprunteurs ont agi à l'encontre du CREDIT AGRICOLE en responsabilité pour octroi de crédit abusif et manquement au devoir de conseil.

La Cour d'Appel les a déboutés de leur action en énonçant, ce qui semblait logique, qu'après avoir essuyé un refus de la BNP, les emprunteurs connaissaient parfaitement le risque que présentait pour eux le bénéfice du crédit obtenu auprès du CREDIT AGRICOLE, de sorte que le préjudice leur était imputable.

Sous le visa, ce qui est très important, de l'article 1147 du Code Civil, la première chambre civile a cassé cet arrêt.

De ces quelques arrêts et de cette évolution brossée très rapidement, il est permis de dresser un premier constat.

C'est que les actions en responsabilité sont engagées sur deux fondements.

Soit la responsabilité délictuelle de l'article 1382 du Code Civil, soit la responsabilité contractuelle de l'article de l'article 1147.

En réalité, le fondement laisse apparaître deux notions différentes, bien qu'elles se ressemblent.

La première c'est la sanction de la violation du devoir de vigilance du dispensateur de crédit.

La seconde c'est la méconnaissance d'une obligation de conseil, d'informations ou de mise en garde.

Aujourd'hui, compte – tenu de la position de la Cour de Cassation, la mise en œuvre de l'action en responsabilité pour manquement au devoir d'information semble vouée à l'échec alors que ce n'est pas le cas de l'action en responsabilité mise en œuvre pour manquement au devoir de vigilance.

Je vais tenter d'essayer d'expliquer la distinction.

Dans le devoir d'information, le banquier doit porter à la connaissance du client l'élément qui lui permettra d'éclairer son consentement.

Mais en fin de compte, une fois que le client dispose de l'information, c'est lui qui prend la décision finale de contracter ou non.

En revanche dans le devoir de vigilance, il est imposé au banquier de prendre la décision d'octroyer ou refuser le crédit.

C'est pourquoi la Cour de Cassation, lorsque la responsabilité est engagée sur le fondement du manquement au devoir d'information, rejette cette action s'il n'est pas rapporté la preuve que la banque disposait d'information que l'emprunteur n'avait pas et cette preuve est impossible à rapporter.

En revanche, si l'on se fonde sur le manquement au devoir de vigilance, on indique simplement qu'au regard des informations que chacun avait, la banque a manqué de diligence en octroyant un crédit qui était voué à l'échec.

C'est le cas par exemple du tracteur inutile.

Ainsi, à la lumière de l'arrêt du 8 juin 2004, il semble que la responsabilité du banquier pour soutien abusif ne peut être recherché que pour manquement à son devoir de vigilance car le fait que les emprunteurs étaient avertis (par le refus de la BNP) qui constitue une condition d'application de l'obligation d'information, n'est pas du respect du devoir de vigilance.

C'est pourquoi la responsabilité de la banque n'avait pas à être écartée.

Cette solution semble logique car il est difficile d'admettre qu'en consentant un crédit excessif, le banquier manque à son devoir d'informer, de conseiller ou de mettre en garde.

En effet, informer quelqu'un c'est le mettre au courant de quelque chose.

Si cette personne est déjà au courant, il n'y a pas d'information.

Dans le cas d'espèce, les époux étaient au courant du risque puisqu'ils avaient fait une demande de prêt à la BNP et que celle – ci avait refusé leur prêt pour endettement excessif.

Cette information ne les a pourtant pas dissuadé d'emprunter.

En revanche, en prêtant dans ces conditions, le CREDIT AGRICOLE a manqué à son devoir de vigilance.

C'est pourquoi il semble que le devoir de vigilance est mieux adapté à l'action en soutien abusif.

En effet, le banquier supporte ainsi les conséquences dommageables qui résultent de la maladresse avec laquelle il use de sa liberté de refuser ou d'accepter un concours.

*

* *

Dans ce domaine, la position de la chambre commerciale est beaucoup plus sévère.

Après avoir longuement hésité entre l'obligation d'information et le devoir de vigilance, la Chambre Commercial a fixé sa jurisprudence dans un arrêt du 26 mars 2002 (Bull. IV, numéro 57, page 57).

En énonçant que :

« Le prêt litigieux ayant été demandé par les époux X et ceux –ci n'ayant jamais

« prétendu que la banque aurait eu, sur la fragilité de leur situation financière, des

« informations qu'eux – mêmes auraient ignorées, les Juges du fond ont pu statuer

« comme ils ont fait ».

Ainsi, au regard de cette position, la responsabilité pour inexécution de l'obligation d'information est réduite à néant, puisque pour être caractérisée il faut que les emprunteurs rapportent la preuve qu'ils avaient, sur leur propre situation financière, une connaissance moins étendue que celle de la banque.

Le coup de grâce a été porté dans un arrêt de la chambre commerciale du 24 septembre 2003 (Banque et Droits, janvier – février 2004, page 57), dans lequel il est affirmé de manière radicale que la banque « n'avait pas de devoir de conseil envers son client ».

C'était aussi la position de la première chambre civile de la Cour de Cassation qui, dans un arrêt du 26 septembre 2004 (Pourvoi numéro 00/17.494) avait décidé :

« La banque, dont il n'a pas été allégué qu'elle aurait pu avoir des informations sur

« les risques de l'opération financée et sur les capacités de remboursement des

« emprunteurs que, par suite de circonstances exceptionnelles, ceux – ci auraient

« ignoré, n'était redevable à leur égard d'aucun devoir d'information et de conseil ».

Il semble donc que ce soit la fin de l'obligation d'information.

C'est pourquoi l'arrêt du 8 juin 2004 semble important, car la Cour d'Appel a retenu la leçon de la Cour de Cassation, en rejetant l'action en responsabilité formée par les emprunteurs pour manquement au devoir d'information.

La Cour de Cassation, en cassant cet arrêt, semble aiguiller la Cour d'Appel en lui indiquant qu'en revanche l'examen du non – respect du devoir de vigilance n'a pas été effectué par les Juges du fond.

Cette évolution jurisprudentielle semble se confirmer puisque la première chambre civile a rendu quatre nouvelles décisions le 12 juillet 2005 (Revue de droits bancaires et financiers, septembre – octobre 2005, page 20, numéro 168).

Dans cette espèce, la Cour d'Appel avait retenu la responsabilité de la banque.

La banque a formé un pourvoi.

La Cour de Cassation statue en ce sens :

« Mais attendu qu'après avoir analysé les facultés contributives des époux X en

« tenant compte notamment des revenus des produits de location de la maison

« achetée au moyen du prêt litigieux, la Cour d'Appel constatant que les

« emprunteurs ne pouvaient faire face aux échéances de ce prêt avec leurs

« revenus locatifs, non plus qu'avec leurs très modestes ressources, a obtenu

« que la banque avait méconnu ses obligations à l'égard de ses emprunteurs

« profanes en ne vérifiant pas leurs capacités financières et en leur accordant

« un prêt excessif au regard de leurs facultés contributives, manquant ainsi

« à son devoir de mise en garde ; qu'elle a légalement justifié sa décision de

« ce chef ».

Là encore la responsabilité de la banque est retenue pour manquement à son devoir de vigilance.

Ce qui est reproché à la banque c'est d'avoir octroyé un crédit excessif alors que l'examen des facultés financières démontrait que ce crédit était voué à l'échec.

Quelques mois plus tôt, la chambre commerciale avait également légèrement évolué dans un arrêt du 22 mars 2005 (Revue de droits bancaires et financiers, mai – juin 2005, page 16, numéro 86), puisque dans cette décision elle ne reprend pas la formule utilisée habituellement pour débouter les emprunteurs et les cautions de leur demande, même si la caution a été déboutée de sa demande en responsabilité, la Cour souligne :

« qu'il n'est ni établi, ni même allégué par la caution que ses prévisions, en l'état des

« perspectives de développement de la Société qui venait de se créer, étaient

« irréalistes ».

En lisant entre les lignes on peut en déduire que si la caution avait démontré que les perspectives de développement ou le bilan prévisionnel qui avait été communiqué lors de l'octroi du prêt étaient irréalistes, alors la responsabilité aurait pu être recherchée.

Là encore ça se rapproche du manquement au devoir de vigilance qui pourrait servir de nouveau fondement au profit de l'action en responsabilité.

Alors qu'autrefois, sur le seul fondement du devoir d'information, la position et de la Chambre Civile et de la Cour de cassation était identique, il fallait rapporter la preuve que la caution ou le prêteur ne disposait pas de certaines informations que la banque avait en sa possession.

Cet arrêt du 22 mars 2005 marque une nouvelle évolution qui va dans le sens de l'arrêt de la Première Chambre Civile du 8 juin 2004 et dans le sens des arrêts de la Chambre Civile du 12 juillet 2005.

L'espoir est donc permis pour les emprunteurs.

2- LA PRESCRIPTION DE L'ACTION EN RESPONSABILITE :

C'est un aspect pratique qui semble tout de même important et ce afin d'éviter de faire engager des frais et honoraires inutiles à vos clients qui pourrait ultérieurement vous le reprocher.

Il faut savoir que ces dernières années, les établissements bancaires se sont retrouvés une âme commerciale qu'elle n'avait pas toute en se rappelant au bon souvenir des dispositions de l'ancien article 189 – 10 du Code de Commerce devenu L 110 – 4 du Code de Commerce, dont je vous rappelle le texte :

« Les obligations nées à l'occasion de leur commerce, entre commerçant ou entre

« commerçant et non – commerçant, se prescrivent par dix ans si elles ne sont pas

« soumises à des prescriptions spéciales plus courtes ».

Très rapidement sur la genèse de cette texte, la prescription de droit commun est de 30 ans.

En matière commerciale on s'est rapidement aperçu que ce délai était un peu trop long et ne collait pas avec les obligations comptables de conserver les pièces pendant dix ans.

C'est pourquoi, c'est une loi du 18 août 1948 qui a créé l'article 189 bis du Code de Commerce pour mettre en harmonisation la prescription spéciale en matière commerciale avec l'obligation de conserver les pièces comptables car sinon se posait un problème de preuve.

Dans un premier temps, dans la mesure où toutes les banques n'étaient pas des sociétés commerciales, s'est posé le problème de savoir si ces dispositions d'appliquaient ou non au banque.

Une loi du 3 juin 1977 qui a modifié l'article 189 bis pour étendre la prescription décennale aux obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçant et non – commerçant, ce qui règle le problème.

Désormais il est donc indiscutable que cet article s'applique.

Reste à savoir quel est le point de départ de la prescription.

Deux points de départ selon la qualité de la personne.

Si l'action est engagée par le débiteur principal, le point de départ est fixé au jour de l'acte ou au plus tard au jour de la remise des fonds.

En revanche, en matière de cautionnement, le point de départ de la prescription est fixé au jour où la caution a su que les obligations résultant de son engagement étaient mises à exécution du fait de la défaillance du débiteur principal (c'est un arrêt de la Chambre Commerciale, 24 juin 2003, RJDA janvier 2004 numéro 98 confirmé par la même Chambre le 12 mai 2004 , Dalloz 2004, Sommaire commenté page 2708).

Puisqu'on parle de caution, il est permis de faire le lien avec le thème suivant,l'engagement disproportionné après la Loi du 1ier août 2003 pour l'initiative économique et les problèmes qu'ils suscitent dans le cadre de l'application dans le temps.

3- L'ENGAGEMENT DISPROPORTIONNE DE LA CAUTION APRES LA LOI DU 1IER AOUT 2003 POUR L'INITIATIVE ECONOMIQUE :

Dans un arrêt fort remarqué du 17 juin 1997, l'arrêt MACRON (Bull. Civ. IV, numéro 188) la Cour de Cassation a consacré la règle en marge du Code de la Consommation de l'exigence de proportionnalité de l'engagement de la caution à la dette garantie.

Cette décision a ouvert la porte à de nombreux plaideurs et a fait les beaux jours de nombreuses juridictions.

Dans un autre arrêt remarqué du 8 octobre 2002, l'arrêt NAHOUM, la même Chambre Commerciale (Bull. Civ. IV numéro 166) a fait un grand pas en arrière en reléguant la responsabilité du banquier à l'égard du dirigeant caution à des hypothèses très marginales.

Ici encore, comme pour la responsabilité de la banque pour octroi abusif du crédit, la Chambre Commerciale statue sous le visa des articles 1134 et 1147 du Code Civil, alors que la Première Chambre Civile statue sous le lien de l'article 1382 du même Code.

De mon côté, je persiste à penser que l'exigence de vigilance du créancier à l'égard des intérêts de la caution n'est qu'un corollaire de la bonne foi et que réel fondement doit être celui des articles 1147 et 1134 du Code Civil.

Cette jurisprudence devrait perdre beaucoup de sa superbe avec les nouvelles dispositions relatives à la Loi pour l'initiative économique du 1ier août 2003.

Il est regrettable qu'au moment même où la jurisprudence, après beaucoup d'hésitation, arrivait à une certaine maturation que l'article L 341 – 4 du Code de la Consommation déplace l'exigence prétorienne de proportionnalité sur le terrain du Code de la Consommation.

Cette Loi est entrée en vigueur le 6 août 2003 et dispose :

« Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement

« conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion,

« manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine

« de cette caution, au moment où celle – ci est appelée, ne lui permette de faire

« face à son obligation ».

Calquée sur l'article L 313 – 10 du Code de la Consommation, cette réforme consacre un principe général de proportionnalité du cautionnement au regard de la capacité financière de la caution.

La consécration de la jurisprudence MACRON qui avait fait application au principe de proportionnalité à des cautionnements consentis par des personnes physiques en dehors de toute opération de crédit à la consommation.

Désormais cette jurisprudence devient obsolète puisque le régime législatif s'applique à tous les cautionnements souscrits par une personne physique au profit de créanciers professionnels.

Pour essayer d'y voir plus clair, il n'est pas inutile de faire la distinction entre les dispositions de l'article L 313 – 10 du Code de la Consommation et celle du nouvel article L 341 – 4.

* le bénéficiaire :

Pour l'article L 313 – 10 comme pour l'article L 341 – 4 il s'agit de toute personne physique.

Jusqu'à présent, pour ce qui concerne la jurisprudence, qu'elle s'appuie sur la responsabilité contractuelle ou délictuelle, le dispositif bénéficiait à toute personne physique à l'exception des dirigeants de société (l'arrêt NAHOUM).

* la créance garantie :

Dans les dispositions de l'article L 313 – 10, c'est une créance qui résulte des chapitres I du livre III du Code de la Consommation.

Dans le cadre du nouvel article L 341 – 4, il s'agit de tout type de créance.

En ce qui concerne la jurisprudence, pagine des articles 1147 et 1382, c'était également tout type de créance.

* la qualité des créanciers :

Dans le cadre de l'article L 313 – 10, il s'agissait d'un établissement de crédit.

Dans le nouveau cadre de l'article L 341 – 4, il s'agit d'un créancier professionnel.

Dans le cadre jurisprudentiel, la qualité du créancier était indifférente.

Quel était le critère de déclenchement, quelque soit le régime c'est un engagement manifestement disproportionné aux biens et revenus.

* la date d'appréciation de la disproportion :

Pour le régime législatif, quelque soit l'article, c'est la date de conclusion du cautionnement avec cependant la prie en considération de la possibilité pour la caution de faire face à son obligation au moment où elle est appelée.

Dans le régime jurisprudentiel, les articles 1147 et 1382, la date d'appréciation était seulement la date de conclusion du cautionnement.

Là où les différences sont importantes, c'est au niveau de la sanction.

* la sanction :

Dans les articles L 313 – 10 et L 341 – 4 du Code de la Consommation, la sanction du non – respect du principe de proportionnalité, c'est la déchéance temporaire du droit pour le créancier de se prévaloir du cautionnement.

Alors que dans le régime jurisprudentiel, c'était l'allocation à la caution de dommages et intérêts compensables avec les sommes exigées au titre de l'engagement de caution mais ne devant pas le réduire à néant (Civ. I, 9 juillet 2003, JCP édition E 2003, 1590).

* Enfin, le délai de prescription opposable à la caution :

Dans le régime législatif il n'y a aucun délai, dès lors que la déchéance est invoquée par voie d'exception.

En revanche dans le droit commun jurisprudentiel, l'action en responsabilité délictuelle se prescrit par dix ans (article 2270 – 1 du Code civil) et l'action en responsabilité contractuelle par dix ou trente ans (article L 110 – 4 du Code de Commerce ou 2262 selon le caractère civil ou commercial du cautionnement).

Donc désormais, ce qui est sensiblement différent c'est que le régime jurisprudentiel permet la compensation presque totale par voie de l'octroi de dommages et intérêts, alors qu'aujourd'hui la sanction législative entraîne la décharge temporaire du cautionnement.

Ce qui signifie si l'engagement de la caution est jugé disproportionné et qu'elle ne peut pas faire face à ses engagements au moment où elle est appelée, le créancier perd temporairement le bénéfice de l'engagement de caution.

Mais si cinq ans plus tard le créancier revient à la charge et que la caution est revenue à meilleure fortune, rien ne lui interdit de la poursuivre.

Autrement indiqué, même si c'est un peu théorique, l'épée de Damoclès continuera à peser sur la caution, ce qui n'était pas le cas dans la solution jurisprudentielle.

La reprise des poursuites pourra intervenir dans un délai de deux ans en matière de crédit à la consommation pour éviter la forclusion de l'article L 311 – 37 du Code de la Consommation et dans les autres cas, si on est pas dans le crédit à la consommation, ça pourra durer dix ans selon la nature civile ou commerciale du cautionnement de trente ans.

Donc désormais, au regard des nouvelles dispositions légales, si le principe général de proportionnalité est retenu, la sanction est différente et désormais la voie jurisprudentielle ne sera plus ouverte qu'à une seule catégorie de caution, la caution dirigeante.

Malheureusement comme vous l'avez vu dans l'arrêt NAHOUM, les chances de succès de la caution dirigeante seront extrêmement réduites puisqu'il faudra reprendre la fameuse formule reconnue par la Cour de Cassation, c'est-à-dire démontrer que la banque aurait eu, sur ses revenus, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l'état du succès escompté de l'opération projetée, des informations qu'elle-même la caution n'aurait pas eues.

Un petit aparté ici.

Je vous rappelle que les dispositions de l'article L 311 – 37 du Code de la Consommation prévoient la forclusion des actions en matière de crédit à la consommation.

Ceci est destiné à protéger les consommateurs, mais ça s'est retourné contre eux lorsqu'ils faisaient valoir leur action passé le fameux délai de deux ans.

La loi MURCEF du 11 décembre 2001 a modifié l'article L 311 – 37 pour limiter la forclusion aux actions en paiements, ce qui a rendu la jurisprudence antérieure caduque.

En ce qui concerne l'appréciation de la définition et l'appréciation jurisprudentielle de la disproportion, je vous invite à lire une chronique intéressante publiée à la Semaine Juridique Notariale et Immobilière du 5 novembre 2004, c'est le numéro 45, les pages 1680 et suivantes, c'est une étude d'Olivier CUPERNIER et Alain GORNY.

4- L'APPLICATION DANS LE TEMPS DE LA LOI DU 1IER AOÛT 2003 :

La question s'est posée de savoir si le nouveau dispositif de l'article L 341 – 4 s'appliquait au cautionnement en cours ou uniquement que pour les contrats conclus à partir du 6 août 2003, date d'entrée en vigueur de la Loi.

Les Juges du fond sont actuellement en désaccord.

Ainsi si un arrêt de la Cour d'Appel de RENNES du 19 décembre 2003 (JCP, édition Entreprises 2004, 1946, ) a admis l'application immédiate de l'article L 341 – 4 du Code de la Consommation aux contrats en cours, en revanche, un autre arrêt de la Cour d'Appel de CAEN, du 10 juin 2004 (D 2004, page 2437) considère qu'en l'absence de tout élément probant porté à la connaissance de la Cour, il n'est pas établi l'intention non équivoque du législateur d'appliquer les nouveaux textes aux engagements de caution souscrits antérieurement à son entrée en vigueur.

De mon côté, je pense que la Cour de Cassation donnera raison à la Cour d'Appel de CAEN.

C'est déjà ainsi qu'elle l'avait jugé dans une querelle opposant les juges du fond à propos de l'application dans le camp[ARRET] de la Loi relative à l'information caution.

Ce qui nous permet d'aborder le sujet.

La Loi du 1ier mars 1984 a, dans son article 48, créé l'obligation faite au banquier prêtant à l'entreprise avec la caution de son dirigeant ou de tout autre personne, d'informer cette caution chaque année, avant le 31 mars, du montant détaillé de la dette cautionnée, telle qu'elle restait due au 31 décembre de l'année précédente par le débiteur principal.

Le défaut d'information était sanctionné par la déchéance des intérêts échus depuis la précédente information, jusqu'à la date de communication de la nouvelle information.

Le texte n'a pas eu l'efficacité recherchée car les banques se sont aperçues que le coût financier de l'information était beaucoup plus important que de ne pas informer.

En effet, tant que le débiteur principal honorait ses engagements, ce dernier payait l'amortissement en capital et intérêts.

Par conséquent, la caution de toute façon ne devait pas les intérêts antérieurs puisqu'ils avaient été payés par le débiteur principal au moment où celui –ci est devenu défaillant.

Par ailleurs si le débiteur principal possédait un bien immobilier, rien n'interdisait le créancier de la poursuivre et d'imputer, conformément aux dispositions du Code Civil (article 1254), le produit de la vente d'abord sur les intérêts.

Ils n'auront plus ensuite à les réclamer à la caution.

Pour éviter ce dysfonctionnement, l'article 114 de la Loi du 25 juin 1999 a modifié le second alinéa de l'article 48 de la Loi du 1ier mars 1984 en y ajoutant la phrase suivante :

« Les paiement effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports

« entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au règlement du

« principal de la dette ».

C'est une avancée avec une modification du principe d'imputation posé par l'article 1254 du Code Civil.

Cet article est ensuite devenu l'article L 313 – 22 du Code Monétaire et Financier et au moment de l'entrée en vigueur de la Loi du 25 juin 1999, modifiant l'alinéa 2 de l'article 48, devenu L 313 – 22 du Code Monétaire et Financier, s'est posée la question de savoir si ça s'appliquait aux cautionnement en cours.

Les Juges du fond se sont longtemps querellés et dans deux arrêts rendus le 29 mars 2003 (pourvois numéros 00/15874 et 01/15216) a réglé la question en considérant que la Loi ne prévoyait pas expressément sa rétroactivité et que dans la mesure où elle ne présentait pas un caractère interprétatif, elle ne pouvait s'appliquer aux cautionnements en cours.

C'est vraisemblablement le même raisonnement qu'aura la Cour de Cassation en ce qui concerne l'application dans le temps des nouvelles dispositions de l'article L 341 – 4 du Code de la Consommation.

5- L'ENCADREMENT DE LA RESPONSABILITE DES CREANCIERS POUR SOUTIEN ABUSIF :

La Loi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises a donné naissance à un nouvel article du Code de Commerce, fort remarqué, l'article L 650 – 1 qui dispose :

« Les créanciers ne peuvent être tenus pour responsable des préjudices subis du fait

« des concours consentis, sauf les cas de fraude,l'immixtion caractérisée dans

« la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contre partie de ces concours sont

« disproportionnées à ceux-ci.

« Pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises

« en contre partie de ces concours sont nulles ».

Est-ce là le glas de l'action en responsabilité pour soutien abusif des banquiers et établissements de crédit au grand dam des Administrateurs judiciaires, représentant des créanciers ou liquidateurs judiciaires.

A la lecture de ce texte, certains auteurs ont parlé de l'irresponsabilité du prêteur dans le projet de Loi de sauvegarde des entreprises.

L'objectif avoué du législateur est de faire en sorte que les prêteurs ne soient plus frileux pour soutenir l'activité économique et n'hésitent à prêter en prenant des risques sans risques pour autant de voir ces risques se retournaient contre eux en cas de défaillance.

C'est pourquoi la responsabilité a été limitée à trois cas, la fraude, l'immixtion caractérisée dans la gestion et l'abus manifeste dans la prise de garantie.

On retrouve là le principe de proportionnalité.

La question qu'il est permis de se poser est celle de la sanction.

En la matière, la jurisprudence de la Cour de Cassation, notamment de la Chambre Commerciale était arrivée à un certain équilibre et précisait que dans l'hypothèse d'un soutien abusif, l'établissement prêteur pouvait être condamné à des dommages et intérêts, bien sur ces dommages et intérêts ne devaient venir couvrir le préjudice qu'à hauteur de l'importance du passif qu'avait pu engendrer le concours.

Désormais, il semble qu'il n'y ait plus véritablement de sanction, sauf à faire une autre lecture que moi de la Loi, puisque la généralité du texte précise qu'il existe trois cas de responsabilité que nous avons vus et que pour le cas où la responsabilité est retenue, la sanction c'est la nullité des garanties prises pour ce concours.

Alors est-ce que cette sanction ne s'applique que pour la dernière hypothèse de responsabilité tirée de la prise anormale et disproportionnée de garanties ou est – ce qu'elle s'applique également pour immixtion et la fraude.

Dans une hypothèse, l'immixtion et la fraude pourront être sanctionnées par l'allocation de dommages et intérêts.

Dans l'autre la seule sanction prévue par la Loi c'est la nullité des garanties.

Dans la majorité des cas la date prime [ARRET] estime que la sanction visée par la Loi permet tout de même de solliciter l'octroi de dommages et intérêts sur le fondement de la responsabilité civile de droit commun.

Malheureusement le texte est source d'ambiguïté.

6- LE SECRET BANCAIRE :

Difficile de ne pas parler du secret bancaire dans le cadre d'une formation sur l'abus bancaire.

Sous l'éclairage d'une décision récente de la Cour de Cassation (Com., 25 janvier 2005, Pourvoi numéro 03/14693), ce sujet est intéressant.

Dans cet arrêt, la Cour de Cassation a sanctionné la Cour d'Appel qui, sur le fondement des dispositions des articles L 511 – 33 du Code Monétaire et Financier et 10 du Code Civil, avait accueilli la demande d'un syndicat de copropriétaire de se faire communiquer par une banque des factures et des justificatifs des sommes encaissées et décaissées dans le cadre d'une vente en l'état futur d'achèvement.

La Cour de Cassation considère que dans le mesure où le Syndicat n'était pas bénéficiaire de ces informations, celles – ci étaient couvertes par le secret bancaire.

Ce qui signifie que, même en étant partie au procès, un banquier peut toujours invoqué le secret professionnel pour refuser d'obtempérer à une demande de communication.

Désormais, on peut affirmer que le banquier ne peut être amené à révéler certains renseignements utiles à la manifestation de la vérité que sur le fondement de l'article 10 du Code Civil, lorsque la demande de communication de pièces émane du client lui – même.

Autrement indiqué, soit la demande de communication de pièce émane du client bénéficiaire du secret auquel il renonce par sa demande et dans ce cas là le banquier doit s'exécuté (Com. 10 décembre 2003, D 2004, page 209).

Soit la demande émane d'un tiers, auquel cas le secret bancaire ne peut être levé, seule la loi ou le client, dans l'intérêt duquel est institué le secret, pouvant délier la banque de ses obligations.

7- T.E.G. ET TAUX D'INTERET VARIABLE :

A titre d'information, la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation, dans un arrêt du 19 octobre 2004 (pourvoi numéro 01/17091) s'est prononcée sur les obligations pesant sur l'établissement prêteur dans le cadre de l'information relative au T.E.G. dans l'hypothèse d'un crédit à taux variable.

Malgré le caractère automatique de la variation du T.E.G., en fonction de la modification du taux de base décidé par la banque dans un acte notarié de prêt, cette dernière n'est pas dispensée de faire figurer le taux effectif appliqué sur les relevés reçus par l'emprunteur.

Ainsi, pour un prêt dont le taux est stipulé variable en fonction du taux de base de la banque, le TEG doit être indiqué à chaque variation du taux.

A défaut, la banque ou l'établissement prêteur encours le risque de voir l'emprunteur engager une action pour faire constater la nullité de la clause de stipulation d'intérêt, ce qui entraînera la perte des intérêts conventionnels.

8- LA PRESOMPTION D'ACCORD RESULTANT DE L'ABSENCE DE PROTESTATION A LA RECEPTION D'UN RELEVE DE COMPTE :

Là encore, certaines positions peuvent parfois être difficile à admettre.

Ainsi, peut – être par application du « qui ne dit mot consent », la jurisprudence a admis que la réception sans protestation des relevés de compte empêchait ultérieurement le bénéficiaire desdits comptes d'élever des contestations.

Bien souvent, les établissements bancaires ont contractuellement ficelé dans le temps, ces contestations en affirmant que la contestation ne pourra plus être recevable dans le mois ou dans les deux mois de la réception du relevé de compte.

Dans un arrêt de la Chambre Commerciale du 19 octobre 2004 (D. 2004, page 2932) la Cour de Cassation a eu l'occasion d'assouplir cette position.

Si le silence gardait par le client à la réception du relevé de compte et pendant le délai stipulé par la banque ou pendant un délai raisonnable, vaut approbation des écritures qui y figurent, en revanche, la Cour de Cassation précise que la fonction du relevé de compte est simplement probatoire.

Ce qui signifie que le client peut tout de même élever une contestation s'il apporte la preuve contraire.

Dans cette hypothèse, la contestation du client reste alors enfermée dans le délai de prescription du droit commun, qui en la matière est celui de l'article L 110 – 4 du Code de Commerce.

Autrement indiqué, si le client s'aperçoit six mois, sept mois ou huit mois plus tard de l'irrégularité de certains virement sur son relevé de compte, nonobstant son silence pendant plus de deux mois, son action sera déclarée recevable.

Cette position a été confirmée par un nouvel arrêt de la Chambre Commerciale du 3 novembre 2004 (pourvoi numéro 01/16238).

9- INFORMATIONS :

Pour terminer ce panorama, jurisprudence et législatif, deux petites informations importantes.

Tout d'abord jurisprudentielle.

La Chambre Commerciale de la Cour de Cassation, dans un arrêt du 30 mars 2005, a considéré que l'indemnité de recouvrement de créance stipulée dans un contrat n'avait pas le caractère d'une clause pénale. (Revue droit bancaire et financier, septembre – octobre 2005, page 15).

Législative ensuite.

Les Lois sont tellement nombreuses qu'il est difficile de toute les distinguer.

Cependant la Loi numéro 2005 – 882 du 2 août 2005, en faveur des petites et moyennes entreprises a introduit un nouvel article 1387 – 1 dans le Code Civil, lequel n'a pas fini de créer des procès.

Cet article dispose :

«Lorsque le divorce est prononcé, si des dettes ou sûretés ont été consenties par les

« époux solidairement ou séparément dans le cadre de la gestion d'une entreprise,

« le Tribunal de Grande Instance peut décider d'en faire supporter la charge

« exclusive au conjoint qui conserve le patrimoine professionnel ou, à défaut,

« la qualification professionnelle ayant servi de fondement à l'entreprise ».

Ce qui signifie que si les conditions sont réunies, le Juge a la faculté de faire supporter la charge exclusive de la garantie comme de la dette, au seul conjoint qui conserve le patrimoine professionnel.

Ainsi et là je trouve cela pour ma part scandaleux, la Loi reconnaît au Juge le droit à faire disparaître purement et simplement une garantie.

Dans un cas l'article L 650 – 1 du Code de Commerce, on veut déresponsabiliser le prêteur pour l'inviter à prendre des risques et à prêteur plus et dans l'autre cas on autorise le Juge, dans ces circonstances qu'on ne peut pas prévoir, un divorce au moment où on prête, la possibilité de vider une garantie de toute substance.

Cela fera disparaître toute prévisibilité en matière de crise.

De mon côté, j'estime que cette disposition est contraire à la constitution et qu'elle est fort mal venue, comme sont également fort mal venus les apports faits par la Loi sur la sauvegarde de l'entreprise sur les garanties autonomes alors que le législateur avait désigné une commission dont on pense ce qu'on veut, chargée de travailler sur la réforme des droits des sûretés.

Après ces explications, vous comprendrez que le législateur n'en est pas à une incohérence près

Par frederic.kieffer le 21/01/08
Dernier commentaire ajouté il y a 13 années 8 mois

La nouvelle procédure de saisie immobilière n'est pas applicable aux procédures ayant donné lieu, avant le 1ier janvier 2007, au dépôt du cahier des charges de l'article 688 de l'A.C.P.C.

Ainsi, pour les procédures mises en œuvre avant le 1ier janvier 2007, il conviendra de se reporter non pas à la date du commandement, mais à celle du dépôt du cahier des charges au Tribunal.

Selon que le commandement aura été signifié et publié et que le cahier des charges aura été ou non déposé avant le 1ier janvier 2007, les dispositions du décret-loi de 1938 s'appliqueront ou au contraire, il conviendra de se référer à la nouvelle procédure avec de nouveaux délais et sanctions.

En ce qui concerne les ventes en matière de procédure collective, les dispositions légales renvoient à celles applicables à la saisie immobilière.

Ainsi, la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 et son décret d'application du 28 décembre 2005 renvoyaient jusqu'à présent aux dispositions du décret-loi de 1938.

Depuis le 1ier janvier 2007, le décret du 28 décembre 2005 a été partiellement modifié par le décret du 27 juillet 2006 portant réforme de la saisie immobilière et l'alinéa 3 de l'article 168 du décret du 27 juillet 2006 dispose que la réforme de la saisie immobilière ne sera applicable ni aux procédures collectives ouvertes avant le 1ier janvier 2006, ni aux ventes d'immeuble lorsqu'elles auront été ordonnées avant le 1ier janvier 2007.

Dans ce cas de figure, il conviendra de se référer aux ventes ordonnées pour connaître le texte applicable.

Toutes les ventes ordonnées avant le 1ier janvier 2007, continueront à rester réglementées par le décret-loi de 1938.

En revanche, les ventes ordonnées après le 1ier janvier 2007, se verront appliquer les nouvelles dispositions issues de l'ordonnance du 21 avril 2006 et du décret du 27 juillet 2006 avec certaines difficultés d'application pratique.

Enfin, en ce qui concerne la distribution du prix de vente, il conviendra de se référer à la date de la réquisition d'ouverture d'ordre au sens de l'article 750 de l'A.C.P.C.

Ainsi, selon les dispositions de l'article 168 du décret du 27 juillet 2006, toutes les procédures d'ordres, quelque soit la date à laquelle l'adjudication est intervenue, qui auront été ouvertes avant le 1ier janvier 2007, continueront à s'appliquer sous l'empire de l'ancien texte.

En revanche, même si la vente a été faite sous l'empire du décret-loi de 1938, si la réquisition d'ouverture d'ordre n'a pas été faite avant le 31 décembre 2006, ce sont les nouvelles règles issues des articles 107 et suivants du décret du 27 juillet 2006 qui seront seules applicables.

F. KIEFFER, 07.03.2007

Par frederic.kieffer le 21/01/08
Dernier commentaire ajouté il y a 13 années 8 mois

Après la langue de velours de mon confrère Draillard, je me dois d'aborder le thème de la vente forcée, laquelle, après les nombreux obstacles tendus par le nouveau texte, pourrait devenir une denrée rare.

En effet, ce n'est que si la vente amiable n'a pas été sollicitée ou si elle n'a pas pu se réaliser faute de respect des diligences imposées que le juge ordonnera la vente forcée par jugement non susceptible d'appel.

Cette décision fixera la date d'audience d'adjudication dans un délai compris entre deux et quatre mois.

C'est aussi le juge qui dans cette décision devra déterminer les modalités de visite de l'immeuble à la demande du créancier poursuivant.

Pour que la vente puisse avoir lieu, le créancier poursuivant devra poursuivre la procédure en déposant au greffe l'état ordonné des créances, tout en effectuant les publicités dans les conditions déterminées par le décret qui reprend peu ou prou, mais nous le verrons, les dispositions actuellement en vigueur.

Comme le précise le texte en effet, la vente forcée est poursuivie après une publicité visant à permettre l'information du plus grand nombre d'enchérisseur possible dans les conditions prévues.

La publicité doit être effectuée dans un délai compris entre un et deux mois avant l'audience d'adjudication.

Un avis est déposé au greffe du juge de l'exécution pour qu'il soit affiché sans délai dans les locaux de la juridiction.

C'est l'article 64 du décret qui régit les modalités de cet affichage et les mentions qui doivent figurer dans l'avis.

Avec le décret du 23 décembre 2006, peut noter dans l'article 66 le retour du procès-verbal d'huissier de justice (ou PV de placards) qui avait été supprimé par l'ordonnance du 27 juillet 2006

Outre la publicité légale, des sommaires ou avis simplifiés doivent être publiés dans deux éditions périodiques de journaux à diffusion locale ou régionale au tarif des annonces ordinaires.

L'ancien texte prévoyait l'avis simplifié dans trois éditions périodiques.

Cela permettra de diminuer légèrement le coût de la publicité.

Toujours indiqué, le créancier poursuivant, ou tout créancier inscrit, alors subrogé dans les poursuites peut solliciter la vente (article 60 du décret).

Il conviendra toutefois, pour que la vente soit possible, que le créancier poursuivant ou subrogé, justifie du dépôt de l'état ordonné des créances dans les conditions prévues à l'article 48.

Le dernier alinéa de l'article 60 prévoit une sanction très sévère :

« Si aucun créancier ne sollicite la vente, le juge constate la caducité du

« commandement de payer valant saisie.

« Dans ce cas, le créancier poursuivant défaillant conserve à sa charge

« l'ensemble des frais de saisie engagés, sauf décision contraire du juge

« spécialement motivée ».

Désormais, la vente ne pourra être reportée que pour un cas de force majeure ou sur la demande de la commission de surendettement dans les conditions précisées par la Code de la Consommation.

Toutefois, pour éviter la caducité, peut-être sera-t-il possible d'utiliser les dispositions de l'article 12 du décret qui précisent :

« Les délais prévus par les articles 18, 40, 44, 48 et 64 ainsi que les délais de deux et trois mois prévus « par l'article 38 sont prescrits à peine de caducité du commandement de payer valant saisie.

« Toute partie intéressée peut demander au juge de l'exécution de déclarer la caducité et d'ordonner, en tant « que de besoin, qu'il en soit fait mention en marge de la copie du commandement publié au bureau des « hypothèques.

« Il n'est pas fait droit à la demande si le créancier poursuivant justifie d'un motif légitime.

« La déclaration de la caducité peut également être rapportée si le créancier poursuivant fait « connaître au « greffe du juge de l'exécution, dans un délai de quinze jours à compter du prononcé de celle-ci, le motif « légitime qu'il n'aurait pas été en mesure d'invoquer en temps utile ».

En ce qui concerne les incidents, l'article 6 dispose :

« A peine d'irrecevabilité prononcée d'office, aucune contestation ni aucune

« demande incidente ne peut, sauf disposition contraire, être formée après

« l'audience d'orientation prévue à l'article 49, à moins qu'elle porte sur les

« actes de procédure postérieurs à celle – ci.

« Dans ce cas, la contestation ou la demande incidente est formée dans un

« délai de quinze jours à compter de la notification de l'acte ».

Cela risque donc, il faut l'espérer de diminuer ce qui était communément appelé les incidents d'adjudication.

L'audience d'adjudication

Elle ressemblera à celle que nous connaissons.

Il y a toutefois quelques nouveautés.

Ainsi, les enchères doivent être portées par le ministère d'un avocat (article 73).

Pour éviter tout souci généré par une jurisprudence récente, l'avocat doit être inscrit au barreau du Tribunal de Grande Instance devant lequel la vente est poursuivie.

Une nouveauté toutefois dans le dernier alinéa de l'article 73 du décret, l'avocat ne peut être porteur que d'un seul mandat.

Cela résulte d'une décision normative du Conseil National des Barreaux dans le Règlement Intérieur National (article 12.1, alinéa 3).

Toutefois cela ne manquera pas de poser de nombreuses difficultés dans les petits barreaux où le nombre d'avocats inscrits risque d'être insuffisant, sauf extension de la multipostulation par la Loi.

Pour y répondre les rédacteurs, par le biais de la circulaire d'application du 14 novembre 2006 précisent que si le nombre d'avocats se révèle insuffisant pour représenter l'ensemble des enchérisseurs, il conviendra de faire application du mécanisme correctif de l'article 5 de la Loi du 31 décembre 1971 qui permet à un avocat établi auprès d'un autre tribunal de grande instance du ressort de la même cour d'appel à être autorisé par la Cour d'appel à diligenter les actes de procédure.

Très pratique.

Par ailleurs, cela posera également des problèmes pour les praticiens, lorsque l'avocat du créancier poursuivant et aussi mandaté par sa filiale marchand de biens.

Cela l'empêchera-t-il d'enchérir pour un tiers alors que le prix serait supérieur ?

Sur recours de plusieurs avocats du barreau de GRASSE contre certaines règles du règlement intérieur des barreaux, la Cour de Cassation avait estimé qu'il n'y avait pas d'interdiction pour l'avocat de disposer de plusieurs mandats dans la mesure où c'était dans l'intérêt des enchères.

Cette obligation désormais réglementaire risque de générer de nombreuses difficultés et alors qu'aucune correction n'est envisagée malgré les observations formulées par la profession à la lecture de l'avant projet du décret.

L'article 74 fixe les règles que doit s'imposer l'avocat pour être dûment mandaté.

Cet article dispose :

« Avant de porter les enchères, l'avocat se fait remettre par son mandant et

« contre récépissé une caution bancaire irrévocable ou un chèque de banque

« rédigé à l'ordre du séquestre ou du consignataire désigné dans le cahier

« des conditions de vente, représentant 10 % du montant de la mise à prix ».

Le récépissé reproduit les dispositions des troisième et quatrième alinéas du présent article.

La somme encaissée par le séquestre ou le consignataire est restituée dès l'issue de l'audience d'adjudication à l'enchérisseur qui n'a pas été déclaré adjudicataire.

Lorsque l'adjudicataire est défaillant, la somme versée ou la caution apportée est acquise au créancier participant à la distribution et, le cas échéant, au débiteur pour leur être distribuée avec le prix de l'immeuble.

Ce formalisme est contestable.

L'obligation de se faire remettre une caution bancaire irrévocable ou un chèque de banque rédigé à l'ordre du séquestre ou consignataire désigné dans le cahier des conditions de vente représentant seulement 10 % de la mise à prix n'est pas suffisant.

Autrefois, la pratique exigeait de se faire remettre un chèque de banque libellé à l'ordre de l'avocat, puisqu'il s'agissait de faire face aux frais de procédure, le montant de ce chèque devant couvrir le montant des frais de procédure, le montant évalué des droits de mutation, le montant évalué des émoluments et des frais postérieurs.

Dans 90 % des cas, le montant sollicité par les praticiens était largement supérieur à 10 % de la mise à prix.

L'avant dernière audience d'adjudication qui s'est déroulée le 7 septembre 2006 vient illustrer mes propos.

Un créancier poursuivant a sollicité la vente forcée d'un appartement situé à VALLAURIS, moyennant une mise à prix de 50 000 euros.

Pour participer aux enchères j'aurais exigé pour ma part, après examen de l'appartement et son évaluation, la remise d'un chèque de banque de 25 000 euros.

Le texte imposera à l'avocat de ne réclamer qu'un chèque de banque de 5 000 euros.

Or, le bien s'est finalement vendu 226 000 euros.

Cela a généré un total de frais, droit de mutation, émoluments et frais postérieurs, supérieur à 23 000 euros.

Cette disposition figurant dans le cadre réglementaire de la réforme, sera-t-il possible d'y déroger contractuellement dans le cahier des conditions de vente ?

Il faut espérer que nos cahiers des charges pourront effectivement prévoir une consignation supérieure, du moins tant que la Cour de Cassation ne juge pas, et elle le jugera certainement compte tenu de ses derniers arrêts, que c'est contraire au décret et que les conditions de la vente ne peuvent y déroger.

La question reste posée.

Par ailleurs, le décret fait état de la somme encaissée, ce qui signifierait que le séquestre ou la caution bancaire doit être encaissé.

Cela n'était pas le cas jusqu'à présent.

L'avocat qui participait aux enchères se faisait remettre un chèque de banque libellé à son ordre qu'il ne mettait à l'encaissement que si le client devenait définitivement adjudicataire à l'issue du délai de surenchère.

Désormais, à s'en tenir à la lettre du texte, cette somme devra impérativement être encaissée.

Ce qui est difficilement applicable en pratique car le texte prévoit également l'obligation, dès l'issue de l'audience d'adjudication de restituer la somme encaissée.

Or, il fait référence pour l'encaissement à la CARPA ou à la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATION puisque c'est le séquestre désigné dans le cahier des conditions de vente.

Dès l'audience d'adjudication, la CARPA sera-t-elle en mesure si par exemple dix acquéreurs potentiels se sont manifestés d'établir immédiatement dix chèques en restitution ?

Sans invoquer la même obligation pour la CAISSE DES DEPOTS et CONSIGNATIONS.

Enfin, l'article 75 du décret prévoit qu'à l'audience, avant l'ouverture des enchères, le juge taxe et annonce publiquement les frais de poursuites dûment justifiés par le créancier poursuivant et la circulaire d'application du 14 novembre 2006 insiste sur le devoir de contrôle du juge sur ce point.

*

* *

Feue la bougie

C'est l'article 78, déjà modifié par le décret n° 2006-1805 du 23 décembre 2006 relatif à la procédure en matière successorale et modifiant certaines dispositions de procédure civile qui réglemente le déroulement des enchères.

Ce dernier dispose :

« Les enchères sont arrêtées lorsque quatre-vingt-dix secondes (à l'origine le texte prévoyait « trois minutes) se sont écoulées depuis la dernière enchère.

« Ce temps est décompté par tout moyen visuel ou sonore qui signale au

« public chaque minute écoulée.

« Le Juge constate sur le champ le montant de la dernière enchère, laquelle

« emporte adjudication ».

Cette réglementation n'est pas sans poser de difficultés.

En effet, ni la loi (l'ordonnance du 21 avril 2006) ni le règlement (le décret du 27 juillet 2006) ne mentionnent la présence obligatoire de l'huissier de justice à l'audience.

Par conséquent, il est permis de s'interroger sur la personne qui sera chargée de décompter par tout moyen visuel ou sonore, la durée des enchères.

La circulaire du 11 décembre 2006 adressées au greffe précise à titre d'exemple qu'un chronomètre pourra être installé sur ordinateur..

Les circulaires des 14 novembre et 11 décembre 2006 ne font pas référence à l'huissier de justice, cependant, il est permis de penser que ces derniers seront toujours présents.

Les magistrats y sont favorables...qu'en est-il des Huissiers ?

Dans cette hypothèse, ce n'est peut être pas la mort complète de la bougie car cela restera un moyen visuel permettant de mesurer la durée.

*

* *

La déclaration d'adjudicataire

Jusqu'à présent, dans un souci pratique et de bonne administration de la justice, l'avocat adjudicataire disposait d'un délai de trois jours pour déposer la déclaration d'adjudicataire au greffe de la juridiction.

L'article 79 du décret met fin à cette pratique.

Désormais :

« L'avocat dernier enchérisseur est tenu de déclarer au greffier, avant l'issue

« de l'audience, l'identité de son mandant ».

La profession s'est bien sûr insurgée contre ce texte en essayant de l'aménager et en proposant de laisser un délai de 24 heures pour déposer la déclaration d'adjudicataire.

En effet, en cas d'erreur, cela aura des conséquences difficiles puisque ce sont les noms et coordonnées de l'adjudicataire qui seront repris dans le procès verbal d'adjudication, lequel sera publié à la conservation des hypothèques.

Cette déclaration à l'audience risquant de générer des erreurs et pour répondre au première critiques, le décret n° 2006-1805 du 23 décembre 2006 relatif à la procédure en matière successorale et modifiant certaines dispositions de procédure civile est venu apporter certaines corrections puisque l'article 89 du décret s'est accru d'un second alinéa ainsi rédigé :

« Si les renseignements d'identité fournis par l'adjudicataire sont incomplets au regard des exigences de la « publicité foncière, l'avocat de l'adjudicataire les complète par une déclaration écrite remise au greffe au « plus tard le troisième jour ouvrable suivant l'audience d'adjudication. Cette déclaration complémentaire « est annexée au titre de vente. En cas de difficulté, le greffe en réfère au juge, qui statue par une « ordonnance non susceptible d'appel.

Au surplus, lors d'une vente en plusieurs lors, comme cela est déjà arrivé, il faudra que le greffier, avant l'issue de l'audience note, en fonction du nombre de lots, toutes les déclarations d'adjudicataires.

Si la vente a lieu en 40 lots, cela promet beaucoup de difficulté pour le greffe et les avocats.

De la même façon, comment sera organisé cette déclaration d'adjudicataire. La circulaire du 11 décembre indique simplement que le Greffier fera mention de la déclaration d'identité au PV d'audience.

Si un avocat est adjudicataire lors de la première vente et que la dernière vente s'achève à midi et demi, devra-t-il rester jusqu'à cette heure tardive simplement pour communiquer sa déclaration d'adjudicataire ?

Ces soucis et complications auraient pu être évités simplement en prévoyant un délai de 24 heures.

En effet, la réduction du délai était inspirée par les rédacteurs en charge de la réforme par leur suspicion à l'égard des avocats et de leurs clients.

C'est aussi pour cette même raison que la déclaration de command a été supprimée par l'article 2207 du Code Civil.

Cela est choquant et quelque part vexant pour la profession d'avocat dans la mesure où cette déclaration de command est maintenue dans le droit commun.

Par conséquent, en poussant un peu loin l'analyse, si la vente amiable est autorisée, et s'effectue par devant Notaire, l'acquéreur pourra déclarer command.

En revanche, si la vente a lieu par adjudication, la déclaration de command sera interdite.

Autre source de difficultés, celles que risquent de provoquer les dispositions de l'article 81 du décret :

« Les dispositions de la présente section sont prescrites à peine de nullité

« de l'enchère soulevée d'office.

« Toute nouvelle enchère régulièrement portée couvre la nullité des enchères

« précédentes.

« La nullité de la dernière enchère entraîne de plein droit la nullité de

« l'adjudication ».

Et l'article 82 ajoute :

« Les contestations relatives à la validité des enchères sont formées

« verbalement à l'audience, par ministère d'avocat.

« Le Juge statue sur le champ et, le cas échéant, reprend immédiatement

« les enchères dans les conditions prévues à l'article 76 ».

Cela signifie-t-il que toute contestation relative à la validité des enchères donnera lieu à un jugement ? La réponse est positive car la circulaire d'application précise que le juge statrue sur le champ.

Plusieurs jugements peuvent-ils intervenir au cours de l'audience ? Vraisemblablement

Chaque contestation générera-t-elle une interruption des enchères ? Oui

La décision à intervenir sera-t-elle susceptible de recours ? Pour maintenir le suspens, sachez que notre éminente Avoués, Agnès ERMENEUX-CHAMPLY y répondra.

*

* *

La surenchère

La surenchère du dixième est maintenue.

Le formalisme est moins rigoureux qu'il ne l'était et le délai est augmenté.

La surenchère peut intervenir dans les dix jours de l'adjudication, l'article 95 précisant que la surenchère est formée par acte d'avocat et déposée au greffe du juge de l'exécution, dans les dix jours (modification du décret du 23.12.2006) suivant l'adjudication.

Ce dépôt d'acte vaut demande de fixation d'une audience de surenchère alors qu'autrefois c'est l'avocat formant la surenchère qui, en respectant les délais, fixait la date d'audience sur surenchère.

Cette déclaration de surenchère devra être dénoncée par acte d'huissier de justice, au plus tard le troisième jour ouvrable (suivant la déclaration de surenchère), au créancier poursuivant, à l'adjudicataire et au débiteur saisi, à peine d'irrecevabilité (article 96).

Désormais, il appartiendra au Juge de l'Exécution de fixer cette date d'audience.

A l'appui de l'acte, l'avocat devra remettre une attestation précisant qu'il est en possession d'une caution bancaire irrévocable ou d'un chèque de banque du dixième du prix principal de la vente.

Là encore, je ferai les mêmes observations que celles qui j'ai formulées sur l'article 74 du décret imposant à l'avocat susceptible d'enchérir d'être en possession d'un chèque de banque représentant 10 % de la mise à prix.

Le montant prévu par le texte est insuffisant.

L'article 95, dernier alinéa précise que la déclaration de surenchère ne peut être rétractée.

A la suite de ce dépôt, le surenchérisseur doit dénoncer la déclaration de surenchère par acte d'huissier de justice au créancier poursuivant, à l'adjudicataire et au débiteur, à peine d'irrecevabilité.

Cela viendra alourdir les frais de la procédure car autrefois, la dénonce se faisait par acte du palais.

Désormais il semblerait qu'il s'agisse d'un acte extra judiciaire et qu'au surplus, il conviendra de le signifier au domicile réel du créancier poursuivant, de l'adjudicataire et du débiteur saisi, puisqu'il n'est pas prévu de dérogation.

Sauf si on rapproche ce texte de celui concernant l'assignation à l'audience d'orientation qui prévoit la possibilité d'assigner à domicile élu.

Cet acte devra rappeler les dispositions de l'article 7 qui rappelle les conditions de la contestation par dépôt au greffe de conclusions signées d'un avocat, devra y être joint une copie de l'attestation prévue à l'article précédent, c'est-à-dire de la remise par le mandant d'une caution bancaire irrévocable ou d'un chèque de banque du dixième du prix principal de la vente.

Devra également y figurer la disposition du dernier alinéa de l'article 96, savoir :

«La validité de la surenchère peut être contestée dans les quinze jours de

« sa dénonciation ».

Comme je l'ai précisé c'est le juge de l'exécution qui fixera la date d'audience de surenchère à une date comprise dans un délai de deux à quatre mois suivant la déclaration de surenchère.

En cas de contestation, le délai commencera à courir à compter de la date de la décision de rejet.

C'est le greffe encore une fois, nouvelle tâche, qui sera chargé d'aviser par lettre recommandée avec demande d'avis de réception le débiteur saisi, le créancier poursuivant, les créanciers inscrits, l'adjudicataire et le surenchérisseur.

Là encore, le texte n'apportant aucune précision, on ignore si ces lettres recommandées avec demande de réception seront adressées à domicile élu ou au domicile réel.

En tout état de cause, compte tenu des délais, et de la charge de travail qui va peser sur le greffe, cela risque de poser des difficultés.

Que se passera-t-il s'il n'est pas rapporté la preuve que la lettre recommandée avec demande d'avis de réception n'a pas touché dans les délais l'une des personnes visées par l'article 97 ?

L'article 98 précise que les formalités de publicité sont réalisées à l'exigence du surenchérisseur sur la mise à prix modifiée par la surenchère.

Dans une phrase sibylline et curieuse le même texte ajoute dans son alinéa 2 :

« Les frais qu'elle engendre sont taxés et inclus dans le prix de vente ».

Cela signifie-t-il que c'est en sus du prix de vente ou en déduction du prix de vente ?

Il est difficile de penser que c'est en déduction du prix de vente puisque celui-ci ne sera connu qu'après, sauf à utiliser la formule que la pratique utilise dans les licitations à savoir que les frais de surenchère sont prélevés sur le prix de vente et seul le solde est distribué.

Je pense qu'il faut l'entendre comme étant plutôt faisant partie du prix de vente mais une réponse ministérielle serait bienvenue.

Il sera rappelé que dans la pratique, selon les usages des tribunaux, c'était bien souvent le créancier poursuivant, puisqu'il disposait de toutes les pièces nécessaires pour l'établissement de la publicité, qui se chargeait des formalités de publicité sur surenchère.

Ce pratique dérogeait au texte qui prévoyait déjà qu'il appartenait au surenchérisseur d'effectuer les modalités de publicité.

Peut être que cette pratique fort utile pourra être reconduite.

A défaut, ne faudra-t-il pas prévoir que si les formalités de publicité ne sont pas réalisées par le surenchérisseur la subrogation pourra être utilisée et le créancier poursuivant initial le faire ou faire un incident de subrogation ?

Lors de l'adjudication sur surenchère, les mêmes règles que lors de la première audience d'adjudication s'appliquent à la différence près que comme sous l'ancien texte, à défaut d'enchères c'est le surenchérisseur qui est déclaré adjudicataire.

Le texte confirme l'adage selon lequel « surenchère sur surenchère ne vaut » puisque le dernier alinéa de l'article 99 dispose qu'aucune surenchère ne pourra être reçue sur la seconde adjudication.

*

* *

La réitération des enchères

C'est la nouvelle et curieuse dénomination donnée à la folle enchère.

Elle est régie par les articles 100 à 106 du décret.

L'article 100 dispose :

« A défaut pour l'adjudicataire de payer dans les délais prescrits, le prix et

« les frais taxés, le bien est remis en vente à la demande du créancier

« poursuivant, d'un créancier inscrit ou du débiteur saisi, aux conditions

« de la première vente forcée ».

Cette procédure ressemble à l'ancienne procédure de folle enchère.

La personne qui poursuit la réitération des enchères obtiendra du greffe un certificat constatant que l'adjudicataire n'a pas justifié de la consignation du prix et du paiement des frais taxés.

Ce certificat devra être signifié au saisi, à l'adjudicataire et le cas échéant au créancier ayant sollicité la vente.

Il faudrait se poser la question de savoir comment doit être signifié le certificat au saisi, à l'adjudicataire et au créancier ayant sollicité la vente et surtout pour le saisi qui n'a plus de domicile.

Et peut-on prévoir un acte du Palais pour l'avocat de l'adjudicataire et du créancier qui a requis la vente ?

Cet acte comportera les mentions habituelles pour les actes d'huissier mais également :

« 1- la sommation d'avoir à payer le prix et les frais de la vente dans un délai

« de 8 jours.

« 2- le rappel des dispositions du second alinéa de l'article 2212 du Code

« Civil (qui précise à défaut de consignation du prix et de paiement des

« frais, la vente est résolue de plein droit).

« L'adjudicataire défaillant est tenu au paiement de la différence entre son

« enchère et le prix de la revente, si celui – ci est moindre.

« Il ne peut prétendre à la répétition des sommes qu'il a acquittées ».

Et des articles 7, 83, 86, 102, 103 et 106 du décret.

Le certificat pourra être contesté par l'adjudicataire dans un délai de 15 jours suivant sa signification.

Le juge de l'exécution statuera sur cette contestation dans une décision insusceptible d'appel (article 102).

Si l'adjudicataire ne satisfait pas à la sommation qui lui a été faite ou si ses contestations ne sont pas valablement reçues, l'immeuble sera remis en vente par la voie d'une nouvelle adjudication.

C'est encore le juge de l'exécution qui fixera sur requête de la partie qui poursuit la réitération des enchères, la date de l'audience dans un délai de deux à quatre mois suivant la date de signification du certificat du greffe.

Bien sûr, comme en matière de contestations lors de l'audience d'adjudication, en cas de contestations du certificat, le délai commencera à courir à compter de la date de la décision de rejet.

Nouvelle obligation pour le greffe qui sera chargé, toujours par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, d'aviser le débiteur saisi, le créancier poursuivant et les créanciers inscrits, mais également l'adjudicataire défaillant, de la date de l'audience.

Là encore, avec les mêmes risques et complications que ceux qui ont été précédemment relevés.

En ce qui concerne la publicité, elle doit être à l'identique de celle de droit commun en comportant en outre le montant de l'adjudication.

Les enchères respectent les mêmes formes que le droit commun.

L'adjudicataire défaillant de la vente initiale conserve à sa charge les frais taxés lors de la première adjudication.

Or, l'adjudicataire est défaillant. Il va conserver à sa charge les frais taxés par la première adjudication. Cela veut dire que c'est le créancier qui va les garder à sa charge car le texte comme dans l'ancien Code ne prévoit que l'hypothèse d'un adjudicataire défaillant qui a payé les frais mais pas celui d'un adjudicataire défaillant qui ne les a pas payés.

L'article 106 dispose, dans son alinéa 2, que l'adjudicataire à l'issue de la nouvelle adjudication doit les frais afférents à celle – ci.

Cependant il y a ici une discordance avec les dispositions du deuxième alinéa de l'article 98 qui prévoit en matière de surenchère que les frais de publicité de la surenchère sont taxés et inclus dans le prix de vente.

Mais la comparaison est peut-être audacieuse.

Le paiement du prix d'adjudication

Le nouveau texte a créé un transfert de propriété spécifique.

Les règles sont édictées dans les dispositions du Code Civil tirées de l'ordonnance du 21 avril 2006, complétée par le décret du 27 juillet 2006.

Ainsi, l'article 2208 du Code Civil dispose :

« L'adjudication emporte vente forcée du bien saisi et en transmet la

« la propriété à l'adjudicataire.

« Elle ne confère à celui – ci d'autre droit que ceux appartenant au saisi.

« Ce dernier est tenu à l'égard de l'adjudicataire, à la délivrance du bien

« et à la garantie d'éviction ».

Comme auparavant, le transfert de propriété intervient donc du seul fait de l'adjudication.

Cependant, ce transfert de propriété est spécifique dans la mesure où l'article 2209 du Code Civil précise :

« Le titre de vente n'est délivré à l'adjudicataire que sur justification du

« paiement des frais taxés ».

C'était déjà le cas dans la pratique puisque ce n'est qu'à la remise de la quittance et après le paiement des droits de mutation (la Recette des Finances faisant valoir sont droit de rétention sur le procès verbal d'adjudication) que la copie spéciale du procès verbal d'adjudication a été remise à l'adjudicataire.

Cependant, cette spécificité est accrue à la lecture de l'article 2211 du Code Civil, puisque désormais l'adjudicataire doit consigner le prix sur le compte séquestre ou à la CAISSE DES DEPOTS et CONSIGNATION et payer les frais de la vente.

Tant qu'il n'a pas consigné ces sommes, il lui est interdit d'accomplir un acte de disposition sur le bien.

Toutefois, pour permettre de respecter l'objectif de revalorisation de l'hypothèque qui a été poursuivie par l'ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés, tout comme la volonté exprimée par les rédacteurs du texte d'inciter le plus grand nombre de personne à participer aux ventes aux enchères, une exception a été prévue, permettant la constitution d'une hypothèque accessoire au prêt souscrit pour l'acquisition du bien.

Ainsi, l'adjudicataire devient propriétaire du seul fait de l'adjudication.

Il ne sera en possession de son titre que sur justification du paiement des frais taxés.

Il ne pourra pas réaliser ce bien (en disposer) tant que le prix et les frais n'auront pas été payés, sauf pour constituer une hypothèque lui permettant d'obtenir un prêt pour régler ce prix.

Bien sûr, dans la logique de la réitération des enchères, à défaut de consignation et de paiement des frais, la vente est résolue de plein droit (article 2212 du Code Civil).

L'article 2213 ajoute que la consignation du prix et le paiement des frais de la vente purge de plein droit l'immeuble ou tout hypothèque et de tout privilège du chef du débiteur.

C'est le décret du 27 juillet 2006 qui régit les modalités de consignation du prix.

L'article 83 dispose :

« La consignation du prix à laquelle est tenu l'adjudicataire en application de

« l'article 2212 (ici il s'agit d'une erreur car cela ne peut être en réalité

« que l'article 2211) du Code Civil doit être opérée dans un délai de deux mois

« à compter de la date de l'adjudication définitive, à peine de réitération des

« enchères.

« Passé ce délai, le prix de vente est augmenté de plein droit des intérêts au

« taux légal jusqu'à la consignation complète du prix ».

Ce qui signifie donc que le prix est en franchise d'intérêt de la date de l'adjudication définitive jusqu'à deux mois.

Passé le délai de deux mois, le prix de vente est augmenté de plein droit des intérêts au taux légal.

L'article L 313-3 du Code Monétaire et Financier prévoit également la majoration des intérêts au taux légal de 5 points, quatre mois après le prononcé du jugement d'adjudication.

En effet, le premier alinéa de cet article est complété par la phrase suivante :

« Cet effet est attaché de plein droit au jugement d'adjudication sur

« saisie immobilière, quatre mois après son prononcé ».

La majoration de 5 points serait donc applicable (puisque issue d'une Loi générale incluse dans le Code Monétaire et Financier aux liquidations judiciaires).

L'article 84 précise que :

« Lorsque les fonds sont séquestrés, ils produisent intérêt à un taux fixé

« par le cahier des conditions de vente et qui ne peut être inférieur

« au taux d'intérêt servi par la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATION.

« Les intérêts sont acquis au créancier et, le cas échéant au débiteur, pour

« leur être distribués avec le prix de l'immeuble ».

Cela risque parfois de poser des difficultés car jusqu'à présent, la CARPA ne servait pas d'intérêts.

Or, aujourd'hui, le taux d'intérêt servi par la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATION est d'environ 1,25 % l'an.

Enfin, l'article 85 du décret officialise la possibilité règlement provisionnel du créancier hypothécaire de premier rang.

*

* *

Le jugement d'adjudication

Il constituera le titre de propriété.

Toutefois il présente lui aussi certaine nouveauté.

L'article 87 du décret précise qu'il :

« vise le jugement d'orientation, les jugements tranchant des contestations

« et le cahier des conditions de vente.

« Il désigne le créancier poursuivant et, le cas échéant, le créancier subrogé

« dans ses droits.

« Il mentionne les formalités de publicité et leur date, la désignation de

« l'immeuble adjugé, les dates et lieu de la vente forcée, l'identité de

« l'adjudicataire, le prix d'adjudication et le montant des frais taxés.

« Il comporte, le cas échéant, les contestations qu'il tranche ».

Une nouvelle tâche est encore mise à la charge du greffe qui doit notifier au créancier poursuivant, au débiteur, aux créanciers inscrits, à l'adjudicataire ainsi qu'à toute personne ayant élevé une contestation tranchée par la décision, le jugement d'adjudication.

Lorsqu'on connaît le volume que peut représenter un jugement d'adjudication, cette notification est encore une lourde charge pour le Greffe.

Le dernier alinéa de l'article 88 précise :

« Seul le jugement d'adjudication qui statue sur une contestation est

« susceptible d'appel, de ce chef, dans un délai de quinze jours à

« compter de sa notification ».

Par conséquent c'est la notification du jugement d'adjudication par le greffe qui fera courir le délai d'appel.

Une autre innovation majeure touchant le jugement d'adjudication, figure dans le nouvel article 2210 du code civil :

« Le jugement d'adjudication constitue un titre d'expulsion à l'encontre du saisi ».

Cet article est complété par l'article 92 du décret qui dispose :

« Sauf si le cahier des conditions de vente prévoit le maintien dans les lieux des débiteurs saisis, l'adjudicataire peut mettre à exécution le titre d'expulsion dont il dispose à l'encontre du saisi et de tous occupants de son chef n'ayant aucun droit qui lui soit opposable à compter de la consignation du prix et du paiement des frais taxés ».

Par conséquent, il ne sera plus nécessaire d'assigner en référé expulsion, le jugement d'adjudication se suffira à lui-même à la condition de rapporter la preuve de la consignation du prix et du paiement des frais.

Conclusions :

A étayer selon l'évolution des débats + transition avec le thème suivant

F. KIEFFER, secrétaire de l'AAPPE

Par frederic.kieffer le 21/01/08
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Le Code de Procédure Civile est né en 1806.

Très rapidement il a été critiqué, les reproches principaux qui étaient formulés, consistant à affirmer que la procédure était trop formaliste et la justice trop tatillonne.

Dès 1850, sa réforme fut à l'ordre du jour.

Malheureusement les évènements historiques (1870) qui se sont succédés n'ont pas permis de mettre en chantier cette réforme.

Ce n'est qu'au début des années 1970 que la réforme va intervenir après cinq décrets qui se sont succédés de 1971 à 1975 et que va naître le Nouveau Code de Procédure Civile qui entre en vigueur le 1ier janvier 1976.

Depuis cette date, il cohabite avec l'Ancien Code de Procédure Civile qui, peu à peu, s'est réduit comme une peau de chagrin, notamment depuis la Loi du 9 juillet 1991 et le décret d'application relatif aux procédures civiles d'exécution.

Ne figure désormais dans cet Ancien Code de Procédure Civile que le texte qui nous est cher, relatif à la procédure de saisie immobilière, la procédure d'ordre, à la surenchère sur aliénation volontaire et aux procédures relatives à l'ouverture d'une succession.

Après plus d'une vingtaine d'années de bons et loyaux services, le législateur et les gouvernements respectifs ont envisagé de procéder à des réformes de la procédure civile.

Le rapport COULON, en 1994 a débouché sur le décret du 28 décembre 1998 qui a procédé à certaines modifications des règles de procédure civile.

Plus récemment, le décret du 20 août 2004 a procédé à un toilettage des règles de procédure civile.

Enfin, le Garde des Sceaux a confié l'élaboration d'un nouveau rapport à Monsieur Jean-Claude MAGENDIE.

Celui – ci a été déposé le 15 juin 2004 et propose une réforme importante de la procédure civile.

C'est dans la période estivale que le ministère de la justice a fait connaître, dans un communiqué du 20 juillet 2005 qu'une réforme de la procédure civile allait être proposée sur la base des travaux du rapport MAGENDIE.

Très rapidement, la profession d'Avocat s'est mobilisée et le Conseil National des Barreaux a étudié le rapport et le projet de décret pour faire connaître ses remarques constructives.

C'est ainsi qu'après une courte gestation, le décret numéro 2005 – 1678 du 28 décembre 2005, relatif à la procédure civile, à certaines procédures d'exécutions et à la procédure de changement de nom a été publié au Journal Officiel du 29 décembre 2005.

Les modifications de ce texte entreront en vigueur le 1ier mars 2006 et seront applicables aux procédures en cours, sauf en ce qui concerne les articles relatifs à l'amende civile et ceux relatifs à la communication par voie électronique qui entreront en vigueur le 1ier janvier 2009.

Bien que l'ensemble des préconisations du rapport MAGENDIE ne soit pas repris dans ce décret, celui – ci apporte des modifications importantes dans différents domaines de la procédure civile.

Dans un souci de pure logique, j'envisagerai les modifications qui touchent à la procédure en première instance et notre Confrère, Vincent RIEU envisagera les modifications touchant à la procédure en appel.

Seront également envisagées les modifications touchant aux procédures civiles d'exécution et aux mesures d'expertise.

I- LES MODIFICATIONS APPORTEES DANS LA PROCEDURE EN PREMIERE

INSTANCE

Pour un meilleur suivi, je vais m'efforcer d'aborder ces modifications dans l'ordre chronologique du décret.

1- Les dispositions relatives à la demande en justice :

Le décret prévoit la modification du Nouveau Code de Procédure Civile avec l'introduction d'une définition commune à toutes les juridictions de la requête ou de la déclaration au Secrétariat de la Juridiction d'une part mais également des modifications concernant l'assignation.

a) Les dispositions relatives à la requête et à la déclaration :

Jusqu'à présent, l'article 54 du NCPC n'envisageait comme voie normale et commune à toutes les juridictions, que deux types de demande :

? l'assignation

? et la requête conjointe

L'article disposait en effet :

« Sous réserve des cas où l'instance est introduite par requête ou par déclaration au

« Secrétariat de la Juridiction et de ceux dans lesquels elle peut l'être par la

« présentation volontaire des parties devant le Juge, la demande initiale est formée

« par assignation ou par remise d'une requête conjointe au Secrétariat de la

« Juridiction. »

Les articles qui suivaient donnaient une définition de l'assignation et de la requête conjointe avec une description des mentions obligatoires et il était nécessaire de se reporter aux dispositions relatives au Tribunal d'Instance, à la procédure d'appel, à la procédure de Cassation, etc., pour retrouver la déclaration au Greffe avec l'indication, dans les articles propres à chaque juridiction des mentions obligatoires.

Désormais, l'article 2 du décret du 28 décembre 2005 modifie entièrement l'article 54 du NCPC et place la requête ou la déclaration au Greffe aux côtés de l'assignation et de la requête conjointe.

Un nouvel article 58 est créé, (l'article 58 devenant pour lui 57 – 1 du NCPC) et en donne une définition commune à toutes les juridictions.

Le nouvel article 54 est ainsi libellé :

« Sous réserve des cas où l'instance est introduite par la présentation volontaire des

« parties devant le Juge, la demande initiale est formée par assignation, par remise

« d'une requête conjointe au Secrétariat de la Juridiction ou par requête de

« déclaration au Secrétariat de la Juridiction ».

Quant à la définition qu'en donne le nouvel article 58, elle est ainsi rédigée :

« La requête ou la déclaration est l'acte par lequel le demandeur saisit la

« juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé.

« Elle contient à peine de nullité :

« 1- pour les personnes physiques : l'indication des nom, prénom, profession,

« domicile, nationalité, date et lieu de naissance du demandeur ;

« - pour les personnes morales : l'indication de leur forme, de leur dénomination

« leur siège social et de l'organe qui les représente légalement ;

« 2- l'indication des noms et domicile de la personne contre laquelle la demande

« est formée, pour, s'il s'agit d'une personne morale, de sa dénomination et

« de son siège social ;

« 3- l'objet de la demande :

« elle est datée et signée ».

Cette définition ne donne pas naissance à une nouvelle forme de demande puisque la déclaration ne reste possible que dans les procédures où elle existait déjà.

Cependant, elle permet d'uniformiser l'ensemble des dispositions qui faisait référence à ce mode de saisine, puisque tous les textes qui prévoyaient une telle saisine ont été modifiés par le décret.

C'est ainsi qu'ont été modifiés l'articles 847 – 1, applicable au Tribunal d'Instance et à la Juridiction de proximité, l'article 904, relatif à la procédure d'appel, l'article 885, relatif au Tribunal paritaire des baux ruraux, l'article 933, relatif à la déclaration d'appel dans le cadre de la procédure sans représentation obligatoire, les articles 975, 985 et 1000, relatifs à la Cour de Cassation et enfin les articles 1407 et 1425 – 3, respectivement relatifs à l'injonction de payer et de faire et aussi les dispositions relatives au Conseil de Prud'homme ou au Tribunal des affaires de la Sécurité Sociale.

Ces modifications peuvent sembler anodines, mais elles risquent d'avoir des conséquences pratiques importantes puisque les mentions obligatoires prévues par l'article 58 sont prescrites à peine de nullité, ce qui pourrait avoir des effets, notamment dans les procédures sans représentation obligatoire.

Ces modifications se situent donc dans le droit fil de celles introduites par le décret du 26 décembre 1998 dont l'objectif était de rationaliser le travail du Juge et de responsabiliser les parties.

b) Les dispositions relatives à la caducité de l'assignation :

Lorsque la demande en justice est faite par voie d'assignation, la juridiction est saisie par la remise au Greffe d'une copie de l'assignation dans un délai de quatre mois à compter de l'assignation devant le Tribunal de Grande Instance (article 757 du NCPC) et de 8 jours avant la date d'audience devant le Tribunal d'Instance et le Juge de Proximité (article 838) ou devant le Tribunal de Commerce (article 857).

Les articles 20 et 21 du décret sont venus ajouter aux textes des articles 838 (Tribunal d'Instance) et 857 (Tribunal de commerce) en prévoyant une sanction en cas de non – respect de ce délai pour l'enrôlement devant cette juridiction.

Il est ainsi ajouté aux articles 838 et 857 les mots suivants :

« Sous peine de caducité de l'assignation constatée d'office par ordonnance, selon

« le cas, du Président ou du Juge Rapporteur, ou à défaut, à la requête d'une

« partie ».

Cela permet ainsi une uniformisation de la sanction qui n'existait jusque là qu'en ce qui concerne le Tribunal de Grande Instance (article 757 du NCPC) qui prévoyait la caducité dans l'hypothèse d'une absence de remise au rôle dans les quatre mois de l'assignation.

Ainsi, dorénavant, une même sanction s'appliquera pour l'ensemble de ces juridictions :

« la caducité de l'assignation sera constatée, comme pour le Tribunal de Grande

« Instance, d'office par le Juge ou, à défaut, à la requête d'une partie. »

2- Les dispositions relatives à la mise en état et à l'audience :

C'est dans ce domaine que le décret se montre le plus innovateur.

C'est, conformément aux vœux du rapport MAGENDIE, l'institutionnalisation du contrat de procédure qui est applicable devant le Tribunal de Grande Instance de PARIS et devant certaines autres juridictions.

Les pouvoirs du Juge de la Mise En Etat qui avaient déjà été élargis par le décret du 20 août 2004 sont encore accrus.

Ce contrat de procédure apparaît plus expressément à la lecture du nouvel alinéa 3 de l'article 764 qui est remplacé les dispositions suivantes :

« Il peut (le Juge de la Mise En Etat), après avoir recueilli l'accord des Avocats, fixer

« un calendrier de Mise En Etat.

« Le calendrier comporte le nombre prévisible et la date des échanges de conclusions,

« la date de la clôture, celle des débats et, par dérogation au 1ier et 2ième alinéas de

« l'article 450, celle du prononcé de la décision.

« Les délais fixés dans le calendrier de la Mise En Etat ne peuvent être prorogés

« qu'en cas de cause grave et dûment justifiée.

« Le Juge peut également renvoyer l'affaire à une Conférence ultérieure, en vue de

« faciliter le règlement du litige ».

Sur l'historique de cet article, on peut se féliciter de l'intervention efficace du Conseil National des Barreaux puisque à l'origine le rapport MAGENDIE prévoyait, qu'en ce qui concerne ce calendrier, le Juge de la Mise En Etat pouvait le fixer après avoir obtenu « l'avis » des Avocats.

Ce mot a été remplacé par l'accord.

Par ailleurs, le projet prévoyait que le nombre des écritures devait être indiqué au stade de l'élaboration du calendrier.

Dans le texte définitif, le calendrier doit prévoir le nombre prévisible et la date des échanges des conclusions et non plus le nombre exact des écritures.

Autre modification qui peut sembler anodine, celle de l'article 768 qui comporte désormais un second alinéa ainsi rédigé :

« Il homologue, à la demande des parties, l'accord qu'elles lui soumettent ».

Jusqu'à présent, cet article ne comportait qu'un alinéa prévoyant la possibilité pour le Juge de la Mise En Etat de constater la conciliation, même partielle des parties.

Il peut désormais homologuer l'accord.

Faut-il rapprocher ce texte de celui qui avait été créé par le décret du 28 décembre 1998, par le nouvel article 1441 – 4 du NCPC, cher à notre Confrère, Maître Michel DRAILLARD, prévoyant la possibilité pour le Président du Tribunal de Grande Instance, saisi sur requête de conférer force exécutoire à une transaction qui lui était présentée par une des parties.

L'avenir nous le dira.

Toujours dans le cadre des pouvoirs du Juge de la Mise En Etat, le 1° de l'article 771 est encore une fois complété.

Il l'avait déjà été lors des décrets des 28 décembre 1998, 1ier mars 1999 et du 20 août 2004 précisant qu'il était seul compétent à compter de sa désignation, à l'exclusion de tout autre formation du Tribunal pour statuer sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l'instance.

Ce 1° est complété par la phrase suivante :

« Les parties ne sont plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieure-

« ment, à moins qu'ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au

« dessaisissement du Juge. »

L'article 772 est également complété.

Aux termes de cet article, le Juge de la Mise En Etat pouvait statuer sur les dépens, il peut désormais également statuer sur les demandes formées en application de l'article 700 du NCPC.

Par ailleurs, l'article 775 du NCPC est complété.

Ce dernier précisait que les ordonnances du Juge de la Mise En Etat n'avaient pas au principal l'autorité de la chose jugée.

Il est complété par les mots suivants :

« à l'exception de celles statuant sur les exceptions de procédure et sur les incidents

« mettant fin à l'instance ».

Cette modification entraîne bien sûr celle de l'article 776 sur les recours qu'il est possible d'exercer à l'encontre de l'ordonnance du Juge de la Mise En Etat.

Le nouvel article 776 est ainsi libellé :

« Les ordonnances du Juge de la Mise En Etat ne sont pas susceptibles d'opposition.

« Elles ne peuvent être frappées d'appel ou de pourvoi en cassation qu'avec les

« jugement statuant sur le fond.

« Toutefois, elles sont susceptibles d'appel dans les conditions prévues en matière

« d'expertise ou de sursis à statuer.

« Elles le sont également, dans les quinze jours à compter de leur signification,

« lorsque :

« 1- elles statuent sur incident mettant fin à l'instance, elles ont pour effet de

« mettre fin à celles –ci ou elles en constatent l'extinction ;

« 2-elles statuent sur une exception de procédure ;

« 3- elles ont trait aux mesures provisoires ordonnées en matière de divorce ou de

« séparation de corps ;

« 4- dans le cas où le montant de la demande est supérieur au taux de compétence

« en dernier ressort, elles ont trait aux provisions qui peuvent être accordées aux

« créanciers au cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement

« contestables. »

*

* *

Les articles 779 et 780 du NCPC sont également remplacés pour s'inscrire dans la logique de la contractualisation souhaitée de la procédure en envisageant les sanctions du non – respect du calendrier procédural fixé initialement.

Ainsi, l'article 779 est ainsi rédigé :

« Sauf dans le cas où il est fait application des dispositions du 2° alinéa de l'article

« 764, le Juge de la Mise En Etat déclare l'instruction close dès que l'état de celle –

« ci le permet et renvoie l'affaire devant le Tribunal pour être plaidée à la date fixée

« par le Président ou par lui-même, s'il a reçu délégation à cet effet.

« La date de la clôture doit être aussi proche que possible de celle fixée pour les

« plaidoiries.

« S'il l'estime nécessaire pour l'établissement de son rapport à l'audience, le Juge

« de la Mise en Etat peut demander aux Avocats de déposer au Greffe leur dossier,

« comprenant notamment les pièces produites à la date qu'il détermine.

« Le Président ou le Juge de la Mise En Etat, s'il a reçu délégation à cet effet, on

« peut également, à la demande des Avocats, et après accord, le cas échéant, du

« ministère public, autoriser le dépôt des dossiers au Greffe de la Chambre à une

« date qu'il fixe, quant il lui apparaît que l'affaire ne requiert pas de plaidoiries.

« Le Juge de la Mise En Etat demeure saisi jusqu'à l'ouverture des débats ou

« jusqu'à la date fixée pour le dépôt des dossiers des Avocats ».

Bien que ces nouvelles dispositions puissent faire grincer les dents, il n'est pas inutile de rappeler que le projet de la Chancellerie permettait au Juge d'ordonner la remise des dossiers (c'était l'article 779 alinéa 3 envisagé).

Le Conseil National des Barreaux a heureusement fait valoir qu'il ne pouvait enjoindre ou ordonner, selon les termes même du projet de décret, aux Avocats de déposer le dossier.

La Chancellerie a donc accepté que le dépôt des dossiers soit autorisé à la seule demande des Avocats et après accord de toutes les parties.

Viennent ensuite, comme c'est dans l'air du temps, les sanctions édictées à l'article 780 qui est remplacé par les dispositions suivantes :

« Si l'un des Avocats n'a pas accompli, les actes de la procédure dans le délai imparti,

« le Juge peut ordonner la clôture à son égard, d'office ou à la demande d'une autre

« partie, sauf, en ce dernier cas, la possibilité pour le Juge de refuser par ordonnance

« motivée non susceptible de recours.

« Copie de l'ordonnance est adressée à la partie défaillante, à son domicile réel ou à

« sa résidence.

« Le Juge rétracte l'ordonnance de clôture partielle, d'office ou lorsqu'il est saisi de

« conclusions à cette fin pour permettre de répliquer à des demandes ou des moyens

« nouveaux présentés par une partie postérieurement à cette ordonnance.

« Il en est de même en cas de cause grave et dûment justifiée.

« Si aucune autre partie ne doit conclure, le Juge ordonne la clôture de l'instruction

« et la renvoie devant le Tribunal ».

Si ces modifications peuvent paraître sévères, il faut savoir que le projet de décret prévoyait que le Magistrat chargé de la Mise en Etat pouvait clôturer à l'égard de l'Avocat qui n'aurait pas accompli les actes de la procédure dans le délai imparti.

A la demande du CNB, le ministère de la justice a accepté au nom de l'exigence d'équité du procès, que le Juge puisse d'office et non plus seulement à la demande des parties, rétracter la clôture en cas de moyens nouveaux ou de demandes nouvelles formulés postérieurement à cette clôture partielle.

En ce qui concerne la tenue de l'audience, il en était déjà fait état dans l'article 779, le Juge de la Mise En Etat fait désormais un rapport oral.

C'est le nouvel article 785 :

« Le Juge de la Mise En Etat fait un rapport oral de l'affaire à l'audience, avant les

« plaidoiries.

« Exceptionnellement, le rapport peut être fait par le Président de la Chambre ou

« un autre Juge qu'il désigne.

« Le rapport expose l'objet de la demande et les moyens des parties, et il précise les

« questions de fait et de droit soulevées par le litige et fait mention des éléments

« propres à éclairer le débat, sans faire connaître l'avis du Magistrat qui en est

« l'auteur ».

Cette innovation ne suscite pas de commentaire particulier à la condition que ce rapport soit présenté objectivement.

Cette pratique est déjà utilisée en appel et par certains Magistrats de première instance.

Ce rapport, sous réserve du respect de son objectivité est de nature à permettre un gain de temps et la clarté des débats judiciaires.

Il est important de souligner que le projet de décret prévoyait la possibilité pour le Président d'inviter les Avocats à fournir des explications orales portant sur certains aspects du litige, en lieu et place de leur plaidoirie.

Cette modification n'a pas été retenue à la suite des observations formulées par la profession.

Ainsi, sauf dans l'hypothèse du dépôt sollicité par l'un des Avocats et avec l'accord de toutes les parties, conformément aux dispositions de l'article 779 alinéa 3 nouveau, le principe des plaidoiries reste maintenu.

*

* *

Par ailleurs, si de nouvelles obligations pèsent sur les Avocats quant à la nécessité de célérité, le rapport MAGENDIE n'a pas également oublié que le Juge avait des devoirs.

Ainsi, la commission s'est émue de certaines pratiques devant certaines juridictions concernant le temps du délibéré.

La mission MAGENDIE a constaté qu'après l'audience l'affaire était mise en délibéré, souvent à quelques semaines, parfois beaucoup plus tard, sans qu'aucun critère objectif ne s'impose à cet égard.

Afin d'éviter les débordements, la mission MAGENDIE a envisagé le principe de circonscrire à l'avance la durée du délibéré.

Sur ce point, le 3ième alinéa de l'article 764 devrait régler la difficulté, puisque le calendrier procédural comporte la date du prononcé de la décision.

C'est pourquoi l'article 450 du NCPC est ainsi modifié :

« Si le jugement ne peut être prononcé sur le champ, le prononcé en est renvoyé, pour

« plus ample délibéré, à une date que le Président indique, à moins qu'il ait été fait

« application du 3ième alinéa de l'article 764.

« Il peut toutefois aviser les parties, à l'issue des débats, que le jugement sera

« prononcé par sa mise à disposition au Greffe de la Juridiction, à la date qu'il

« indique, à moins qu'il ait été fait application du 3ème alinéa de l'article 764. »

Il est ajouté un troisième alinéa :

« S'il décide de renvoyer le prononcé du jugement à une date ultérieure, le

« président en avise les parties par tous moyens.

« Cet avis comporte les motifs de la prorogation ainsi que la nouvelle date à

« laquelle la décision sera rendue. »

Ces nouvelles dispositions ont pour but d'éviter les prorogations sauvages qui ne sont pas justifiées.

Dans la mesure où elles ne sont assorties d'aucune sanction, il est permis de s'interroger sur leur portée.

*

* *

3- Les dispositions relatives aux notification et signification :

La mission MAGENDIE s'est émue de l'inefficacité des significations et de la croissance de l'utilisation des dispositions de l'article 659 du NCPC.

Elle a donc envisagé des procédés susceptibles d'améliorer les modes de significations (pages 48 à 52 du rapport).

C'est ainsi que les articles 655, 656, 657, 658, 665-1, 670, 670-1 et 693 ont été modifiés, ajoutés ou complétés.

Désormais la remise de l'acte en Mairie a disparu.

Elle est remplacée par le dépôt de l'acte à l'étude de l'Huissier de Justice.

Les modes de signification à gardien ou à voisin sont supprimées.

L'article 54 du décret modifie les 2ième et 3ième alinéas de l'article 655.

Cet article, ainsi modifié, précise que l'Huissier de Justice doit relater dans l'acte les diligences qu'il a accomplies pour effectuer la signification à la personne de son destinataire et les circonstances caractérisant l'impossibilité d'une telle signification.

Cette exigence, jusqu'alors jurisprudentielle, est maintenant insérée dans le NCPC.

La formulation quelque peu ambiguë du texte prévoit l'obligation de mentionner les diligences effectuées pour remettre la signification à personne alors que jusque là les Cours et Tribunaux se contentaient de la mention des circonstances caractérisant l'impossibilité de la signification à personne.

De surcroît, les nouveaux alinéas entraînent la disparition de la remise de l'acte au gardien de l'immeuble et aux voisins.

Seule demeure la possibilité de signification à toutes personnes présentes au domicile ou à la résidence du destinataire avec l'obligation pour ces dernières d'accepter et de déclarer leurs nom, prénom et qualité.

L'article 656 est également modifié.

Il est ainsi libellé :

« Si personne ne peut ou ne veut recevoir la copie de l'acte et s'il résulte des

« vérifications faites par l'huissier de justice, dont il sera fait mention dans

« l'acte de signification, que le destinataire demeure bien à l'adresse

« indiquée, l'huissier de justice laisse au domicile ou à la résidence de celui-

« ci, un avis de passage conforme aux prescriptions du dernier alinéa de

« l'article 655.

« Cet avis mentionne, en outre, que la copie de l'acte doit être retirée dans le

« plus bref délai à l'Etude de l'Huissier de Justice, contre récépissé ou

« émargement, par l'intéressé ou par toutes personnes spécialement

« mandatées.

« La copie de l'acte est conservée à l'Etude pendant trois mois. Passé ce

« délai, l'Huissier de Justice en est déchargé.

« L'Huissier de Justice peut, à la demande du destinataire, transmettre la

« copie de l'acte à une autre Etude où celui –ci pourra le retirer dans les

« mêmes conditions ».

Les articles 657 et 658 sont également modifiés pour tenir compte des modifications apportées.

Ainsi l'article 657 précise dans son 1ier alinéa que l'Huissier de Justice, lorsque l'acte n'est pas délivré à personne, mentionne sur la copie les conditions dans lesquelles la remise a été effectuée.

La rédaction antérieure prévoyait les indications relatives à la personne qui avait reçu l'acte ou l'indication de la Mairie à laquelle la copie avait été déposée.

Enfin, pour tenir compte de la disparition de la remise en Mairie, dans l'article 658, les mots « remise en Mairie », seront remplacés par « déposée en son Etude ».

*

* *

Les articles 62 à 67 du décret concernent les dispositions relatives aux notifications et significations dans les collectivités d'Outre Mer, en Nouvelle Calédonie et à l'étranger.

Il est important de retenir que la signification à Parquet est supprimée pour les Départements d'Outre Mer et la Nouvelle Calédonie et remplacée par l'envoi direct de l'acte par l'Huissier de Justice à l'autorité compétente pour signifier.

De la même façon, la signification au Parquet pour un destinataire situé dans l'espace judiciaire européen est supprimée.

Seule les règles découlant des règlements communautaires restent applicables.

Néanmoins, ce texte pourrait faire naître des difficultés, notamment au regard des dispositions du nouvel article 688 qui précisent

« S'il n'est pas établi que le destinataire d'un acte en a eu connaissance en temps utile,

« le Juge saisi de l'affaire ne peut statuer au fond que si les conditions ci-après sont

« réunies :

« 1- l'acte a été transmis selon les modes prévus par les règlements communautaires

« ou les traités internationaux applicables, ou à défaut de ceux –ci, selon les

« prescriptions des articles 684 à 687 ;

«2- un délai d'au moins six mois s'est écoulé depuis l'envoi de l'acte ;

« 3- aucun justificatif de remise de l'acte n'a pas être obtenu, nonobstant les

« démarches effectuées auprès des autorités compétentes de l'état où l'acte doit

« être remis.

« Le Juge peut prescrire d'office toutes diligences complémentaires, notamment

« donner commission rogatoire à toutes autorités compétentes aux fins de

« s'assurer que le destinataire a eu connaissance de l'acte et de l'informer des

« conséquences d'une abstention de sa part .

« Toutefois, le Juge peut ordonner immédiatement les mesures provisoires ou

« conservatoires, nécessaires à la sauvegarde des droits du demandeur. »

Il est permis de rester songeur au regard des exigences actuelles, notamment dans certaines matières comme la procédure de saisie immobilière.

*

* *

Très brièvement, sera également indiqué que le décret instaure la technique de la passerelle devant les Tribunaux de Commerce et Paritaires des Baux Ruraux.

Ce procédé permet au Juge des Référés lorsqu'il estime inopportun de statuer en référé mais qu'il estime également utile d'aménager rapidement un examen du fond du droit, peut prévoir le renvoi devant la juridiction du fond.

Prévue à l'origine devant le Conseil des Prud'hommes, elle a été appliquée devant le Tribunal de Grande Instance (article 788 alinéa 4) puis à la suite du décret du 20 août 2004 devant le Tribunal d'Instance (article 849 -1).

Curieusement la juridiction consulaire et celle du Tribunal Paritaire des Baux Ruraux avaient été oubliées, le décret du 28 décembre 2005 vient réparer cette omission.

Le décret prévoit également la possibilité d'utiliser la communication par voie électronique pour la notification des actes de procédure.

Ce sont les articles 71 à 73 du décret.

Dans la mesure où leur entrée en vigueur a été envisagée sauf anticipation, le 1ier janvier 2009, compte tenu du temps qui nous est imparti, ce sujet ne sera pas abordé.

Mon Confrère, Vincent RIEU va envisager maintenant les modifications apportées aux voies de recours ordinaires et extraordinaires mais également aux mesures d'instructions et aux modifications concernant les procédures civiles d'exécution.

F. KIEFFER

Avocat au Barreau de Grasse

Membre de l'AAPPE

Le 20 janvier 2006

Par frederic.kieffer le 21/01/08
Dernier commentaire ajouté il y a 11 années 8 mois

Parmi les causes d'extinction de l'instance, nous connaissons la péremption de l'instance qui n'est que l'illustration d'une expression d'Ovide, « le temps qui détruit tout » (Métamorphose, XV, 234).

Le propos n'est pas de détailler et d'analyser la péremption d'instance mais simplement d'en rappeler les grands principes et faire connaître quelques évolutions jurisprudentielles récentes en ce domaine.

Il ressort de l'article 386 du NCPC que l'instance est périmée lorsque aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans.

Les principaux contours sont les suivants : il s'agit d'une exception de procédure, qui doit être demandée ou opposée avant tout autre moyen et ne peut être soulevée d'office par le Juge.

Enfin, ses conséquences sont importantes puisqu'elle emporte extinction de l'instance avec impossibilité de se prévaloir des actes accomplis.

Elle laisse simplement subsister le droit d'agir, sous réserves d'éventuelles prescriptions.

Récemment, la jurisprudence est venue illustrée la matière.

Il est aujourd'hui désormais admis, que la déclaration de créance est assimilée à une demande en justice.

Un plaideur fort imaginatif, a donc soutenu sur le fondement de l'article 386 du NCPC que son passif était éteint par suite de la péremption affectant l'instance ouverte par la déclaration de créance.

Fort heureusement, la Cour de Cassation, dans une décision du 9 Novembre 2004 (Bull. Civ. IV, n° 192)., a rejeté le pourvoi en rappelant que les créanciers d'un débiteur en liquidation judiciaire n'avaient aucune diligence à accomplir une fois effectuée leur déclaration de créance, les opérations de vérification des créances incombant au liquidateur agissant comme représentant des créanciers, si bien que le débiteur ne pouvait invoquer l'extinction du passif en raison d'une péremption d'instance.

De mon côté, j'ai toujours combattu l'idée que la déclaration de créance pouvait s'assimiler en une demande en justice.

Cette position de la Cour de Cassation ne fait que confirmer la curieuse qualification donnée à la déclaration de créance, puisque aujourd'hui cette décision consacre le fait que la déclaration de créance, si elle s'assimile à une demande en justice, ne fait pas naître une instance.

Sans transition, envisageons une autre illustration dans le cadre de la procédure de saisie immobilière.

En effet, il existe une autre modalité de péremption. C'est la péremption du commandement en matière de saisie immobilière (article 694, alinéa 3 de l'ACPC).

A ce titre, les rapprochements entre les dispositions de cet article et celles de l'article 386 du NCPC sont parfois intéressantes.

Il est admis que la procédure de saisie immobilière est une voie d'exécution et non une instance.

Elle ne peut donc se voir opposer la péremption d'instance de l'article 386 du NCPC.

Toutefois, la procédure de saisie immobilière fait naître des instances lorsqu'un incident de saisie est déposé.

Le dépôt d'un incident de saisie immobilière donne naissance à une instance qui elle encourt la péremption de l'article 386 du NCPC.

La jurisprudence à ce sujet est ancienne puisque la Cour de PARIS, dans un arrêt du 12 Juin 1844 (Dalloz Périodique 1845, 4, 393) a jugé que « les procédures de saisie ne se périment pas, toutefois, les incidents de saisie constituent de véritables instances et peuvent par conséquent se périmer ».

Plus récemment, deux arrêts rendus par la 2ème chambre civile de la Cour de Cassation ont qualifié une procédure de saisie immobilière, d'instance de saisie immobilière (Civ. 2, 20 Avril 1974, Gaz. Pal. 1974, p. 689 ; 14 Janvier 1976, D. 1976, Somm., p. 19).

Enfin, depuis un arrêt de la même chambre en date du 6 Février 1991, le doute n'est plus permis et la Cour de Cassation distingue parfaitement l'instance d'incident de saisie immobilière qui se périme conformément aux dispositions de l'article 386 du NCPC, comme toute véritable instance et la procédure de saisie immobilière, qui ne se périme pas (hormis la péremption spéciale affectant le commandement de saisie, prévue par l'article 694, alinéa 3 de l'ACPC).

Dans cette décision, la Cour de Cassation précise :

« Ayant constaté que la péremption de l'instance en incident de saisie, était acquise et que le jugement statuant sur cet incident n'existait plus, la Cour d'Appel en a justement déduit que, seule subsistait la procédure de saisie immobilière dégagée de tout incident et le jugement d'adjudication qui en était l'aboutissement (Civ. 2, 6 Février 1991,Bull. Civ. II, n°48). »

Cette position jurisprudentielle peut avoir des effets pratiques dans deux cas de figure :

- Le premier cas de figure concerne les juridictions devant lesquelles la mise en continuation est tolérée (la date de l'audience éventuelle n'est pas modifiée et reste celle fixée par les sommations mais les plaidoiries sont reportées à une date ultérieure).

Dans ce cas de figure, il arrive qu'en raison de pourparlers en cours ou pour tout autre raison, l'instance fasse l'objet de multiples mises en continuation.

S'il s'écoule un délai de deux années à compter de la dernière diligence, la péremption peut être élevée.

Certes la partie saisie pourra élever les mêmes contestations dans le cadre d'un incident d'adjudication, mais il sera alors possible de lui opposer certaines prescriptions (quinquennales par exemple) qui n'existaient pas lors du dépôt de son dire d'incident.

Le second cas de figure réside dans l'hypothèse d'un jugement avant dire droit à la suite de l'incident désignant un expert judiciaire.

Si un délai de deux années s'écoule après le dépôt du rapport d'expertise, il sera possible de faire application des dispositions de l'article 386 du NCPC.

Bien sûr, cet outil procédural doit être manié avec précaution et sans abus (sur cette question, voir C. Atias, La péremption d'instance entre deux eaux : sanction des parties et gestion du rôle, D. 2004, Chron., p. 2874 et s.), cependant, au regard de ces quelques illustrations, il apparaît que malgré le temps qui passe, la péremption d'instance semble conserver une éternelle jeunesse.

Pour finir, n'oublions pas que seul le Juge de la mise en état est compétent, depuis le décret du 20 août 2004, pour statuer sur la péremption d'instance.

F. KIEFFER

Avocat au Barreau de Grasse

D.E.A. Droit Privé de l'Entreprise

D.E.S.S Droit Notarial

Membre de l'AAPPE

Par frederic.kieffer le 21/01/08
Dernier commentaire ajouté il y a 3 années 2 mois

Face à l'émergence de nouvelles démocraties, tant dans les pays de l'Est que dans les pays dit du Sud, le législateur français a estimé qu'il était temps de moderniser le droit français issu du droit romain pour le rendre concurrentiel au regard du droit anglo – saxon.

C'est dans ce contexte et dans un souci de pouvoir exporter notre droit que le gouvernement a confié à plusieurs commissions le soin de repenser les principes directeurs de notre droit.

Plusieurs domaines ont été mis en chantier et notamment le droit des obligations confié au Professeur CATALA, le droit des successions, celui des procédures collectives, celui de la saisie immobilière, celui de la fiducie sûreté, mais également celui des sûretés, confié par le Garde des Sceaux à un groupe de travail en septembre 2003.

Ce groupe de travail était présidé par le Professeur Michel GRIMALDI et composé en outre des Professeurs Laurent AYNES, Pierre CROCQ, puis Philippe SIMLER et Hervé SYNVET, Madame Dominique DOS – REIS, Conseiller à la Cour d'Appel de PARIS, de Madame Eliane FREMEAUX, représentant du notariat, Maître Alain PROVANSAL, représentant des Avocats et Madame Annie BAC et Monsieur Alain GOURIO, représentants du monde bancaire, enfin Monsieur Philippe DUPICHOT, devenu depuis lors professeur qui assuré le secrétariat du groupe.

Après 18 mois de labeur, la commission GRIMALDI a remis son rapport le 31 mars 2005.

C'est en partie sur l'inspiration de ce rapport que le gouvernement a réformé les sûretés.

Pour ce faire, plutôt que d'utiliser la voie réglementaire, il a été autorisé à légiférer par voie d'ordonnance par une loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005, qui a tracé les principaux axes de la réforme et qui curieusement n'a pas permis l'examen de la réforme du cautionnement ni celle de la fiducie, confié à un autre groupe de travail.

C'est ainsi que le 24 mars 2006 a été publiée au journal officiel l'ordonnance n° 2006 – 346 du 23 mars 2006, relative aux sûretés.

L'une des innovations remarquables de cette réforme est la création d'un Livre IV nouveau du Code Civil intitulé « DES SÛRETES ».

Ce livre IV forme un corps de 205 articles, des articles 2284 à 2488.

Nous y retrouvons non seulement les parties du droit des sûretés réformées par l'ordonnance, mais aussi celles qui ne le sont pas et notamment toutes les dispositions relatives au cautionnement qui ont une nouvelle dénomination.

Il conviendra donc d'utiliser abondamment les tables des concordances dans les prochaines années.

D'autres innovations de l'ordonnance du 23 mars 2006 se retrouvent dans d'autres Codes, notamment dans le Code de Commerce pour le gage sur stock, dans le Code de la Consommation pour le prêt viager hypothécaire.

Afin de respecter le plan proposé par le nouveau livre IV du Code Civil, seront examinées respectivement les sûretés personnelles et les sûretés réelles.

Mais préalablement sont examinées les dispositions générales.

I – LES DISPOSITIONS GENERALES :

Elles se trouvent régies par les articles 2284 à 2287 du Code Civil et reprennent en totalité les principes du droit de gage général des créanciers.

Est rappelé le principe selon lequel, les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers et que le prix est distribué entre eux par contribution à moins qu'il n'y ait entre eux des causes légitimes de préférence.

La seule innovation majeure dans ces dispositions générales réside dans la rédaction de l'article 2286 du Code Civil qui consacre, en y donnant valeur de principe, le droit de réponse.

Enfin, ces dispositions générales posent le principe de l'existence de tempérament avec l'application des règles prévues en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, ou en cas d'ouverture d'une procédure de traitement des situations de surendettement des particuliers.

Celle précision est regrettable car la réforme des sûretés et des procédures collectives a été menée en parallèle sans véritable concertation, ce qui vide parfois de sa substance certaines sûretés, je pensais principalement à la garantie autonome et à son traitement dans les procédures collectives (article L 611 – 10 et L 622 – 18, et L 626 – 11 du Code de Commerce).

II- LES SÛRETES PERSONNELLES (article 2287 – 1 à 2322) :

Ce serait mentir que d'affirmer que les innovations majeures de l'ordonnance du 23 mars 2006 apparaissent principalement en matière de sûretés réelles, notamment en raison du refus de l'autorisation de réformer par voie d'ordonnance en ce qui concerne le cautionnement.

En effet, cette matière méritait également une sérieuse refonte.

Décider de ne pas autoriser la réforme par ce biais est difficilement explicable, alors que la réforme touche au crédit hypothécaire et à la fin de la prohibition du pacte commissoire, tout aussi important que le régime du cautionnement.

Ainsi, les dispositions relatives au cautionnement ont donc seulement étaient transposées aux articles 2288 à 2320 du Code Civil.

La réforme ajoute à cette sûreté personnelle deux autres sûretés d'origine prétorienne, la garantie autonome (article 2321) et la lettre d'intention (article 2322).

Indirectement, la réforme touche le cautionnement par la création d'un nouvel alinéa à l'article 1422 du Code Civil, auquel il est ajouté « ils ne peuvent non plus, l'un sans l'autre, affecter l'un de ces biens à la garantie de la dette d'un tiers ».

En effet, l'emploi d'un vocabulaire impropre avait permis la création, en pratique, du cautionnement réel.

Récemment, la chambre mixte de la Cour de cassation, dans un arrêt fort remarqué du 2 décembre 2005 (n° 03 – 18.210 ; JCP G2005 II, 1183 ; D. 2006 p. 722) avait donné son exacte qualification à ce vocabulaire impropre en le qualifiant de sûreté réelle et en excluant les dispositions protectrices de l'article 1415.

Un nantissement avait été souscrit pour garantir la dette d'un tiers, par un seul des époux mariés sous le régime de la communauté.

Se prévalant des dispositions de l'article 1415 et 1422, le conjoint opposait que, dans la mesure où il n'avait pas donné son consentement à cette engagement, celui – ci ne portait que sur les biens propres et les revenus de l'époux.

La Cour de Cassation a rejeté cette argumentation, les dispositions de l'article 1415 ne s'appliquant qu'au cautionnement et au emprunt et le cautionnement réel n'était pas une sûreté personnelle.

Désormais les nouvelles dispositions de l'article 1422 règlent la difficulté et nous ne devrions plus utiliser ce terme impropre de cautionnement réel.

*

* *

Nouvelle sûreté personnelle consacrée dans le Code Civil, la garantie autonome.

Elle est définie à l'article 2321 :

« la garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en

« considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme

« soit à première demande, soit suivant des modalités convenues ».

Le texte rappelle également que la garantie autonome ne se prête pas au jeu de l'opposition des exceptions et que le garant est uniquement déchargé en cas de fraude, abus ou collision frauduleuse.

Enfin, il est précisé que la sûreté ne suit pas l'obligation garantie en quelques mains qu'elle puisse passer.

Quelques particularités toutefois qui viennent réduire l'importance de la garantie autonome, notamment par le biais des dispositions de la Loi de sauvegarde qui assimile le garant autonome à une caution.

Ainsi, les personnes ayant consenti une garantie autonome peuvent, de même qu'une caution, se prévaloir des dispositions d'un accord de conciliation homologué (L 611 – 10 du Code de Commerce).

De la même façon, le jugement d'ouverture d'une procédure de sauvegarde suspend, jusqu'au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation, toute action contre les personnes physiques, ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome (L 622 -18 alinéa 2 du Code de Commerce).

Enfin, les personnes physiques ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome peuvent se prévaloir du jugement qui arrête le plan de sauvegarde (L 626 – 11 du Code de Commerce).

Ces mêmes personnes ne peuvent pourtant s'en prévaloir en cas de plan de redressement (L 631 – 20 du Code de Commerce).

Cette assimilation opérée par la Loi du 26 juillet 2005 de la garantie autonome au cautionnement traduit un mépris profond de la caractéristique essentielle de cette garantie qui est l'indépendance vis-à-vis de l'obligation garantie.

Par ailleurs, il est également important de préciser que les garanties autonomes sont exclues en matière de droit de la consommation, puisque le nouvel article L 313 – 10 – 1 du Code de la Consommation précise que cette garantie autonome ne peut être souscrite à l'occasion d'un crédit à la consommation ou d'un crédit immobilier.

Elle est également exclue en matière de baux d'habitation puisqu'un nouvel article 22 – 1 – 1 est inséré dans la Loi du 6 juillet 1989 précisant :

« La garantie autonome prévue à l'article 2321 du Code Civil ne peut être souscrite

« qu'en lieu et place du dépôt de garantie prévu à l'article 22 et que dans la limite

« du montant résultant des dispositions du premier alinéa de cet article ».

*

* *

Autre sûreté personnelle nouvelle, du moins dans le Code Civil, la lettre d'intention créée par l'article 2322 :

« La lettre d'intention est l'engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le

« soutien apporté à un débiteur dans l'exécution de son obligation envers son

« créancier ».

Cette définition n'appelle pas de commentaire particulier, mais son insertion dans le code civil sous un chapitre « DISPOSITIONS RELATIVES AUX SÛRETES PERSONNELLES », risque de lui faire perdre une grande partie de son efficacité.

En effet, en matière commerciale et dans le droit des affaires, la lettre d'intention revêt des formes très diverses dans les groupes de société.

La jurisprudence l'a analysé selon ces termes en des degrés différents allant jusqu'à une requalification du cautionnement ou en une simple lettre d'intention.

Or, s'il s'agit désormais d'une véritable garantie, comme semble le préciser le Code Civil, elle ne pourra, pour être valable qu'être autorisée préalablement par le Conseil d'Administration ou de Surveillance de la société émettrice.

S'il devait en être jugé ainsi cela ne manquerait pas de sonner le glas de la lettre d'intention (dans ce sens N. RONTCHEVSKY, D. 2006, n° 19, p.1303).

*

* *

III – LES SÛRETES REELLES :

Il s'agit du gage de meubles corporels, du gage portant sur un véhicule automobile, du nantissement de meubles incorporels, de la propriété à titre de garantie, des sûretés sur les immeubles, parmi lesquelles les privilèges immobiliers ou les privilèges généraux, l'antichrèse et les hypothèques.

1) Le gage de meubles corporels :

C'est l'un des apports majeurs de l'ordonnance du 23 mars 2006 qui bouleverse les principes généraux du droit des sûretés en la matière.

En effet, désormais, le gage des meubles corporels, comme le nantissement des meubles incorporels ne sont plus des contrats réels, mais des contrats solennels (écrits).

Par conséquent, l'un des principes majeurs, la dépossession, lorsqu'elle est possible, n'est qu'une formalité d'opposabilité.

Elle peut dès lors être remplacée par une publicité sur un registre spécial.

Cette innovation permet la généralisation du gage sans dépossession, du gage de choses futures, du gage d'un ensemble de choses dont les composants peuvent être modifiés (stock).

Autre innovation, l'adoption d'une nouvelle terminologie, puisque aujourd'hui le terme de nantissement sera réservé aux garanties portant sur les biens incorporels, alors que le terme de gage désignera exclusivement une sûreté portant sur des meubles corporels.

L'abandon du caractère réel du gage résulte de la nouvelle définition de cette garantie énoncée à l'article 2333 du Code Civil :

« Le gage est une convention par laquelle le constituant accorde à un créancier

« le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers, sur un bien

« mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs ».

Coexiste donc désormais des gages avec et sans dépossession.

a) Les gages avec dépossession :

L'ancien gage, de par con caractère réel se formait uniquement par la remise de la chose.

Innovation majeure de la réforme, le gage avec dépossession perd son caractère réel avec l'exigence d'un écrit qui devient essentiel (article 2336 du Code Civil).

Cette évolution permet au gage d'avoir pour assiette un ou plusieurs biens mobiliers présents ou futurs.

Sans entrer dans le détail du gage, il est important d'apporter certaines précisions notamment en rappelant que le gage de la chose d'autrui est nul (article 2335 du Code Civil) et que le gage avec dépossession, en ce qui concerne l'opposabilité, n'est opposable au tiers que par la dépossession et lorsqu'il est sans dépossession, il deviendra opposable au tiers par la publicité.

Autre innovation majeure de la réforme quant aux effets du gage et à la mise en œuvre de la garantie.

Le droit d'attribution reste une prérogative traditionnelle du créancier gagiste.

C'est l'ancienne attribution judiciaire du gage de l'article 2078 du Code Civil qui est aujourd'hui reprise.

Toutefois elle est complétée par une autre possibilité, la dérogation à la prohibition du pacte commissoire prévue par le nouvel article 2347.

Si le créancier peut toujours faire ordonner en justice que le bien lui demeurera en paiement, le cas échéant à dire d'expert, jusqu'à la réforme, le droit du gage était dominé par la prohibition du pacte commissoire.

Il s'agissait d'interdire aux parties d'autoriser le gagiste à se faire attribuer le bien sans l'intervention du Juge.

L'article 2348 met fin à cette prohibition puisque désormais :

« Il peut être convenu, lors de la constitution du gage ou postérieurement, qu'à

« défaut d'exécution de l'obligation garantie, le créancier deviendra propriétaire

« du bien gagé.

« La valeur du bien est déterminée au jour du transfert par un expert désigné à

« l'amiable ou judiciairement, à défaut de cotation officielle du bien sur un marché

« organisé au sens du Code Monétaire et Financier. Toute cote contraire est

« réputée non écrite ».

Enfin pour le gage avec dépossession, il convient également de rappeler qu'il bénéficie du droit de rétention posé comme principe par l'article 2286 du Code Civil.

Il faut faire également référence à certains gages sans dépossession spéciaux tel que le gage commercial, dont le régime est précisé par les articles L 521 – 1 et suivants du Code de Commerce.

Il est également important de faire référence aux gages automobiles, modernisés par la réforme et étendus désormais à tous les créanciers (article 2351 à 2353).

Les modalités d'application de ce gage automobile seront toutefois complétées par un décret en conseil d'état et le gage automobile suit un régime particulier en ce qui concerne les dispositions transitoires, il n'est pas d'application immédiate et devra entrer en vigueur au plus tard, le 1ier juillet 2008, pour permettre aux Préfectures d'acquérir les instruments nécessaires à sa mise en œuvre.

b) Le gage sans dépossession :

Celui –ci a le même champ d'application que le gage avec dépossession.

Il peut porter sur des biens meubles présents et futurs et sur des choses tangibles.

Toutefois, puisqu'il est sans dépossession, pour être opposable, il doit être publié par une inscription sur un registre spécial, dont les modalités seront réglées par décret.

C'est le remplacement de la dépossession par une publicité.

Le texte règle également les conflits entre créancier gagiste avec et sans dépossession, laissant la préférence au créancier du gage sans dépossession si celui – ci a publié sa garantie.

La seule contre partie est que ce gage sans dépossession ne confère pas de droit de rétention.

Sinon, il bénéficie des mêmes avantages que le gage avec dépossession, notamment quant à la réalisation, avec la possibilité d'attribution judiciaire et du pacte commissoire.

Fort curieusement, l'ordonnance du 23 mars 2006 introduit un gage particulier, le gage sous stock, sans dépossession, fixé aux articles L 527 – 1 à L 527 – 11 du Code de Commerce.

Ce gage fait désormais double emploi avec le gage du droit commun et au surplus il n'est réservé qu'aux établissements de crédit pour un crédit consenti à une personne morale de droit privé ou à une personne physique dans l'exercice de son activité professionnelle.

Par ailleurs, il ne bénéficie pas des mêmes avantages, puisqu'il ne peut pas faire l'objet d'un pacte commissoire (L 527 – 2 ).

3) Nantissement de meubles incorporels (2355 à 2366 du Code Civil) :

L'ordonnance du 23 mars 2006 distingue le nantissement de créance et le nantissement d'autres biens incorporels.

Pour les biens incorporels autre que les créances, il faut faire application des règles qui viennent d'être exposées pour le gage des meubles corporels.

En revanche, le nantissement de créance obéit à des règles propres.

Parmi elles, on peut noter une particularité nouvelle, là ou auparavant il fallait une signification par huissier de justice pour que le nantissement soit opposable au débiteur, de la ou des créances, désormais, il suffit que, soit ce débiteur intervienne à l'acte, soit qu'il reçoive notification du nantissement (article 2362).

De la même façon, en ce qui concerne le nantissement de créance, l'article 2365 permet non seulement l'attribution judiciaire mais également la possibilité du pacte commissoire.

4) La réserve de propriété (article 2367 à 2372) :

Pour la première fois dans notre droit positif, la réserve de propriété vient d'être qualifié de sûreté par un texte.

Ainsi, les articles 2367 à 2372 pose un régime général de la réserve de propriété mobilière.

Pour le reste, il n'y a pas d'innovation et les articles du Code décrivent une clause de réserve de propriété sur bien immobilier telle que nous la connaissions déjà.

Je rappelle à toutes fins la définition donnée par l'article 2367 :

« La clause de réserve de propriété est une clause qui suspend l'effet

« translatif d'un contrat jusqu'au complet paiement de l'obligation qui

« en constitue la contre partie ».

5) L'Antichrèse (article 2387 à 2392)

L'antichrèse est l'affectation d'un immeuble en garantie d'une obligation ; elle emporte dépossession de celui qui la constitue.

Comme pour la clause de réserve de propriété, c'est une reprise du droit positif.

La nouveauté résulte simplement dans une application de la pratique, c'est la possibilité pour le créancier de donner l'immeuble à bail soit au débiteur lui-même, soit à un tiers sans que ses droits soient remis en cause (article 2390 du Code Civil).

En ce qui concerne sa constitution, c'est une sûreté conventionnelle qui implique l'établissement d'un acte notarié et qui doit être publié à la conservation des hypothèques à peine d'inopposabilité aux tiers.

Comme pour le gage de meubles corporels ou le nantissement de meubles incorporels, dans son exécution, le créancier peut demander l'attribution judiciaire du bien ou son attribution conventionnelle.

Toutefois, l'application du pacte commissoire, c'est-à-dire l'attribution conventionnelle n'est pas possible si l'immeuble constitue la résidence principale du débiteur, dans cette hypothèse seule la vente sur saisie immobilière sera applicable et l'attribution judiciaire ou la clause compromissoire ne seront pas permises.

Par ailleurs, l'immeuble devra être obligatoirement expertisé, soit amiablement soit judiciairement au jour de son attribution.

Enfin, le pacte commissoire ne pourra être ni conclu, ni réalisé pendant les phases de sauvegarde ou de redressement du constituant (article L 622 – 7 et L 631 – 14 du Code de Commerce).

6) Le régime des hypothèques :

Avant d'envisager les produits phares de l'ordonnance du 23 mars 2006, que constituent l'hypothèque rechargeable et le prêt viager hypothécaire, il est important de souligner les innovations apportées par la réforme au régime de l'hypothèque.

Un regret toutefois.

Le groupe GRIMALDI, dans son rapport, avait souhaité l'abolition des privilèges.

En réalité, il s'agissait de simplifier et d'unifier le droit hypothécaire en faisant de l'hypothèque la seule sûreté spéciale immobilière connue du vocabulaire juridique et du principe que toute hypothèque (légale, judiciaire ou conventionnelle) ne prend rang que du jour de son inscription.

Ce projet ambitieux n'a finalement pas été retenu, ce qui amoindri la valeur de l'hypothèque compte tenu du caractère toujours occulte de certains privilèges.

Néanmoins, la réforme a le mérite de moderniser cette garantie.

L'article 2393 donne la définition de l'hypothèque :

« L'hypothèque est un droit réel sur les immeubles affectés à l'acquittement d'une

« obligation.

« Elle est, de sa nature, indivisible et subsiste en entier sur tous les immeubles

« affectés, sur chacun et sur chaque portion de ces immeubles.

« Elle les suit dans quelques mains qu'ils passent ».

On distingue toujours trois types d'hypothèque, l'hypothèque légale, judiciaire ou conventionnelle, mais le régime apporte quelques nouveautés.

En effet, désormais, l'hypothèque conventionnelle pourra être consentie pour sûreté d'une ou de plusieurs créances, présentes certes mais aussi future, à condition pour ces dernières d'être déterminables.

De surcroît, la cause de la créance garantie devra toujours être indiquée au stade de l'acte constitutif lui-même et par seulement à celui ultérieur du bordereau d'inscription (article 2421).

Si a été conservée la prohibition de l'hypothèque d'immeuble futur, trois exceptions importantes à cette prohibition ont été codifiées, en un unique article 2420.

Autre élément important, le régime complexe de l'hypothèque de l'immeuble indivis a été clarifié par l'article 2414 du Code Civil.

Il y est confirmé que l'hypothèque échappe à l'aléa du partage lorsqu'elle est consentie par tous les indivisaires ;

Ensuite, a été reprises la distinction entre l'hypothèque de la seule quote part indivise, d'une part, et celle, conditionnelle, de l'immeuble tout entier, d'autre part.

Dans les deux cas, le sort de l'hypothèque restera certes tributaire de l'effet déclaratif du partage.

Toutefois, le droit positif est modifié sur un point, puisque désormais, l'hypothèque d'une cote part indivise conservera son effet dans toute la mesure de l'allotissement du constituant sans plus être limitée à sa seule quote part.

Ont également été consacrés à l'article 2424, deux modes de transmission à titre principal de l'hypothèque que le code civil ne mentionnait pas :

- la subrogation à l'hypothèque, par laquelle le créancier cède son hypothèque, mais conserve sa créance ;

- et la cession d'antériorité, par laquelle il cède son rang d'inscription à un créancier de rang ultérieur, dont il prend la place.

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Autre innovation concernant l'hypothèque garantissant une créance à durée indéterminée de dette future.

Une telle hypothèque pourra être résiliée à tout moment par le constituant, sauf à respecter un préavis de trois mois et une fois résiliée, elle ne demeurera que pour la garantie des créances nées antérieurement (article 2423, alinéa 3).

Par ailleurs, pour tenir compte de ces modifications, la durée de l'hypothèque a été portée de 35 à 50 années.

Concernant la durée des inscriptions, l'article 2434 permet désormais de prendre des inscriptions pour une durée expirant une année au-delà de la date d'exigibilité de la dernière créance.

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Toujours dans le régime général de l'hypothèque, les modes de réalisation sont assouplis.

Certes, la clause de voie paré reste prohibée.

Ainsi, le créancier qui poursuit la réalisation du bien hypothéqué devra se conformer aux règles de la saisie immobilière et le créancier ne pourra pas être autorisé à vendre amiablement le bien.

En revanche, l'innovation la plus emblématique de la réforme du droit hypothécaire, désormais, l'immeuble pourra être attribué judiciairement ou conventionnellement.

Ce nouveau « droit » est régi par les dispositions des articles 2458 et 2459 du Code Civil.

L'article 2458 dispose :

« à moins qu'il ne poursuive la vente du bien hypothéqué, selon les modalités

« prévues par les lois sur les procédures civiles d'exécution, auxquelles la

« la convention d'hypothèque ne peut déroger, le créancier hypothécaire

« impayé peut demander en justice que l'immeuble lui demeure en paiement. »

Le texte ajoute que cette faculté n'est pas offerte au créancier hypothécaire impayé si l'immeuble constitue la résidence principale du débiteur.

Ainsi, le créancier hypothécaire impayé n'est plus tenu de s'engager dans une procédure de saisie, si il souhaite réaliser ses droits.

Il peut demander en justice que l'immeuble qui forme l'objet de sa sûreté lui demeure en paiement.

Si la faculté d'attribution judiciaire du bien en pleine propriété se comprend parfaitement en matière mobilière, elle permet une réalisation rapide de la sûreté et ne se heurte qu'à des difficultés de caractère technique.

Elle est en revanche beaucoup plus difficile à admettre en matière immobilière, compte tenu des difficultés d'évaluation d'un immeuble et des aspects sociaux psychologiques attachés à ce dernier.

De surcroît, on peut craindre que les dispositions ne favorisent la revente (par les créanciers institutionnels) de biens immobiliers sur des marchés parallèles.

L'immeuble n'est en effet pas un bien comme un autre et on a du mal à admettre que dans un pays où la propriété foncière est fortement enracinée dans les mœurs, que les créanciers puissent désormais s'attribuer les biens de leurs débiteurs ou devenir propriétaire à leur place.

En outre, les arguments tirés de la rapidité de la procédure d'attribution de son faible coût par rapport à ce que l'on pourrait observer dans une procédure de saisie immobilière ne sont pas recevables.

Tout d'abord parce que la procédure de saisie immobilière n'est pas aussi longue que certains le disent.

Ensuite, parce que le recours à un expert engendre nécessairement des frais qui ne seront pas forcément plus réduits que ceux qui sont inhérents à toute procédure de saisie.

En conclusions, j'estime que la procédure d'attribution judiciaire est beaucoup moins protectrice que la procédure de saisie immobilière.

Mais au-delà de l'attribution judiciaire du gage, le texte de l'article 2459 prévoit également l'attribution conventionnelle (pacte commissoire).

Le texte prévoit en effet que :

« Il peut être convenu dans la convention d'hypothèque, que le créancier deviendra

« propriétaire de l'immeuble hypothéqué ».

*

* *

Dans les deux cas, c'est l'article 2460 qui précise que l'immeuble devrait être estimé par expert désigné à l'amiable ou judiciairement.

Le texte ajoute que si la valeur excède le montant de la dette garantie, le créancier devra au débiteur une somme égale à la différence et s'il existe d'autre créancier hypothécaire, il devra la consigner.

En matière hypothécaire, l'attribution judiciaire des biens ou le pacte commissoire est critiquable.

L'immeuble est en effet un bien à part, notamment dans un pays ou la propriété foncière est fortement enracinée dans les mœurs.

Admettre que les créanciers puissent s'attribuer les biens immobiliers de leur débiteur et devienne propriétaire à leur place reste choquant.

Les arguments tirés de la modernisation au regard de la prétendue lenteur de la procédure de saisie immobilière et de son coût ne résistent pas à un examen sérieux.

En ce qui concerne le coût, la référence systématique à un expert engendrera nécessairement des frais qui ne seront pas forcément plus réduits que ceux inhérents à toutes procédure de saisie immobilière.

Même réflexion en ce qui concerne la lenteur, car en cas de contentieux quant à la valeur déterminée par l'expert, il est fort à penser que la procédure risque de durer beaucoup plus longtemps qu'une simple procédure de saisie immobilière de droit commun.

Par ailleurs, ce texte crée des incohérences puisque la validité du pacte commissoire n'est pas admise en matière de gage sur stock ni en matière de nantissement de fonds de commerce.

Outre les modalités de réalisation, d'autres innovations sont à noter en matière hypothécaire et notamment l'allègement des formalités de mainlevée puisque l'article 2441 alinéa 3 précise que désormais lorsque la radiation porte sur l'inscription d'une hypothèque conventionnelle, elle pourra être requise par le dépôt au bureau des hypothèques d'une copie authentique de l'acte notarié, certifiant que le créancier a, à la demande du débiteur, donné son accord à cette radiation.

Est également consacrée la pratique de la purge amiable des hypothèques qui se trouve aujourd'hui codifiée à l'article 2475 du Code Civil.

Enfin, pour permettre l'essor du crédit hypothécaire, il a été décidé d'une réduction du coût des hypothèques.

C'est dans ce sens que sont parus actuellement à ce jour deux décrets, le décret numéro 2006 – 558 du 16 mai 2006, réduisant le tarif des notaires et le décret numéro 2006 – 729 du 22 juin 2006, réduisant le salaire du conservateur des hypothèques.

On attendait également un geste de la part du Trésor Public, avec une réduction de la taxe sur la publicité foncière, toujours attendue à ce jour.

Telles sont les principales innovations en ce qui concerne le régime des hypothèques.

Mais ce qui a fait l'évènement et la médiatisation, sont les deux nouveaux venus que constituent l'hypothèque rechargeable et l'hypothèque inversée ou le prêt viager hypothécaire.

7- L'hypothèque rechargeable

Notre actuel ministre de l'intérieur, alors ministre du budget, a semblé fortement impressionné par l'influence qu'ont pu jouer les crédits hypothécaires, non strictement immobiliers, dans le soutien de la croissance dans les pays anglo – saxons.

C'est en raison de cette admiration que l'inscription générale des finances et l'inspection générales des services judiciaires ont été chargées d'un rapport qui a été rendu publique en novembre 2004 (rapport d'enquête de l'inspection générale des finances et de l'inspections générales des services judiciaires sur l'hypothèque et le crédit hypothécaire).

C'est pourquoi Bercy, a invité le groupe GRIMALDI, qui se penchait alors sur le berceau de la réforme des sûretés à prendre en considération ce rapport et en invitant à travailler sur l'hypothèque rechargeable.

L'objectif de Bercy, plus que du législateur était d'introduire dans notre droit cette variété d'hypothèque pour stimuler le crédit hypothécaire et le crédit à la consommation.

L'idée était de permettre qu'une même hypothèque puisse garantir des crédits successifs.

Cette idée a été reprise dans l'ordonnance du 23 mars 2006 et bien que le terme rechargeable ne figure pas dans le Code Civil, est connu sous le nom d'hypothèque rechargeable dont le principe est posé par l'article 2422 du Code Civil qui dispose :

« L'hypothèque peut être ultérieurement affectée à la garantie de créance autre

« que celle mentionnée par l'acte constitutif pourvu que celui – ci le prévoit

« expressément.

« Le constituant peut alors offrir en garantie, dans la limite de la somme prévue

« dans l'acte constitutif et mentionné à l'article 2423, non seulement au créancier

« originaire mais aussi à un nouveau créancier encore que le premier n'ait pas

« été payé.

« La convention de rechargement qu'il passe, soit avec le créancier originaire,

« soit avec le nouveau créancier, revêt la forme notarié.

« Elle est publiée, sous la forme prévue à l'article 2430, à peine d'inopposabilité

« au tiers.

« Sa publication détermine, entre eux, le rang des créanciers inscrits sur

« l'hypothèque rechargeable.

« Les dispositions du présent article sont d'ordre publique et toutes clauses

« contraires à celles-ci est réputée non écrite ».

Cette hypothèque se distingue de l'hypothèque consentie pour sûreté de créance future édictée par l'article 2427 du Code Civil.

En effet, dans ce cas de figure, les créances futures doivent être impérativement déterminables.

Ainsi, l'hypothèque consentie en garantie de créance future conforte des créances au moins déterminables.

Ce n'est pas le cas de l'hypothèque rechargeable qui elle a vocation à garantir des créances dont l'acte ne dit rien, des créances qui sont encore inconnues, indéterminables.

En ce sens, l'hypothèque rechargeable est une variante de l'hypothèque conventionnelle.

Elle bénéficie ainsi de toutes les innovations apportées par la réforme au régime général de l'hypothèque.

C'est le cas de l'allongement de la durée maximale de l'inscription à 50 ans (article 2434), de la simplification de la mainlevée (article 2441), du renforcement de l'efficacité des modes de réalisation (article 2458 pour l'attribution judiciaire et 2459 pour le pacte commissoire, mais également en ce qui concerne la purge amiable article 2475).

Mais quel est son domaine ?

L'hypothèque rechargeable est permise à tous.

Elle l'est notamment au consommateur et c'était l'objectif recherché puisqu'elle était destinée à permettre le développement du crédit à la consommation.

Toutefois, nous le verrons, lorsqu'elle garantie un crédit relevant du crédit à la consommation ou du crédit immobilier, sa constitution sera encadrée par un formalisme informatif pénalement sanctionné.

Ce sont les nouveaux articles L 313 – 14 – 1 et L 313 – 14 – 2 du Code de la Consommation.

Elle est strictement interdite en matière de crédit revolving ou crédit renouvelable.

Quelle est sa nature ?

Comme cela a été précisé, c'est une hypothèque conventionnelle.

Cela exclu les privilèges spéciaux que sont le privilège du vendeur et le privilège du prêteur de deniers.

Bien sur, toute hypothèque conventionnelle n'est pas rechargeable puisque l'article 2422 précise que l'acte constitutif de la convention d'hypothèque doit prévoir expressément la possibilité pour le débiteur d'offrir l'hypothèque en garantie d'autre créance que celles résultant de l'acte initial.

Pour permettre de type d'hypothèque, cela remet en cause le principe de spécialité du droit commun hypothécaire quant aux créances garanties.

Comme pour tout hypothèque conventionnelle, l'hypothèque rechargeable doit être constituée en garantie d'une créance.

Une hypothèque doit être prise dans la limite d'une somme prévue dans l'acte constitutif dont le montant est arrêté par le constituant avec l'accord du créancier initial.

Pour rester dans l'esprit du texte, cela signifie que le montant peut être supérieur à celui de la créance initiale garantie.

A titre d'exemple, dans le droit ancien, l'hypothèque prise pour garantir un crédit en capital de 200 000 euros, pouvait être prise à hauteur de 200 000 euros, outre les accessoires.

Désormais, l'hypothèque conventionnelle rechargeable pourra prévoir, dès l'origine, qu'elle garantit non seulement le crédit à hauteur de 200 000 euros, mais également une assiette supérieure de 100 000 euros.

Ainsi, l'hypothèque sera prise à hauteur de 300 000 euros.

Elle garantit un crédit de 200 000 euros et une éventuelle recharge qui sera utilisée ultérieurement pour 100 000 euros.

Le seul inconvénient de cette pratique reste le coût de l'hypothèque, puisqu'il est calculé sur le montant de la créance garantie et que dans un premier cas il sera calcul sur

200 000 euros, alors que dans l'autre il sera calculé sur 300 000 euros.

Ainsi, en pratique, il conviendra que le bordereau d'inscription d'hypothèque mentionne deux sommes :

- non seulement le montant de la créance, mais aussi le montant de la garantie hypothécaire.

Pour permettre la mise en œuvre pratique de cette garantie nouvelle, l'article 2334 du Code Civil porte désormais la durée maximale de l'hypothèque à 50 années.

Bien sûr, le débiteur a la faculté de renoncer à tout moment à la possibilité de recharger l'hypothèque et de la résilier (article 2423), à condition dans ce cas pour lui de respecter un préavis de trois mois.

Bien sûr, la renonciation ou résiliation ne s'appliqueront que pour l'avenir, c'est la fameuse distinction entre l'obligation de couverture et l'obligation de garantie.

Comment fonctionne – t – elle ?

Lorsque l'acte constitutif d'hypothèque a prévu la possibilité de recharge, la convention de recharge doit être faite par acte notarié et publiée.

Afin d'éviter que l'emprunteur soit pieds et points liés avec son créancier d'origine, elle peut être passée avec le même créancier mais également avec un créancier différent.

Cette convention de recharge faite par acte notarié, doit être publiée en marge de l'inscription d'origine, ce qui réduit le coût.

Cette publicité est requise à peine d'inopposabilité.

Quel est sont rang ?

Le principe est que le nouveau créancier à qui l'hypothèque rechargeable est donnée en garantie, bénéficie du rang de cette hypothèque, tel qu'il résulte de l'inscription initiale.

Par exemple, si l'hypothèque est inscrite en premier rang, le créancier bénéficiaire du rechargement va participer de ce premier rang pour sa créance, primant ainsi un créancier inscrit antérieurement en deuxième rang.

Le texte permet également d'organiser le classement entre plusieurs créanciers inscrits sur l'hypothèque rechargeable.

C'est l'article 2422, alinéa 4 du Code Civil qui donne la réponse :

« la publication de la convention de rechargement détermine entre eux le rang

« des créanciers inscrits sur l'hypothèque rechargeable. »

Ce système préserve ainsi les droits du créancier d'origine, celui au profit duquel l'hypothèque a été constituée et qui reste prioritaire tant que sa créance n'a pas été payée en intégralité.

Un aménagement a toutefois été prévu pour permettre le maintien de l'efficacité de l'hypothèque conservatoire.

Ainsi le créancier qui a inscrit une hypothèque conservatoire sur un immeuble déjà grevé d'une hypothèque rechargeable prend le pas sur les créanciers qui publieraient ultérieurement une convention de recharge.

Ainsi, au regard d'une hypothèque conservatoire, une convention de recharge prend donc rang à la date de sa publication (article 2425 alinéa 5).

Ainsi, l'efficacité de l'hypothèque conservatoire est préservée.

Comment s'éteint-elle ?

Elle présente une double particularité.

Tout d'abord elle ne s'éteint pas par l'extinction de la première créance (article 2488 alinéa 1 – 1ier in fine) : elle survit à celle – ci et reste disponible entre les mains du constituant qui peut l'offrir en garantie à de nouveaux créanciers.

D'autre part, elle est sujette à renonciation de la part du constituant qui est libre d'en débarrasser son immeuble sans préjudicier naturellement aux créanciers inscrits.

Il est admis que les règles prévues pour la réalisation de l'hypothèque consentie en garantie de créance indéterminée (article 2423 alinéa 3) et notamment un préavis de trois mois, n'ont pas à être respectées.

Toutefois, cette renonciation se traduira au plan de la publicité foncière, par une mention en marge.

Les hypothèque conventionnelles prises antérieurement au 23 mars 2006 peuvent – elles être transformés en hypothèques rechargeables ?

La réponse est positive, pourvu qu'elle fasse l'objet d'un avenant dûment publié.

C'est ce que prévoit l'alinéa 1 de l'article 59 de l'ordonnance du 23 mars 2006.

Ainsi, c'est l'article 59 de l'ordonnance qui précise la possibilité de rendre rechargeable la dernière hypothèque inscrite antérieurement à la date de publication de l'ordonnance.

Il conviendra d'établir un avenant notarié prévoyant que l'hypothèque peut être affectée à la garantie d'autre créance, dans les conditions de l'article 2422 du Code Civil.

Cet avenant sera publié à la conservation des hypothèques sous forme de mention en marge.

Bien sûr, il ne pourra être conclu qu'entre le débiteur constituant et le créancier bénéficiaire de l'hypothèque à l'exclusion de tout autre créancier.

Quant au montant garanti, il ne pourra pas dépasser celui qui figure dans l'inscription d'hypothèque d'origine.

La seule modification portera sur la durée de l'inscription d'hypothèque qui pourra être prorogée dans la limite de 50 ans.

Bien sûr, pour ne pas affecter le rang des hypothèques, l'avenant sera inopposable aux créanciers ayant inscrit une hypothèque avant la publication de l'avenant.

En ce qui concerne les privilège de prêteur de deniers inscrits antérieurement à l'ordonnance, il a été admis dans un premier temps qu'ils ne pouvaient pas bénéficier des dispositions transitoires de l'article 59 qui ne les visait pas.

Cependant, le projet de loi ratifiant l'ordonnance du 23 mars 2006 prévoirait un régime transitoire permettant la transformation des privilèges en hypothèques rechargeables (article 54 du projet de Loi présenté au Sénat le 21 juin 2006).

Certaines personnes sont protégées :

En effet, les consommateurs, mais également les professionnels personnes physiques, bénéficient d'une protection particulière.

La première est organisée par le Code de la Consommation avec les nouveaux articles L 313 – 14 à L 313 – 14 – 2 dudit Code.

Elle s'applique aux hypothèques rechargeables destinées à garantir un crédit à la consommation régi par les dispositions des articles L 311 – 1 et suivants du Code de la Consommation et destinée à garantir un crédit immobilier régi par les articles L 312 – 1 et suivants du Code de la Consommation.

Elle s'applique également aux crédits consentis à des professionnels personnes physiques.

C'est l'article L 526 – 5 qui dispose :

« Les dispositions des articles L 313 – 14 à L 313 – 14 – 2 du Code de la Consommation

« son applicables aux opérations de prêt consenties à toute personne physique, immatriculée

« à un registre de publicité légale à caractère professionnel, à toute personne physique

« exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante, ainsi qu'au gérant associé

« unique d'une société à responsabilité limitée, et garanties par une hypothèque

« rechargeable inscrite sur l'immeuble où l'intéressé a fixé sa résidence principale. »

Ainsi, il a été estimé qu'il était utile de protéger ce type d'emprunteur prétendu vulnérable.

Quel est le contenu de la protection ?

Tout d'abord il est interdit de garantir un crédit revolving par une hypothèque rechargeable.

Ensuite, on doit remettre au consommateur ou au professionnel visés à l'article L 326 – 5 du Code de Commerce, un document supplémentaire concomitamment à l'offre préalable, c'est une situation hypothécaire.

Ce document comporte :

1. La mention de la durée de l'inscription hypothécaire ;

2. L'identification du bien immobilier, objet de la garantie, et sa valeur estimée à la date de la convention constitutive d'hypothèque ;

3. Le montant maximal garanti prévu par la convention constitutive d'hypothèque ;

4. Le montant de l'emprunt initial souscrit ;

5. Le cas échéant, le montant du ou des emprunts ultérieurement souscrits ;

6. Une évaluation par le prêteur du coût du rechargement de l'hypothèque garantissant le ou les nouveaux crédits ;

7. Une évaluation par le prêteur du coût total de l'hypothèque ;

8. La mention que, sans préjudice de l'application des articles L 311 – 30 et L 311 -32, s'il s'agit d'un crédit à la consommation ou les articles L 312 – 22 et L 312 – 23 s'il s'agit d'un crédit immobilier, la défaillance de l'emprunteur peut entraîner la vente du bien hypothéqué, selon les dispositions des articles 2464 et suivants du Code Civil ;

Ce document doit également préciser les diverses pénalités prévues par le Code de la Consommation en cas de non – respect.

A coté de l'hypothèque rechargeable, dont le principe se trouve inséré dans le Code Civil, avec des régimes particuliers figurant dans le Code de la Consommation et dans le Code du Commerce, a également été créé, uniquement dans le Code de la Consommation, le prêt viager hypothécaire (article L 314 – 1 à L 314 – 20 du Code de la Consommation.

7- Le prêt viager hypothécaire

Comme le précise le Professeur GRIMALDI, le prêt viager hypothécaire relève plus du droit des opérations de crédit que des sûretés.

C'est pourquoi, on le retrouve codifié dans un nouveau chapitre du Code de la Consommation.

Par ce prêt viager hypothécaire, il s'agit de permettre de garantir par une hypothèque, un prêt viager, c'est-à-dire remboursable en capital et payable en intérêt au décès de l'emprunteur.

Cela permettrait à des personnes âgées de tirer crédit de l'immeuble qui leur tient lieu d'habitation.

C'est l'article L 314 – 1 du Code de la Consommation qui donne sa définition :

« Le prêt viager hypothécaire est un contrat par lequel un établissement de crédit ou un

« établissement financier consent à une personne physique un prêt sous forme d'un

« capital ou de versements périodiques, garanti par une hypothèque constituée sur un

« bien immobilier de l'emprunteur à usage exclusif d'habitation et dont le remboursement

« - principal et intérêts – ne peut être exigé qu'au décès de l'emprunteur ou lors de

« l'aliénation ou du démembrement de la propriété de l'immeuble hypothéqué, s'ils

« surviennent avant le décès. »

Bien sûr, s'agissant d'un crédit destiné à des personnes vulnérables, le législateur a entouré la conclusion du prêt d'un formalisme très rigoureux.

Mais préalablement à ce formalisme il a interdit tout démarchage et a réglementé la publicité de l'opération, le tout agrémenté de sanctions sévères.

Pour les conditions de fond, elles sont posées par le texte, le prêteur doit être un établissement de crédit ou un établissement financier et l'emprunteur ne peut être qu'une personne physique.

Le prêt doit être exclusivement garanti par une hypothèque consentie sur un immeuble appartenant à l'emprunteur et affecté à l'usage d'habitation.

Cela n'exclut pas l'habitation par un tiers.

Quand aux modalités de remboursement, cela doit être un prêt in fine, le capital et les intérêts n'étant exigibles qu'à l'échéance du terme.

Le terme ne peut être que le décès de l'emprunteur ou dès avant ce décès, soit l'aliénation de l'immeuble (à titre onéreux : vente, échange, apport en société ; ou à titre gratuit : donation), soit le démembrement de sa propriété (ce qui équivaut à une aliénation partielle, pouvant s'épanouir en une aliénation complète : par exemple donation avec réserve d'usufruit).

Bien sur, ce prêt, comme le précise l'article L 314 – 2 ne peut être destiné à financer une activité professionnelle, il est conçu pour des consommateurs.

Quelles sont les conditions de forme ?

La conclusion du contrat est entourée d'un formalisme très rigoureux.

Elle doit être précédée d'une offre de prêt qui contient un certain nombre d'informations visées à l'article L 314 – 5.

Cette offre doit mentionner :

1. L'identité des parties et la date d'acceptation de l'offre ;

2. La désignation exacte du bien hypothéqué, conforme aux exigences de la publicité foncière ;

3. La valeur du bien hypothéqué estimée par un expert choisi par les parties et les frais afférents à l'expertise mise à la charge de l'emprunteur ;

4. La nature du prêt ;

5. Les modalités du prêt et, notamment, les dates et les conditions de mise à disposition des fonds ;

6. En cas de versement échelonné du capital, l'échéancier des versements périodiques distinguant la part du capital et celle des intérêts accumulés sur ces sommes durant la durée prévisionnelle du prêt et permettant à l'emprunteur de connaître le moment où il aura épuisé l'actif net de son logement ;

7. Lorsque le capital est versé en une seule fois, un état des intérêts accumulés sur ces sommes durant la durée prévisionnelle du prêt, permettant à l'emprunteur de connaître le moment où il aura épuisé l'actif net de son logement ;

8. A partir d'exemples représentatifs établis en fonction d'hypothèse relative, notamment, à la durée du prêt, le coût global du crédit, le TEG défini conformément à l'article L 313 – 1 ainsi que , s'il y a lieu, les modalités de l'indexation ;

9. La durée de validité de l'offre.

Pour être acceptée l'offre doit respecter un délai de préavis de 10 jours à peine de nullité du contrat (L 314 – 7).

Cette offre doit être maintenue pendant 30 jours et ne peut être acceptée plus ou moins 10 jours à compter de sa réception.

Le contrat de prêt doit être notarié (L 314 – 7).

Quels sont les effets du prêt viager hypothécaire :

Pendant toute la durée du prêt, l'emprunteur doit apporter tous les soins d'un bon père de famille et il doit conserver le bien hypothéqué.

La dette ne peut jamais excéder la valeur de l'immeuble appréciée lors de l'échéance du terme.

Si en définitive, le montant de la dette était inférieur à la valeur de l'immeuble, le surplus reviendra aux ayants droits du débiteur ou à ce dernier dans l'hypothèse d'une cession de l'immeuble hypothéqué.

Ce plafonnement de la dette suppose, pour sa mise en œuvre, une estimation de l'immeuble.

Si l'opération se dénoue par le décès de l'emprunteur, l'estimation sera convenue entre les héritiers et le prêteur ou se fera un dire d'expert.

Si l'opération se dénoue par la vente du bien, elle suivra la valeur retenue dans l'acte de cession, soit le prix de vente, soit la valeur déclarée au fisc en cas de donation.

Comment se dénoue l'opération ?

Il peut y avoir trois hypothèses, soit un remboursement anticipée, qui est toujours possible et l'emprunteur peut, à son initiative, mettre un terme au contrat de prêt qui lui a été consenti en remboursement la totalité des sommes déjà versées en principal et intérêts.

Le prêteur pourra exiger une indemnité qui pourra être corrigée par le Juge (article 1152) et qui sera fixée par décret en conseil d'état.

C'est le décret n° 2006-1540 du 6 décembre 2006, pris en application de l'article L. 314-10 du code de la consommation, qui fixe le montant minimum du remboursement partiel anticipé ainsi que le montant maximum de l'indemnité due par l'emprunteur en cas de remboursement anticipé partiel ou total du prêt viager hypothécaire.

En effet, l'article L. 314-10, alinéa 2 du code de la consommation prévoit que si l'emprunteur a opté pour un versement du capital en une seule fois, il peut, à son initiative, rembourser une partie des sommes versées. Toutefois, le prêteur peut refuser un remboursement partiel inférieur à un montant qui est fixé par le décret à 10 % du capital versé (C. consom., art. R. 314-1).

L'article L. 314-10, alinéa 3 du code de la consommation énonce qu'en cas de remboursement total ou partiel d'un prêt viager hypothécaire, le préteur peut exiger une indemnité. Le décret du 6 décembre 2006 fixe le montant maximum de cette indemnité selon les modalités suivantes :

Date de la demande de remboursement par anticipation Montant maximum de l'indemnité lorsque le capital est versé en une seule fois Montant maximum de l'indemnité lorsque le capital est versé périodiquement

De la 1re à la 4e année 4 mois d'intérêts sur le capital à rembourser au taux figurant dans le contrat 5/12 des versements dus au titre de la 1re année

De la 5e à la 9e année 2 mois d'intérêts sur le capital à rembourser au taux figurant dans le contrat 3/12 de la totalité des versements effectués la 1re année

À partir de la 10e année Un mois d'intérêts sur le capital à rembourser au taux figurant dans le contrat 2/12 de la totalité des versements effectués la 1re année

Le dénouement peut également s'achever par le décès de l'emprunteur.

Dans ce cas la succession pourra soit payer la dette de l'emprunteur, soit laisser l'immeuble au créancier dans les conditions de l'article L 314 – 13 du Code de la Consommation.

Ainsi, si les héritiers ne paient pas la dette, le créancier peut :

? soit poursuivre la vente sur saisie immobilière de l'immeuble, auquel cas la dette est plafonnée au prix de vente ;

? soit se voir attribuer la propriété de l'immeuble en vertu d'une décision judiciaire ou en vertu d'un pacte commissoire.

C'est là la seule exception de l'attribution judiciaire de l'immeuble ou du pacte commissoire sur la résidence principale.

Enfin troisième hypothèse, en cas d'aliénation de l'immeuble par l'emprunteur ou ses héritiers, le projet de cession est notifié au créancier hypothécaire.

Si le créancier conteste le prix de vente retenu, il est procédé à l'estimation du bien à dire d'expert.

Si la valeur de l'immeuble s'avère finalement inférieure à cette estimation, la créance du prêteur est alors plafonnée, soit au prix d'adjudication de l'immeuble, si le créancier hypothécaire fait procéder à la vente aux enchères, soit à la valeur d'expertise de l'immeuble si le créancier hypothécaire demande l'attribution judiciaire du bien.

CONCLUSIONS :

On retiendra de cette présentation générale que la réforme des sûretés évolue entre deux pôles :

- celui de la continuité par la consolidation d'acquis procédant d'une évolution jurisprudentielle bicentenaire ;

- celui du progrès par la modernisation de textes obsolètes à une époque où les droits eux-mêmes - et pas seulement les économies - sont mis en concurrence.

Pour conclure deux vœux auprès de la bonne fée des sûretés:

- le premier : que la ratification prochaine de l'ordonnance soit l'occasion de préciser que l'inopportun gage des stocks ne fait pas obstacle lui au gage de choses fongibles de droit commun du Code civil, paradoxalement plus avantageux ;

- le second vœu : que le Parlement soit saisi rapidement des pans de la réforme qui ont été laissés sur le chemin par l'habilitation partielle, et en particulier du cautionnement, afin que le Livre IV retrouve la cohérence qu'avait voulu lui donner le Groupe Grimaldi.

F. KIEFFER, le 14.12.2006

Par frederic.kieffer le 21/01/08
Dernier commentaire ajouté il y a 13 années 8 mois

Depuis 1938, c'est un décret-loi codifié dans l'Ancien Code de Procédure Civile qui régit la matière de la saisie immobilière (décret – loi du 17 juin 1938).

Cependant, les dispositions qui figurent dans l'Ancien Code de Procédure Civile, ont souvent été critiquées.

Une tentative de réforme est intervenue par un décret n° 67 – 167 du 1er mars 1967 qui n'a jamais vu le jour.

Ce dernier texte abrogeait les articles 673 à 719 du Code de Procédure Civile, mais aussi les articles 2205 à 2217 du Code Civil qui régissaient jusqu'à présent la matière de la saisie immobilière.

Le législateur a ensuite engagé une vaste réforme des voies d'exécution dont le premier volet fut la loi du 9 juillet 1991, portant réforme des procédures civiles d'exécution.

Son décret d'application est sorti le 31 juillet 1992.

Cependant, en matière de saisie immobilière, la loi du 9 juillet 1991 a rappelé dans son article 88 :

« en matière immobilière, les cas et conditions dans lesquelles le Tribunal de Grande Instance connaît à Juge unique de ce qui a trait à l'exécution forcée des jugements et autres actes restent déterminés par le Code de Procédure Civile ».

Par la suite de légers toilettages sont intervenus.

Ainsi, la Loi du 29 juillet 1998 a apporté de légères modifications et notamment la fin du régime spécial issu d'un décret de 1852 bénéficiant à certains organismes de crédit, tels le CREDIT FONCIER DE FRANCE, le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS ou le CREDIT AGRICOLE.

Quelques mois plus tôt, la Loi du 23 janvier 1998 avait permis l'intervention de la Commission de Surendettement au sein de la procédure pour selon l'état d'avancement solliciter un sursis aux poursuites ou une remise de l'adjudication.

Enfin, le décret du 11 janvier 2002 est, à ma connaissance, le dernier toilettage intervenu, imposant de nouvelles règles de publicité en la matière.

En dehors de ces légères modifications intervenues depuis 1998, la procédure de saisie immobilière n'avait pas été touchée depuis le décret – loi de 1938 et ces projets de réforme étaient annoncés tel un serpent de mer depuis de nombreuses années.

La profession s'est penchée très tôt sur les travaux du projet de réforme notamment dans les années 1984, 1985 après diverses propositions de réforme des procédures d'ordre.

Puis les travaux de toute la profession auxquels s'est jointe l'AAPPE en 1996 ont permis d'aboutir à un Livre Blanc déposé sur le bureau de la Chancellerie proposant une réforme de la saisie immobilière et de l'ordre.

Ensuite l'AAPPE seule en 2002 a présenté un projet simplifié de procédure de distribution de prix clarifiant celle-ci

Cependant, c'est dans la précipitation que la procédure de saisie immobilière allait être réformée sur la base d'une loi d'habilitation du 21 avril 2006.

En effet, cette loi d'habilitation permettait au gouvernement de légiférer par voie d'ordonnance, sans l'aide du Parlement sur certaines matières et notamment le droit des sûretés et la procédure de saisie immobilière.

Il est particulièrement choquant que sur des matières touchant au droit de propriété, le Parlement n'ait pas été amené à jouer son rôle.

La loi d'habilitation du 21 avril 2006, donnait comme objectif au Gouvernement de

« simplifier les procédures civiles d'exécution immobilières et les rapprocher des

« procédures civiles d'exécution mobilière, pour renforcer le contrôle du Juge et

« favoriser la vente amiable ».

Le premier volet de cette réforme est intervenu avec l'ordonnance du 21 avril 2006, réformant la saisie immobilière.

Dans son rapport le Président de la République,précise que cette ordonnance est destinée à :

« - instituer un socle commun de règles d'exécution ;

« - garantir l'équilibre entre les droits du débiteur et les intérêts de ses

créanciers en renforçant le rôle du Juge et en maintenant la représentation

« obligatoire par Avocat ;

« - responsabiliser le débiteur en l'autorisant à procéder à la vente amiable

« de son bien ;

« - sécuriser la procédure en imposant des garanties de paiement aux

« acquéreurs ;

« - simplifier et accélérer la procédure en limitant les contestations dilatoires

« et en anticipant la procédure de distribution du prix de vente ».

A la lumière de l'ordonnance du 21 avril 2006 et plus encore de son décret d'application du 27 juillet 2006, il est d'ores et déjà permis de penser que la pratique démontrera que ces objectifs risquent de ne pas être atteints.

En effet, nous examinerons le déroulement chronologique de la procédure par souci de simplicité, ce qui nous permettra de constater que cette dernière est encore moins lisible que la précédente, qu'elle sera souvent plus coûteuse et plus longue.

De surcroît, il est inutile de se voiler la face, elle sera concurrencée par d'autres techniques plus efficaces.

En effet, la récente réforme du droit des sûretés a non seulement modifié la dénomination de nombreux articles du Code Civil, mais également crée de « nouvelles » garanties comme la possibilité de demander l'attribution judiciaire du bien hypothéqué ainsi que la légalisation du pacte commissoire (sauf sur l'immeuble constituant la résidence principale du débiteur), ce qui était prohibé depuis la révolution car considéré comme une atteinte particulièrement rigoureuse au droit de propriété (article 2458 à 2460 du Code Civil).

Ainsi, dans le cadre du pacte commissoire, lors du crédit, et dans la convention d'hypothèque, il peut être convenu que le créancier deviendra propriétaire de l'immeuble hypothéqué, la valeur de l'immeuble sera estimé par expert désigné à l'amiable ou judiciairement.

Après cette présentation sommaire, il convient d'entrer dans le vif du sujet afin d'examiner la nouvelle procédure de saisie immobilière.

*

* *

Les textes régissant la matière retrouvent leur pleine efficacité dans le Code Civil.

L'ordonnance du 23 mars 2006 sur la réforme des sûretés a créé un Livre IV des sûretés sous lesquelles nous trouvons désormais les nouveaux articles 2284 à 2488 du Code Civil.

Le Livre III du Code Civil, sous le titre XIX, qui comportait jusqu'à présent les articles 2204 à 2218 sur « l'expropriation forcée et l'ordre entre les créanciers » s'intitulera désormais « De la saisie et de la distribution du prix de vente de l'immeuble » (articles 2190 à 2216 du Code Civil).

Bien que la distribution du prix soit incorporée à la procédure de saisie immobilière, par souci de simplicité, sera d'abord envisagée la saisie immobilière puis la distribution du prix.

I- LA SAISIE IMMOBILIERE :

C'est l'article 2190 du Code Civil qui donne la définition de la procédure de saisie immobilière.

Ce texte précise :

« La saisie immobilière tend à la vente forcée de l'immeuble du débiteur ou, « le cas échéant, du tiers détenteur en vue de la distribution de son prix ».

Comme par le passé, pour engager une procédure de saisie immobilière, le créancier doit détenir un titre exécutoire.

Jusqu'à présent, les dispositions des l'article 2215 du Code Civil et 551 de l'Ancien Code de Procédure Civile déterminaient les conditions de mise en œuvre de la procédure de saisie immobilière.

Désormais c'est l'article 2191 du Code Civil qui dispose :

« Tout créancier muni d'un titre exécutoire constatant une créance liquide

« et exigible peut procéder à une saisie immobilière dans les conditions

« fixées par le présent chapitre et par les dispositions qui ne lui sont pas

« contraires, de la Loi du 9 juillet 1991, portant réforme des procédures

« civiles d'exécution.

« Lorsque la poursuite est engagée en vertu d'une décision de justice

« exécutoire par provision, la vente forcée ne peut intervenir qu'après une

« décision définitive passée en force de chose jugée.

« Toutefois, pendant le délai de l'opposition, aucune poursuite ne peut être

« engagée en vertu d'un jugement rendu par défaut ».

Sur ce point, il n'y a que très peu de changement avec les dispositions de l'ancien article 2215 du Code Civil.

Il convient d'être en possession d'un titre exécutoire constitué par un jugement passé en force de chose jugée ou un arrêt d'appel, voir la copie exécutoire d'un acte notarié, ainsi que tous les titres exécutoires visés à l'article 3 de la Loi du 9 juillet 1991 qui précise :

« Seuls constituent des titres exécutoires :

1° Les décisions des juridictions de l'ordre judiciaire ou de l'ordre administratif ainsi que les transactions soumises au président du tribunal de grande instance lorsqu'elles ont force exécutoire ;

2° Les actes et les jugements étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarés exécutoires par une décision non susceptible d'un recours suspensif d'exécution ;

3° Les extraits de procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties ;

4° Les actes notariés revêtus de la formule exécutoire ;

5° Le titre délivré par l'huissier de justice en cas de non-paiement d'un chèque ;

6° Les titres délivrés par les personnes morales de droit public qualifiés comme tels par la loi, ou les décisions auxquelles la loi attache les effets d'un jugement ».

à l'exception des décisions purement provisoires qui permettront, comme autrefois pour l'ordonnance de référé, d'engager la procédure de saisie immobilière mais de ne pas recourir à la vente forcée.

Comme par le passé, la saisie porte sur tous les droits réels afférant aux immeubles y compris leurs accessoires réputés immeubles à la condition qu'ils soient cessibles.

Cette saisie s'étend aux fruits disponibles (article 2193 et 2194 du Code Civil).

Il faut toutefois que ces biens soient saisissables conformément aux dispositions de l'article 14 de la Loi du 9 juillet 1991 et qu'ils n'aient pas fait l'objet d'une déclaration d'insaisissabilité par l'entrepreneur individuel de sa résidence principale opposable aux créanciers professionnels postérieurs (articles L 526-1 à L 526-4 du Code de Commerce).

L'article 2195 du Code Civil pose un nouveau principe selon lequel, si l'immeuble est commun, la poursuite devra être diligentée contre les deux époux.

C'était déjà le cas en pratique.

Dans le cadre de cet exposé, je n'entrerai pas dans le détail posé par les articles 2197 (biens appartenant à un mineur), de saisies simultanées de plusieurs immeubles (2196), ou de la restriction des droits d'agir en exécution posée autrefois par l'article 2209 et aujourd'hui posée dans l'article 2192 (le créancier ne peut poursuivre la vente des immeubles qui ne lui sont pas hypothéqués que dans le cas d'insuffisance des biens qui lui sont hypothéqués, disait l'ancien texte, qui est pratiquement repris aujourd'hui).

*

* *

1- LE JUGE COMPETENT :

Une des innovations majeures de la Loi c'est que la saisie immobilière sera poursuivie devant le juge de l'exécution du Tribunal de Grande Instance dans le ressort duquel est situé l'immeuble saisi (article 2 du décret du 27 juillet 2006).

A ce sujet, les dispositions de l'article L 311-12-1 du COJ se sont vues ajouter un alinéa :

« Le juge de l'exécution connaît, sous la même réserve, de la procédure de

« saisie immobilière, des contestations qui s'élèvent à l'occasion de celles – ci

« et des demandes nées de cette procédure ou s'y rapportant directement,

« même si elles portent sur le fond du droit ainsi que de la procédure de

« distribution qui en découle ».

Bien sûr, ces dispositions ont entraîné l'abrogation de l'article 88 de la Loi du 9 juillet 1991 qui prévoyait le juge unique (article 22 de l'ordonnance du 21 avril 2006).

Par ailleurs, l'article 10 de la Loi du 9 juillet 1991, qui renvoie en principe aux règles d'assistance et de représentation applicables devant le Tribunal d'Instance est lui aussi modifié puisque le principe de la représentation obligatoire par Avocat est maintenue en cette matière et qu'il est ajouté que ce sont ces règles applicables devant le Tribunal d'Instance qui s'appliquent, sous réserve « des dispositions particulières applicables à la vente forcée des immeubles ».

C'est pourquoi, il est permis de penser le juge de l'exécution immobilier conservera une audience qui lui sera propre avec selon les juridictions un greffe qui lui restera propre et un magistrat qui assurera la présidence de cette chambre particulière.

2-LA PROCEDURE :

a – le commandement valant saisie :

Comme par le passé, elle est engagée par la signification du commandement de payer valant saisie.

Le formalisme exigé pour la rédaction de cet acte est figure dans l'article 13 du décret du 27 juillet 2006 :

« Un commandement de payer valant saisie est signifié au débiteur à la

« requête du créancier poursuivant.

« La délivrance du commandement est un acte de disposition, réalisé aux

« risques du créancier.

« Dans le cas où un immeuble appartenant en propre à l'un des époux

« constitue la résidence de la famille, le commandement est dénoncé à

« son conjoint, au plus tard le premier jour ouvrable suivant la signification

« de l'acte ».

Seul le dernier alinéa comporte une nouveauté critiquable car dans la pratique, lorsque le bien était un bien propre de l'un des époux, mais constituait la résidence familiale, le commandement était signifié au débiteur principal et en tant que de besoin au conjoint.

Désormais le texte précise que celui – ci doit être dénoncé, qui plus est dans un délai très court.

Cela signifie-t-il qu'il sera toujours possible de procéder comme le faisait la pratique ou conviendra-t-il de faire délivrer un acte supplémentaire le premier jour ouvrable suivant la signification, consistant en la dénonciation au conjoint, du commandement saisie délivré initialement.

Il s'agit là que d'un premier élément démontrant la lourdeur de la procédure et le risque d'augmentation de son coût, tout à la joie des Huissiers de Justice.

L'article 14 du décret précise que lorsque la saisie porte sur les immeubles dans le ressort de plusieurs bureaux des hypothèques, il doit être établi un commandement de payer par ressort.

Par ailleurs, aux termes de l'article 2195 du Code Civil issu de l'ordonnance du 21 avril 2006 la saisie des immeubles communs est poursuivie contre les deux époux

Enfin l'article 15 énumère les mentions obligatoires qui doivent figurer dans cet acte.

Il s'agit :

« Outre les mentions prescrites pour les actes d'huissier de justice, le commandement de payer valant saisie comporte :

« 1- la constitution d'avocat du créancier poursuivant, laquelle emporte

« élection de domicile ;

« 2-l'indication de la date et de la nature du titre exécutoire en vertu

« duquel le commandement est délivré ;

« 3-le décompte des sommes réclamées en principal, frais et intérêts

« échus, ainsi que l'indication du taux des intérêts moratoires ;

« 4- l'avertissement que le débiteur doit payer lesdites sommes dans

« un délai de huit jours, qu'à défaut de paiement, la procédure à fin

« de vente de l'immeuble se poursuivra et qu'à cet effet, le débiteur

« sera assigné à comparaître à une audience du juge de l'exécution

« pour voir statuer sur les modalités de la procédure ;

« 5- la désignation de chacun des biens ou droits sur lesquels portent

« la saisie immobilière, telle qu'exigée par les règles de la publicité

« foncière ;

« 6- l'indication que le commandement vaut saisie de l'immeuble et

« que le bien est indisponible à l'égard du débiteur à compter de la

« signification de l'acte et à l'égard des tiers à compter de la

« publication de celui-ci au bureau des hypothèques ;

« 7- l'indication que le commandement vaut saisie des fruits et que le

« débiteur en est séquestre ;

« 8- l'indication que le débiteur garde la possibilité de rechercher un

« acquéreur de l'immeuble saisi pour procéder à sa vente amiable

« ou de donner mandat à cet effet et la mention que cette vente ne

« pourra néanmoins être conclue qu'après autorisation du juge

« de l'exécution ;

« 9- la sommation, lorsque le bien fait l'objet d'un bail, d'avoir à

« indiquer à l'huissier de justice, les nom, prénom et adresse du

« preneur ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et

« son siège social ;

« 10- l'indication qu'un huissier de justice pourra pénétrer dans les

« lieux afin de dresser un procès verbal de description de

« l'immeuble ;

« 11- l'indication du juge de l'exécution territorialement compétent

« pour connaître de la procédure de saisie et des contestations et

« demandes incidentes y afférentes ;

« 12- l'indication que le débiteur qui en fait préalablement la demande

« peut bénéficier, pour la procédure de saisie, de l'aide juridiction-

« nelle, s'il remplit les conditions de ressources prévues par la loi

« n° 91 – 647 du 10 juillet 1991, relative à l'aide juridique et le

« décret n° 91 – 1266 du 19 décembre 1991, portant application

« de ladite loi ;

« 13- l'indication, si le débiteur est une personne physique, que s'il

« s'estime en situation de surendettement, il a la faculté de saisir

« la commission de surendettement des particulier instituée par

« l'article L 331-1 du Code de la Consommation » .

« Si le créancier saisissant agit en vertu d'une transmission, à quelque titre que ce soit, de la créance contenue dans le titre exécutoire fondant les poursuites, le commandement vise l'acte de transmission à moins que le débiteur n'en ait été régulièrement avisé au préalable.

« Lorsque le commandement de payer valant saisie est signifié à la personne « qui a consenti une hypothèque, sur l'un des biens pour garantir la dette d'un « tiers, le délai de sommation prévu au 4° est porté à un mois.

« Les mentions prévues au présent article sont prescrites à peine de nullité.

« Toutefois, la nullité n'est pas encourue au motif que les sommes réclamées « sont supérieures à celles qui sont dues au créancier »

Les exigences figurant dans la rédaction du commandement présentent beaucoup de ressemblance avec l'ancien texte.

Il était donc important de n'en souligner que les nouveautés.

Tout d'abord, il est permis de noter que désormais le débiteur dispose d'un délai de huit jours à compter de la signification du commandement, pour régler. Ce délai est porté à un mois pour la caution réelle.

Autrefois, les dispositions de l'article 673 de l'A.C.P.C. ne faisaient figurer aucun délai.

Par ailleurs, il est permis également d'observer qu'il n'est plus nécessaire d'agir en vertu d'un pouvoir spécial de saisir et que l'insertion de la copie de la matrice du rôle de la contribution foncière (matrice cadastrale) ne fait plus partie des exigences du texte.

Sont également précisés les effets ou partie des effets de ce commandement, notamment l'indisponibilité du bien à compter de sa signification pour le débiteur et de sa publication pour les tiers, la saisie des fruits, le débiteur étant désigné en qualité de séquestre et la possibilité pour le débiteur de rechercher un acquéreur amiable sous réserve d'une autorisation du juge de l'exécution.

Innovation intéressante, le commandement comporte la sommation d'avoir à indiquer à l'huissier de justice l'existence d'un bail et les coordonnées du preneur, personne physique ou morale.

Tout comme les dispositions anciennes, la délivrance du commandement permet à l'huissier de justice de pénétrer dans les lieux afin de dresser un procès verbal de description de l'immeuble.

Nous verrons toutefois que ce procès verbal ne peut malheureusement pas être dressé concomitamment au commandement, ce qui était une source de diminution de frais dans l'ancienne procédure.

Par ailleurs, les dispositions en matière d'aide juridictionnelle et de surendettement sont reprises.

Enfin, autre petite innovation, lorsque le créancier poursuivant agit en vertu d'une cession de créance, le commandement doit viser l'acte de transmission sauf si celui-ci a été régulièrement signifié préalablement.

Le non-respect des mentions prévues à l'article 15 du décret du 27 juillet 2006 est prescrit à peine de nullité.

Ce titre, fait écho à l'article 11 du décret qui précise que la nullité des actes de la procédure de saisie immobilière est régit par le droit commun du régime de nullité des articles 112 et suivants du NCPC.

Ainsi désormais, le demandeur à la nullité doit rapporter la preuve que l'irrégularité lui a causée un grief.

Ces dispositions sont complétées par le nouvel article 2198 du Code Civil (issu de l'ordonnance du 21 avril 2006) qui précise que la saisie rend l'immeuble indisponible et que le bien ne peut être aliéner, ni grevé de droits réels par le débiteur avec une exception.

Le principe selon lequel le débiteur est constitué séquestre est également visé dans cet article, sauf à ce que les circonstances justifient la désignation d'un tiers ou l'expulsion du débiteur pour cause grave.

Le régime des baux est également précisé puisque ceux consentis par le débiteur après la saisie sont, quelque soit leur durée, inopposables au créancier poursuivant comme à l'acquéreur (2199).

En revanche, il est indiqué que la preuve de l'antériorité de bail peut être faite par tous moyens, ce qui risque de générer du contentieux.

La seule exception à l'impossibilité d'aliéner le bien est régie par les articles 2200 et 2201 du Code Civil.

En effet, à différentes étapes de la procédure, la partie saisie aura la possibilité de solliciter l'autorisation judiciaire de vendre amiablement le bien.

Dans cette hypothèse, il appartiendra à l'acquéreur de consigner une somme suffisante pour acquitter en principal, intérêts et frais, ce qui est dû aux créanciers inscrits ainsi qu'au créancier poursuivant.

Ainsi il sera possible soit de solliciter l'autorisation judiciaire de vendre les biens, soit le confortement d'une vente consentie à un tiers.

Dans le premier cas l'autorisation judiciaire de vendre le bien est incluse dans la procédure elle-même, soit avant l'audience d'orientation, soit à celle-ci ; dans le second cas, il appartiendra à l'acquéreur de consigner une somme suffisante pour acquitter en principal, intérêts et frais ce qui est dû aux créanciers inscrits ainsi qu'au créancier poursuivant.

Enfin, les articles 28 à 30 du décret régissent le sort des fruits et notamment des loyers, le créancier poursuivant ayant la possibilité de faire verser entre les mains d'un séquestre ou de les faire consigner à la Caisse des Dépôts et Consignations.

b-la péremption du commandement de payer valant saisie :

L'article 694, alinéa 3 de l'Ancien Code de Procédure Civile précisait que le commandement saisie se périmait par trois ans à compter de sa publication.

Il était toutefois possible d'obtenir la prorogation des effets du commandement en assignant à jour fixe.

Désormais, c'est l'article 32 du décret du 27 juillet 2006 qui régit la durée de vie du commandement précise que :

« Le commandement de payer valant saisie cesse de plein droit de produire

« effet si, dans les deux ans de sa publication, il n'a pas été mentionné en

« en marge de cette publication un jugement constatant la vente du bien

« saisi ».

A l'expiration de ce délai (article 33), toute partie intéressé peut demander au juge de l'exécution de constater la péremption du commandement et d'ordonner la mention de celle-ci en marge de la copie du commandement publié au bureau des hypothèques.

Toutefois, l'article 34 prévoit la suspension ou la prorogation de ce délai par la mention en marge de la copie du commandement publié d'une décision de justice ordonnant la suspension des procédures d'exécution, le report de la vente, la prorogation des effets du commandement ou la décision ordonnant la réitération des enchères (nouvelle dénomination de la folle enchère).

*

* *

c-le procès – verbal de description des lieux

Jusqu'à présent, il était possible de faire dresser un procès verbal de description des lieux, par le biais d'une ordonnance sur requête, préalablement à la procédure de saisie immobilière.

Il était également possible de faire dresser le procès-verbal concomitamment à la délivrance de ce dernier, par application du dernier alinéa de l'article 673 de l'A.C.P.C. qui permettait à l'huissier de justice de pénétrer dans les lieux pour recueillir les renseignements nécessaires, si besoin est avec l'assistance de la force publique.

Désormais, les articles 35 et 36 du décret du 27 juillet 2006 sont plus rigoureux.

Le procès verbal de description ne pourra être dressé qu'à l'expiration d'un délai de huit jours à compter de la délivrance du commandement de payer.

L'article 35 précise que l'huissier de justice peut pénétrer dans les lieux désignés dans le commandement afin de dresser un procès verbal de description.

On peut noter ici une particularité en contemplation de l'article 17 de l'ordonnance du 21 avril 2006 qui, complétant l'article 21 de la Loi d u 9 juillet 1991, précise :

« L'huissier de justice mandaté par le créancier poursuivant pour procéder

« à la description d'un immeuble faisant l'objet d'une saisie, ne peut pénétrer

« dans les lieux occupés par un tiers en vertu d'un droit opposable au

« débiteur que sur autorisation préalable du juge de l'exécution, à défaut

« d'accord de l'occupant ».

Ce qui signifie l'existence d'un double régime.

Si le bien est occupé par la partie saisie, l'huissier de justice pourra pénétrer dans lieux désignés dans le commandement.

En revanche, sauf accord de l'occupant, si ce dernier n'est pas la partie saisie mais un locataire, un tiers ou un occupant sans droit ni titre, il conviendra d'obtenir une autorisation préalable du Juge.

L'huissier de justice pourrait pénétrer dans les lieux pour recueillir les renseignements nécessaires au moment de la délivrance du commandement tout au moins si le même huissier est compétent pour les deux, c'est-à-dire si le débiteur demeure dans le même ressort que l'immeuble.

L'article 36 vient compléter ce que doit comprendre le procès verbal, mais il est permis d'affirmer que cette liste n'est pas exhaustive.

Enfin, l'article 37 précise que l'huissier de justice peut utiliser tous moyens appropriés pour décrire les lieux et se faire assister par tous professionnels qualifiés en cas de nécessité.

A la lecture de ce texte, il est permis de penser que l'huissier de justice pourra ainsi être assisté d'un sapiteur, notamment pour les diagnostics rendus obligatoires par les textes récents (plomb, amiante,...) et éventuellement la superficie (loi Carrez), bien que non obligatoire en la matière.

Par ailleurs les diagnostic futurs, relatifs à l'électricité, au gaz, au bilan énergétique ... nécessiteront peut être la présence d'un tiers.

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d-la saisie a tiers detenteur :

Lorsque la procédure n'était pas diligentée directement contre la partie saisie mais contre un tiers détenteur d'immeuble hypothéqué, le texte renvoyait aux dispositions des articles 2166 et suivants du Code Civil.

La réforme de la procédure de saisie immobilière envisage ce type de procédure.

Le créancier poursuivant, comme par le passé, doit faire délivrer un commandement de payer au débiteur principal (article 17).

Cet acte comprend ceux énoncées par l'article 13 et devra être signifié également au tiers détenteur et comporter les mentions énumérées à l'article 15, si ce n'est que le délai de huit jours est porté à un mois pour ce dernier et qu'en outre, doit figurer le rappel des obligations énoncées à l'article 2463 du Code Civil, issues de la réforme des sûreté qui disposent :

«Le tiers détenteur est tenu dans le même cas, ou de payer tous les intérêts et

« capitaux exigibles, à quelques sommes qu'ils puissent monter, ou de

« délaisser l'immeuble hypothéqué, sans aucune réserve ».

Il conviendra également de rappeler les dispositions de l'article 2464 (crée par l'ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés et déjà modifié par l'article 6 de l'ordonnance du 21 avril 2006) :

« Faute par le tiers détenteur de satisfaire à l'une de ces obligations, chaque créancier titulaire d'un droit de suite sur l'immeuble a le droit de faire poursuivre la saisie et la vente de l'immeuble dans les conditions du titre XIX du livre III ».

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En tout état de cause, le commandement de payer valant saisie, ou le commandement de payer valant saisie au tiers détenteur doivent être publiés à la conservation des hypothèques dans les deux mois de leur signification, ce délai étant prescrit à peine de caducité (article 12 du décret).

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e-l'audience d'orientation :

Feue l'audience éventuelle.

Elle est désormais remplacée par l'audience d'orientation.

Le commandement saisie doit être publié dans un délai de deux mois à compter de sa signification (article 18 du décret).

A compter de cette publication, le créancier poursuivant aura deux mois pour assigner le débiteur saisi à comparaître à jour fixe devant le juge de l'exécution à une audience d'orientation.

Cette assignation doit être délivrée dans un délai compris entre un et trois mois avant la date de l'audience (article 38 du décret).

L'article 39 du décret précise les mentions que doit comporter cette assignation outre celles imposées par l'article 56 du NCPC, savoir :

« 1- l'indication des lieu, jour et heure de l'audience d'orientation du juge

« de l'exécution ;

« 2- l'indication que l'audience d'orientation a pour objet d'examiner la

« validité de la saisie, de statuer sur les contestations et demandes

« incidentes liées à celle-ci et de déterminer les modalités selon

« lesquelles la procédure sera poursuivie.

« 3- l'information que, si le débiteur n'est pas présent ou représenté

« par un avocat à l'audience, la procédure sera poursuivie en vente

« forcée, sur les seules indications fournies par le créancier.

« 4- la sommation de prendre connaissance des conditions de la vente

« figurant dans le cahier des conditions de vente qui peut être

« consulté au greffe du juge de l'exécution où il sera déposé trois

« jours ouvrables au plus tard après l'assignation.

« 5- l'indication de la mise à prix telle que fixée dans le cahier des

« conditions de vente et de la possibilité d'en contester le montant

« pour insuffisance manifeste.

« 6- l'avertissement que le débiteur peut demander au juge de

« l'exécution à être autoriser à vendre le bien saisi à l'amiable

« s'il justifie qu'une vente non judiciaire peut être conclue dans

« des conditions satisfaisantes.

« 7- l'indication, en caractère très apparent, qu'à peine d'irrecevabilité,

« toute contestation ou demande incidente doit être déposée au

« greffe du juge de l'exécution par conclusions d'avocat au plus tard lors

« de l'audience ;

« 8- le rappel des dispositions de l'article 50.

« 9- l'indication que le débiteur, qui en fait préalablement la demande, peut

« bénéficier de l'aide juridictionnelle pour la procédure de saisie, s'il

« remplit les conditions de ressource prévues par la Loi du 10 juillet 1991

« et le décret du 19 décembre 1991 susvisés ».

Les innovations importantes à souligner sont les suivantes :

Il est précisé que le cahier des conditions de vente ne peut être consulté qu'au greffe du juge de l'exécution.

Il n'est donc pas prévu que celui-ci puisse être consulté au cabinet de l'avocat poursuivant, mais cela n'est pas exclu.

Par ailleurs, en ce qui concerne la possibilité de contester la mise à prix, il est important de souligner qu'autrefois elle était réservée au débiteur lorsque la saisie portait sur sa résidence principale.

Cette précision n'y figurant plus, il est permis d'affirmer que désormais le débiteur pourra solliciter la modification de la mise à prix quelque soit le bien poursuivi.

Enfin, il est important également de constater qu'à peine d'irrecevabilité, toute contestation ou demande incidente doit être déposée au greffe du juge de l'exécution par conclusions d'avocat (principe posé par l'article 7 du décret).

Deux observations à ce sujet, d'une part la notion de dire est supprimée, d'autre part la contestation ou la demande incidente n'est soumise à aucun délai puisqu'elle peut être déposée au plus tard lors de l'audience (article 39-7°).

Afin de respecter le principe du contradictoire, il semble que les dispositions de l'alinéa 2 de l'article 7 du décret aient envisagé ce cas de figure puisqu'il dispose :

« Lorsque la contestation ou la demande incidente ne peut être examinée à

« l'audience d'orientation, le greffe convoque les parties à une audience

«par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, dans un délai

« de 15 jours à compter du dépôt de la contestation ou de la demande ».

Le même texte ajoute :

« L'examen des contestation et des demandes incidentes ne suspend pas

« le cours de la procédure ».

Le texte n'apportant aucune précision, il conviendra de s'interroger pour savoir si la lettre recommandée adressée aux parties doit l'être à leur domicile réel ou siège social ou à celui de leur avocat.

Par ailleurs, est-ce la convocation qui doit être faite dans le délai de 15 jours ou bien la fixation de l'audience ?

Qui fixera la date de cette audience, le greffe ou le juge ?

Après l'assignation du débiteur, le créancier poursuivant a également l'obligation de dénoncer le commandement et d'assigner les créanciers inscrits.

C'est l'article 40 du décret qui dispose :

« Au plus tard le cinquième jour ouvrable suivant la délivrance de

« l'assignation au débiteur, le commandement de payer valant saisie

« est dénoncé aux créanciers inscrits au jour de la publication du

« commandement.

« La dénonciation vaut assignation à comparaître à l'audience

« d'orientation du juge de l'exécution ».

En pratique, il s'agira d'une dénonciation du commandement valant saisie avec assignation à jour fixe.

Cette dénonciation doit comprendre à peine de nullité, outre les mentions prescrites par l'article 56 du NCPC, les indications suivantes :

« 1- l'indication des lieu, jour et heure de l'audience d'orientation du juge

« de l'exécution.

« 2- la sommation de prendre connaissance du cahier des conditions de

« vente qui peut être consulté au greffe du juge de l'exécution où il

« est déposé trois jours ouvrables au plus tard après la date de

« l'assignation du débiteur à l'audience d'orientation.

« 3- l'indication de la mise à prix telle que fixée dans le cahier des

« conditions de vente.

« 4- la sommation d'avoir à déclarer les créances inscrites sur le bien

« saisie, en principal, frais et intérêts échus, avec l'indication du taux

« des intérêts moratoires, par acte d'avocat, déposé au greffe du juge

« de l'exécution, et accompagné d'une copie du titre de créance et du

« bordereau d'inscription.

« 5- la reproduction en caractères très apparents de l'article 46.

« 6- la reproduction de l'article 7 ».

Le texte précise que la dénonciation aux créanciers inscrits peut être faite aux domiciles élus sur les bordereaux d'inscription.

Elle précise également qu'elle peut être faite aux héritiers collectivement sans désignation des noms et qualités respectifs, à domicile élu ou, à défaut, au domicile du défunt.

Ces deux actes, l'assignation et la dénonciation de l'assignation avec assignation doivent être mentionnés en marge dudit commandement saisie dans les 8 jours de la dernière signification.

Toutefois, le non respect de ce délai, comme la mention de la sommation autrefois, n'est pas sanctionné.

*

* *

f-le depot du cahier des conditions de vente et de l'etat hypothecaire :

C'est l'article 44 qui dispose que :

« Dans les trois jours ouvrables suivant l'assignation délivrée au débiteur

« saisi, le créancier poursuivant dépose au greffe du juge de l'exécution

« un cahier des conditions de vente comportant l'état descriptif de

« l'immeuble et les modalités de la vente.

« Il y est joint la copie de l'assignation délivrée au débiteur et un état

« hypothécaire certifié à la date de la publication du commandement de

« payer valant saisie. »

Le cahier des conditions de la vente contient notamment, à peine de nullité :

« 1- l'énonciation du titre exécutoire en vertu duquel les poursuites sont

« exercées.

« 2- le décompte des sommes dues au créancier poursuivant en principal,

« frais et intérêts échus, ainsi que l'indication du taux des intérêts

« moratoires.

« 3- l'énonciation du commandement de payer valant saisie avec la mention

« de sa publication et des autres actes et jugements intervenus postérieure-

« ment.

« 4- la désignation de l'immeuble saisie, l'origine de propriété, les servitudes

« grevant l'immeuble, les baux consentis sur celui-ci et le procès verbal

« de description.

« 5- les conditions de la vente judiciaire et la mise à prix fixée par le créancier

« poursuivant.

« 6- la désignation d'un séquestre des fonds provenant de la vente ou de la

« Caisse des Dépôts et Consignation, consignataire des fonds. »

Ici plusieurs observations.

Les délais prescrits à l'article 44 le sont à peine de caducité.

Or, il ne sera pas toujours aisé, notamment lorsque le débiteur n'est pas domicilié dans le ressort du Tribunal devant lequel la saisie est poursuivie, d'obtenir une copie de l'assignation délivrée.

Cela pourrait être un motif du rapport de la caducité prévue par le dernier alinéa de l'article 12 puisque la déclaration de caducité peut être rapportée si le créancier poursuivant fait connaître au greffe du juge de l'exécution, dans un délais de quinze jours à compter du prononcé de la caducité, le motif légitime qu'il pourrait évoquer.

En effet, la déclaration de caducité peut être sollicitée par toute partie intéressée.

Bien sûr, le créancier poursuivant peut justifier du motif légitime à l'audience et s'il ne le fait pas, il dispose du dernier alinéa de l'article 12.

A ce stade, peu d'observations.

Le cahier des conditions de vente ressemblera à son aîné le cahier des charges.

Il est toutefois permis de souligner que désormais il doit contenir la désignation d'un séquestre des fonds provenant de la vente qui pourra être la CARPA ou la CAISSE DES DEPOTS DE CONSIGNATIONS ;

Il conviendra bien sûr d'être attentif au délai imposé, notamment le délai de trois jours à compter de l'assignation au débiteur pour déposer le cahier des conditions de vente en y insérant copie de l'assignation et le délai de cinq jours pour dénoncer le commandement avec assignation à comparaître à l'audience d'orientation aux créanciers.

Ces deux actes devant être mentionnés en marge du commandement valant saisie.

Un élément important toutefois, le dernier alinéa de l'article 45 risque de générer du contentieux puisqu'il dispose :

« sous réserve des dispositions de l'article 2206 du Code Civil, relatives au

« montant de la mise à prix, les stipulations du cahier des conditions de vente

« peuvent être contestées par tout intéressé ».

Là encore la contestation se verra imposer les dispositions applicables à la procédure, c'est-à-dire par voie de conclusions d'avocat déposées au greffe du juge de l'exécution.

En ce qui concerne la dénonciation du commandement de payer valant saisie avec assignation à jour fixe des créanciers inscrits, il est permis de constater l'obligation désormais faite à ces derniers de déclarer leur créance, sous réserve de sanctions assez sévères, ce qui là encore risque de générer du contentieux.

*

* *

g –le déroulement de l'audience d'orientation

Lors de cette audience, le juge de l'exécution doit vérifier la régularité de la procédure et statuer sur les éventuelles contestations et demandes incidentes qui auraient pu être élevées.

Il doit ensuite déterminer les modalités de poursuite de la procédure, en autorisant la vente amiable à la demande du débiteur ou en ordonnant la vente forcée.

Petite particularité, puisque le principe de la présence de l'avocat était affirmé dans le rapport de présentation du Président de la République, le 22 avril 2006 et que ce principe est repris dans le décret d'application du 27 juillet 2006, puisqu'il est indiqué à l'article 5 que les parties sont tenues de constituer Avocat, or la texte prévoit une seule exception : la possibilité pour le débiteur de solliciter la vente amiable de l'immeuble sans ministère d'avocat.

Le texte ajoute, au mépris du principe du contradictoire, que cette demande peut être formulée verbalement à l'audience d'orientation.

Sans faire preuve d'un corporatisme exagérée, les limites de la présence personnelle du débiteur à l'audience du juge de l'exécution ont très vite été soulignées, ce qui a entraîné une modification des modalités de saisine de cette juridiction dans le cadre de la Loi du 9 juillet 1991.

Dans une matière aussi complexe que la procédure de saisie immobilière, cette dérogation parait là encore très contestable.

Certains jugent même qu'il s'agit d'une « absurdité » (Thierry WICKERS, la procédure de saisie immobilière après le décret du 27 juillet 2006, Gazette du Palais 9 et 10 août 2006 pages 2 et suivantes).

En effet, la demande d'autorisation de vente amiable n'a rien d'un incident secondaire qu'un profane pourrait aisément mettre en œuvre.

Il appartiendra en effet au juge de statuer sur le prix minimum de vente de l'immeuble, en présence des créanciers inscrits, d'autant plus attentifs à la décision que la vente amiable emportera purge.

De surcroît, comme nous l'avons envisagé, l'audience d'orientation permettra d'envisager les modalités de la vente (amiable ou forcée) et permettra également de statuer sur les contestations ou les demandes incidentes.

Comment expliquer à un débiteur qu'il a la possibilité de se présenter personnellement devant le juge pour verbalement, solliciter l'autorisation d'une vente amiable, alors que, s'il entend élever des contestations ou demandes incidentes, il devra le faire par l'intermédiaire d'un avocat.

Il est permis malheureusement de penser que le juge aura systématiquement recours aux dispositions du deuxième alinéa de l'article 7 qui je le rappelle prévoit la possibilité de renvoyer l'examen de la contestation de la demande incidente à une nouvelle audience à la suite d'une convocation par lettre recommandée avec demande d'avis de réception par le greffe.

Néanmoins, le texte se réfère expressément aux contestations ou demandes incidentes qui auraient été déposées au greffe par voie de conclusions d'avocat, mais ne l'envisage pas pour les demandes d'autorisation de la vente amiable de l'immeuble pour lesquelles il semblerait que le Juge soit contraint de statuer sur le siège.

Seule la pratique répondra à ces interrogations.

Cette audience d'orientation doit, sous réserve des contestations et demandes incidentes déboucher, soit sur une vente amiable sur autorisation judiciaire, soit sur la vente forcée.

Toutefois, un élément important, l'article 51 précise que le jugement d'orientation mentionne le montant retenu pour la créance du poursuivant en principal, frais, intérêts et autres accessoires.

Curieusement également, cette décision est susceptible d'appel dans les 15 jours de sa notification par le greffe.

*

* *

h-la vente amiable sur autorisation judiciaire :

Au contradictoire du créancier poursuivant et des créanciers inscrits, le juge de l'exécution peut autoriser la vente amiable dans les conditions fixées à l'article 54 du décret.

Ainsi il doit :

« - fixer le montant du prix en deçà duquel l'immeuble ne peut être vendu, eu « égard aux conditions économiques du marché, ainsi que, le cas échéant, les « conditions particulières de la vente ;

« -Le juge taxe les frais de poursuite à la demande du créancier poursuivant ;

« -il fixe la date de l'audience à laquelle l'affaire sera rappelée dans un délai « qui ne peut excéder quatre mois.

« A cette audience, le juge ne pourra accorder un délai supplémentaire que

« si le demandeur justifie d'un engagement écrit d'acquisition et qu'à fin de « permettre la rédaction et la conclusion de l'acte authentique de vente.

« Ce délai ne peut excéder plus de trois mois.

Cela représente un délai total de sept mois.

Au cours de cette période, l'article 55 du décret précise que le débiteur doit accomplir les diligences nécessaires à la conclusion de la vente amiable et en rendre compte au créancier poursuivant, sur sa demande.

Le créancier poursuivant dispose toutefois d'une arme, il a la possibilité d'assigner le débiteur devant le juge aux fins de voir constater sa carence et ordonner la reprise de la procédure sur vente forcée si le débiteur ne respecte pas les diligences nécessaires à la conclusion de la vente amiable.

Seules la pratique et la jurisprudence détermineront ce qu'il faut entendre par les diligences nécessaires à la conclusion de la vente amiable.

Autre source de complication dans la procédure, l'article 53 prévoit la possibilité pour le débiteur de demander l'autorisation au juge de vendre amiablement avant la signification de l'assignation à comparaître à l'audience d'orientation.

Il doit cependant mettre en cause les créanciers inscrits sur le bien.

Or, comme cela a été précisé, l'article 50 du texte prévoit que le débiteur, pour cette demande, est dispensé du ministère d'avocat.

Pourtant, s'il fait sa demande entre la signification du commandement saisie et avant l'assignation à l'audience d'orientation, il devra mettre en cause les créanciers inscrits, donc faire délivrer des actes.

Ce qui sera fort compliqué, car comme nous le verrons ultérieurement, la vente sur autorisation judiciaire, comme la vente forcée, ne sont possibles que si un état des créances a été préalablement établi.

Si la partie saisie agit sans avocat et convoque les créanciers inscrits sans les inviter à déclarer leur créance et avant l'audience d'orientation, comment l'état des créances sera- t-il dressé ?

Pour revenir au déroulement de la procédure, lorsque le créancier poursuivant prend l'initiative de la reprise de la procédure en raison de la carence du débiteur dans l'accomplissement de ses diligences, le juge fixera la date de l'audience d'adjudication dans un délai compris entre deux et quatre mois.

Là encore, nouveau travail pour le greffe puisque cette décision doit être notifiée au débiteur saisi, au créancier poursuivant et aux créanciers inscrits.

Le problème se posera pour le greffe lorsque la demande aura été faite avant l'audience d'orientation car si le créancier poursuivant aura nécessairement constitué avocat dans le commandement (article 15-1°), tel ne sera pas forcément le cas du débiteur saisi et des créanciers inscrits.

Fort heureusement, le texte ajoute que cette décision, ordonnant la reprise des poursuites, n'est pas susceptible d'appel.

L'article 56 précise :

« Le prix de vente de l'immeuble, ainsi que toutes sommes acquittées par

« l'acquéreur à quelque titre que se soit, sont consignées et acquis aux

« créanciers participant à la distribution ainsi que, le cas échéant, au

« débiteur, pour leur être distribuées.

« En cas de défaut de conclusion de la vente du fait de l'acquéreur et sous

« réserve des dispositions législatives ou réglementaires relatives à son

« droit de rétractation, les versements effectués par celui-ci restent

« consignés pour être ajoutés au prix de vente dans la distribution ».

Ces dispositions sont rigoureuses pour l'acquéreur.

Il est permis d'affirmer que la consignation aura lieu au séquestre désigné dans le cahier des charges, savoir la CARPA ou la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS.

L'article 57 précise les modalités de la remise des actes et documents nécessaires par le Notaire contre récépissé.

Il ajoute :

« Les frais taxés sont versés directement par l'acquéreur en sus du prix

« de vente ».

Reste à savoir que faudra-t-il entendre par les frais taxés, puisque le tarif actuellement vigueur n'a pas été modifié au regard de la loi nouvelle.

Il conviendra donc de s'adapter.

*

* *

Lors de l'audience de rappel, c'est-à-dire dans les quatre mois de l'audience d'orientation, le Juge s'assurera que l'acte de vente est conforme aux conditions qu'il a fixées, que le prix a été consigné et que l'état ordonné des créances a été dressé.

Si ces conditions sont remplies il constatera la vente et ordonnera la radiation des inscriptions d'hypothèques et de privilège prises du chef du débiteur.

Cette décision n'est pas susceptible d'appel.

Le jugement devra être publié à la conservation des hypothèques.

Si la vente amiable n'est pas conclue, le juge fixera la date de la vente forcée.

*

* *

i-la vente forcée :

Si la vente amiable n'a pas été sollicitée ou si elle n'a pas pu se réaliser faute de respect des diligences imposées, le juge ordonnera la vente forcée par jugement non susceptible d'appel.

Cette décision fixera la date d'audience d'adjudication dans un délai compris entre deux et quatre mois.

C'est aussi le juge qui dans cette décision devra déterminer les modalités de visite de l'immeuble à la demande du créancier poursuivant.

Pour que la vente puisse avoir lieu, le créancier poursuivant devra poursuivre la procédure en déposant au greffe l'état ordonné des créances en effectuant les publicités dans les conditions déterminées par le décret qui reprend peu ou prou, mais nous le verrons, les dispositions actuellement en vigueur.

Comme le précise le texte en effet, la vente forcée est poursuivie après une publicité visant à permettre l'information du plus grand nombre d'enchérisseur possible dans les conditions prévues.

La publicité doit être effectuée dans un délai compris entre un et deux mois avant l'audience d'adjudication.

Un avis est déposé au greffe du juge de l'exécution pour qu'il soit affiché sans délai dans les locaux de la juridiction.

C'est l'article 64 du décret qui régit les modalités de cet affichage et les mentions qui doivent figurer dans l'avis.

Outre la publicité légale, des sommaires ou avis simplifiés doivent être publiés dans deux éditions périodiques de journaux à diffusion locale ou régionale au tarif des annonces ordinaires.

L'ancien texte prévoyait l'avis simplifié dans trois éditions périodiques.

Cela permettra de diminuer légèrement le coût de la publicité.

Toujours indiqué, le créancier poursuivant, ou tout créancier inscrit, alors subrogé dans les poursuites peut solliciter la vente (article 60 du décret).

Il conviendra toutefois, pour que la vente soit possible, que le créancier poursuivant ou subrogé, justifie du dépôt de l'état ordonné des créances dans les conditions prévues à l'article 48.

Le dernier alinéa de l'article 60 prévoit une sanction très sévère :

« Si aucun créancier ne sollicite la vente, le juge constate la caducité du

« commandement de payer valant saisie.

« Dans ce cas, le créancier poursuivant défaillant conserve à sa charge

« l'ensemble des frais de saisie engagés, sauf décision contraire du juge

« spécialement motivée ».

Désormais, la vente ne pourra être reportée que pour un cas de force majeure ou sur la demande de la commission de surendettement dans les conditions précisées par la Code de la Consommation.

En effet, en ce qui concerne les incidents, l'article 6 dispose :

« A peine d'irrecevabilité prononcée d'office, aucune contestation ni aucune

« demande incidente ne peut, sauf disposition contraire, être formée après

« l'audience d'orientation prévue à l'article 49, à moins qu'elle porte sur les

« actes de procédure postérieurs à celle – ci.

« Dans ce cas, la contestation ou la demande incidente est formée dans un

« délai de quinze jours à compter de la notification de l'acte ».

Cela risque donc, il faut l'espérer de diminuer ce qui était communément appelé les incidents d'adjudication.

*

* *

j-l'audience d'adjudication :

Elle ressemblera à celle que nous connaissons.

Il y a toutefois quelques nouveautés.

Ainsi, les enchères doivent être portées par le ministère d'un avocat (article 73).

Pour éviter tout souci généré par une jurisprudence récente, l'avocat doit être inscrit au barreau du Tribunal de Grande Instance devant lequel la vente est poursuivie.

Une nouveauté toutefois dans le dernier alinéa de l'article 73 du décret, l'avocat ne peut être porteur que d'un seul mandat.

Cela résulte d'une décision normative du Conseil National des Barreaux dans le Règlement Intérieur Unifié des Barreaux, puis dans le Règlement Harmonisé des Barreaux, puis dans le Règlement Intérieur National qui est le dernier en date.

Toutefois cela ne manquera pas de poser de nombreuses difficultés dans les petits barreaux où le nombre d'avocats inscrits risque d'être insuffisant, sauf extension de la multipostulation par la Loi.

Par ailleurs, cela posera également des problèmes pour les praticiens, lorsque l'avocat du créancier poursuivant et aussi mandaté par sa filiale marchand de biens.

Cela l'empêchera-t-il d'enchérir pour un tiers alors que le prix serait supérieur ?

Sur recours de plusieurs avocats du barreau de GRASSE contre certaines règles du règlement intérieur des barreaux, la Cour de Cassation avait estimé qu'il n'y avait pas d'interdiction pour l'avocat de disposer de plusieurs mandats dans la mesure où c'était dans l'intérêt des enchères.

Cette obligation désormais réglementaire risque de générer de nombreuses difficultés et alors qu'aucune correction n'est envisagée malgré les observations formulées par la profession à la lecture de l'avant projet du décret.

L'article 74 fixe les règles que doit s'imposer l'avocat pour être dûment mandaté.

Cet article dispose :

« Avant de porter les enchères, l'avocat se fait remettre par son mandant et

« contre récépissé une caution bancaire irrévocable ou un chèque de banque

« rédigé à l'ordre du séquestre ou du consignataire désigné dans le cahier

« des conditions de vente, représentant 10 % du montant de la mise à prix ».

Le récépissé reproduit les dispositions des troisième et quatrième alinéas du présent article.

La somme encaissée par le séquestre ou le consignataire est restituée dès l'issue de l'audience d'adjudication à l'enchérisseur qui n'a pas été déclaré adjudicataire.

Lorsque l'adjudicataire est défaillant, la somme versée ou la caution apportée est acquise au créancier participant à la distribution et, le cas échéant, au débiteur pour leur être distribuée avec le prix de l'immeuble.

Ce formalisme est contestable.

Tout d'abord, l'obligation de se faire remettre une caution bancaire irrévocable ou un chèque de banque rédigé à l'ordre du séquestre ou consignataire désigné dans le cahier des conditions de vente représentant seulement 10 % de la mise à prix n'est pas suffisant.

Autrefois, la pratique exigeait de se faire remettre un chèque de banque libellé à l'ordre de l'avocat, puisqu'il s'agissait de faire face aux frais de procédure, le montant de ce chèque devant couvrir le montant des frais de procédure, le montant évalué des droits de mutation, le montant évalué des émoluments et des frais postérieurs.

Dans 90 % des cas, le montant sollicité par les praticiens était largement supérieur à 10 % de la mise à prix.

L'avant dernière audience d'adjudication qui s'est déroulée le 7 septembre 2006 vient illustrer mes propos.

Un créancier poursuivant a sollicité la vente forcée d'un appartement situé à VALLAURIS, moyennant une mise à prix de 50 000 euros.

Pour participer aux enchères j'aurais exigé pour ma part, après examen de l'appartement et son évaluation, la remise d'un chèque de banque de 25 000 euros.

Le texte imposera à l'avocat de ne réclamer qu'un chèque de banque de 5 000 euros.

Or, le bien s'est finalement vendu 226 000 euros.

Cela a généré un total de frais, droit de mutation, émoluments et frais postérieurs, supérieur à 23 000 euros.

Cette disposition figurant dans le cadre réglementaire de la réforme, sera-t-il possible d'y déroger contractuellement dans le cahier des conditions de vente ?

Il faut espérer que nos cahiers des charges pourront effectivement prévoir une consignation supérieure, du moins tant que la Cour de Cassation ne juge pas, et elle le jugera certainement compte tenu de ses derniers arrêts, que c'est contraire au décret et que les conditions de la vente ne peuvent y déroger.

La question reste posée.

Par ailleurs, le décret fait état de la somme encaissée, ce qui signifierait que le séquestre ou la caution bancaire doit être encaissé.

Cela n'était pas le cas jusqu'à présent.

L'avocat qui participait aux enchères se faisait remettre un chèque de banque libellé à son ordre qu'il ne mettait à l'encaissement que si le client devenait définitivement adjudicataire à l'issue du délai de surenchère.

Désormais, à s'en tenir à la lettre du texte, cette somme devra impérativement être encaissée.

Ce qui est difficilement applicable en pratique car le texte prévoit également l'obligation, dès l'issue de l'audience d'adjudication de restituer la somme encaissée.

Or, il fait référence pour l'encaissement à la CARPA ou à la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATION puisque c'est le séquestre désigné dans le cahier des conditions de vente.

Dès l'audience d'adjudication, la CARPA sera-t-elle en mesure si par exemple dix acquéreurs potentiels se sont manifestés d'établir immédiatement dix chèques en restitution ?

Sans invoquer la même obligation pour la CAISSE DES DEPOTS et CONSIGNATIONS.

*

* *

k-feue la bougie :

C'est l'article 78 qui règlemente le déroulement des enchères.

Ce dernier dispose :

« Les enchères sont arrêtées lorsque trois minutes se sont écoulées depuis la

« dernière enchère.

« Ce temps est décompté par tout moyen visuel ou sonore qui signale au

« public chaque minute écoulée.

« Le Juge constate sur le champ le montant de la dernière enchère, laquelle

« emporte adjudication ».

Cette réglementation n'est pas sans poser de difficultés.

En effet, ni la loi (l'ordonnance du 21 avril 2006) ni le règlement (le décret du 27 juillet 2006) ne mentionnent la présence obligatoire de l'huissier de justice à l'audience.

Par conséquent, il est permis de s'interroger sur la personne qui sera chargée de décompter par tout moyen visuel ou sonore, la durée des enchères.

Peut être que les circulaires qui seront adressées au greffe y répondront.

Néanmoins, si les circulaires font référence à l'huissier de justice, il est possible de penser que ces derniers seront toujours présents.

Dans cette hypothèse, ce n'est peut être pas la mort complète de la bougie car cela restera un moyen visuel permettant de mesurer la durée, quant au moyen sonore pour annoncer la fin de chaque minute, la voix de ces auxiliaires de justice sera suffisante.

l-la déclaration d'adjudicataire :

Jusqu'à présent, dans un souci pratique et de bonne administration de la justice, l'avocat adjudicataire disposait d'un délai de trois jours pour déposer la déclaration d'adjudicataire au greffe de la juridiction.

L'article 79 du décret met fin à cette pratique.

Désormais :

« L'avocat dernier enchérisseur est tenu de déclarer au greffier, avant l'issue

« de l'audience, l'identité de son mandant ».

La profession s'est bien sur insurgée contre ce texte en essayant de l'aménager et en proposant de laisser un délai de 24 heures pour déposer la déclaration d'adjudicataire.

En effet, en cas d'erreur, cela aura des conséquences difficiles puisque ce sont les noms et coordonnées de l'adjudicataire qui seront repris dans le procès verbal d'adjudication, lequel sera publié à la conservation des hypothèques.

Cette déclaration à l'audience risque donc de générer des erreurs.

Au surplus, lors d'une vente en plusieurs lors, comme cela est déjà arrivé, il faudra que le greffier, avant l'issue de l'audience note, en fonction du nombre de lots, toutes les déclarations d'adjudicataires.

Si la vente a lieu en 40 lots, cela promet beaucoup de difficulté pour le greffe et les avocats.

De la même façon, comment sera organisé cette déclaration d'adjudicataire.

Si un avocat est adjudicataire lors de la première vente et que la dernière vente s'achève à midi et demi, devra-t-il rester jusqu'à cette heure tardive simplement pour communiquer sa déclaration d'adjudicataire ?

Ces soucis et complications auraient pu être évités simplement en prévoyant un délai de 24 heures.

En effet, la réduction du délai était inspirée par les rédacteurs en charge de la réforme par leur suspicion à l'égard des avocats et de leurs clients.

C'est aussi pour cette même raison que la déclaration de command a été supprimée par l'article 2207 du Code Civil.

Cela est choquant et quelque part vexant pour la profession d'avocat dans la mesure où cette déclaration de command est maintenue dans le droit commun.

Par conséquent, en poussant un peu loin l'analyse, si la vente amiable est autorisée, et s'effectue par devant Notaire, l'acquéreur pourra déclarer command.

En revanche, si la vente a lieu par adjudication, la déclaration de command sera interdite.

Cela signifie-t-il que les notaires seraient plus honnêtes et dignes de confiance que les avocats.

Autre source de difficultés, celles que risquent de provoquer les dispositions de l'article 81 du décret :

« Les dispositions de la présente section sont prescrites à peine de nullité

« de l'enchère soulevée d'office.

« Toute nouvelle enchère régulièrement portée couvre la nullité des enchères

« précédentes.

« La nullité de la dernière enchère entraîne de plein droit la nullité de

« l'adjudication ».

Et l'article 82 ajoute :

« Les contestations relatives à la validité des enchères sont formées

« verbalement à l'audience, par ministère d'avocat.

« Le Juge statue sur le champ et, le cas échéant, reprend immédiatement

« les enchères dans les conditions prévues à l'article 76 ».

Cela signifie-t-il que toute contestation relative à la validité des enchères donnera lieu à un jugement ?

Plusieurs jugements peuvent-ils intervenir au cours de l'audience ?

Chaque contestation générera-t-elle une interruption des enchères ?

La décision à intervenir sera-t-elle susceptible de recours ?

Autant de questions qui restent sans réponse.

*

* *

m-la surenchère :

La surenchère du dixième est maintenue.

Le formalisme est moins rigoureux qu'il ne l'était et le délai est augmenté.

En effet, la surenchère devait intervenir dans les dix jours de l'adjudication, désormais, l'article 95 précise que la surenchère est formée par acte d'avocat et déposée au greffe du juge de l'exécution, dans les quinze jours suivant l'adjudication.

Ce dépôt d'acte vaut demande de fixation d'une audience de surenchère alors qu'autrefois c'est l'avocat formant la surenchère qui, en respectant les délais, fixait la date d'audience sur surenchère.

Cette déclaration de surenchère devra être dénoncée par acte d'huissier de justice, au plus tard le troisième jour ouvrable (suivant la déclaration de surenchère), au créancier poursuivant, à l'adjudicataire et au débiteur saisi, à peine d'irrecevabilité (article 96).

Désormais, il appartiendra au Juge de l'Exécution de fixer cette date d'audience.

A l'appui de l'acte, l'avocat devra remettre une attestation précisant qu'il est en possession d'une caution bancaire irrévocable ou d'un chèque de banque du dixième du prix principal de la vente.

Là encore, je ferai les mêmes observations que celles qui j'ai formulées sur l'article 74 du décret imposant à l'avocat susceptible d'enchérir d'être en possession d'un chèque de banque représentant 10 % de la mise à prix.

Le montant prévu par le texte est insuffisant.

L'article 95, dernier alinéa précise que la déclaration de surenchère ne peut être rétractée.

A la suite de ce dépôt, le surenchérisseur doit dénoncer la déclaration de surenchère par acte d'huissier de justice au créancier poursuivant, à l'adjudicataire et au débiteur, à peine d'irrecevabilité.

Cela viendra alourdir les frais de la procédure car autrefois, la dénonce se faisait par acte du palais.

Désormais il semblerait qu'il s'agisse d'un acte extra judiciaire et qu'au surplus, il conviendra de le signifier au domicile réel du créancier poursuivant, de l'adjudicataire et du débiteur saisi, puisqu'il n'est pas prévu de dérogation.

Sauf si on rapproche ce texte de celui concernant l'assignation à l'audience d'orientation qui prévoit la possibilité d'assigner à domicile élu.

Cet acte devra rappeler les dispositions de l'article 7 qui rappelle les conditions de la contestation par dépôt au greffe de conclusions signées d'un avocat, devra y être joint une copie de l'attestation prévue à l'article précédent, c'est-à-dire de la remise par le mandant d'une caution bancaire irrévocable ou d'un chèque de banque du dixième du prix principal de la vente.

Devra également y figurer la disposition du dernier alinéa de l'article 96, savoir :

«La validité de la surenchère peut être contestée dans les quinze jours de

« sa dénonciation ».

Comme je l'ai précisé c'est le juge de l'exécution qui fixera la date d'audience de surenchère à une date comprise dans un délai de deux à quatre mois suivant la déclaration de surenchère.

En cas de contestation, le délai commencera à courir à compter de la date de la décision de rejet.

C'est le greffe encore une fois, nouvelle tâche, qui sera chargé d'aviser par lettre recommandée avec demande d'avis de réception le débiteur saisi, le créancier poursuivant, les créanciers inscrits, l'adjudicataire et le surenchérisseur.

Là encore, le texte n'apportant aucune précision, on ignore si ces lettres recommandées avec demande de réception seront adressées à domicile élu ou au domicile réel.

En tout état de cause, compte tenu des délais, et de la charge de travail qui va peser sur le greffe, cela risque de poser des difficultés.

Que se passera-t-il s'il n'est pas rapporté la preuve que la lettre recommandée avec demande d'avis de réception n'a pas touché dans les délais l'une des personnes visées par l'article 97 ?

L'article 98 précise que les formalités de publicité sont réalisées à l'exigence du surenchérisseur sur la mise à prix modifiée par la surenchère.

Dans une phrase sibylline et curieuse le même texte ajoute dans son alinéa 2 :

« Les frais qu'elle engendre sont taxés et inclus dans le prix de vente ».

Cela signifie-t-il que c'est en sus du prix de vente ou en déduction du prix de vente ?

Il est difficile de penser que c'est en déduction du prix de vente puisque celui-ci ne sera connu qu'après, sauf à utiliser la formule que la pratique utilise dans les licitations à savoir que les frais de surenchère sont prélevés sur le prix de vente et seul le solde est distribué.

Je pense qu'il faut l'entendre comme étant plutôt faisant partie du prix de vente mais une réponse ministérielle serait bienvenue.

Il sera rappelé que dans la pratique, selon les usages des tribunaux, c'était bien souvent le créancier poursuivant, puisqu'il disposait de toutes les pièces nécessaires pour l'établissement de la publicité, qui se chargeait des formalités de publicité sur surenchère.

Ce pratique dérogeait au texte qui prévoyait déjà qu'il appartenait au surenchérisseur d'effectuer les modalités de publicité.

Peut être que cette pratique fort utile pourra être reconduite.

A défaut, ne faudra-t-il pas prévoir que si les formalités de publicité ne sont pas réalisées par le surenchérisseur la subrogation pourra être utilisée et le créancier poursuivant initial le faire ou faire un incident de subrogation ?

Lors de l'adjudication sur surenchère, les mêmes règles que lors de la première audience d'adjudication s'appliquent à la différence près que comme sous l'ancien texte, à défaut d'enchères c'est le surenchérisseur qui est déclaré adjudicataire.

Le texte confirme l'adage selon lequel « surenchère sur surenchère ne vaut » puisque le dernier alinéa de l'article 99 dispose qu'aucune surenchère ne pourra être reçue sur la seconde adjudication.

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n-la réitération des enchères :

C'est la nouvelle et curieuse dénomination donnée à la folle enchère.

Elle est régie par les articles 100 à 106 du décret.

L'article 100 dispose :

« A défaut pour l'adjudicataire de payer dans les délais prescrits, le prix et

« les frais taxés, le bien est remis en vente à la demande du créancier

« poursuivant, d'un créancier inscrit ou du débiteur saisi, aux conditions

« de la première vente forcée ».

Cette procédure ressemble à l'ancienne procédure de folle enchère.

La personne qui poursuit la réitération des enchères obtiendra du greffe un certificat constatant que l'adjudicataire n'a pas justifié de la consignation du prix et du paiement des frais taxés.

Ce certificat devra être signifié au saisi, à l'adjudicataire et le cas échéant au créancier ayant sollicité la vente.

Il faudrait se poser la question de savoir comment doit être signifié le certificat au saisi, à l'adjudicataire et au créancier ayant sollicité la vente et surtout pour le saisi qui n'a plus de domicile.

Et peut-on prévoir un acte du Palais pour l'avocat de l'adjudicataire et du créancier qui a requis la vente ?

Cet acte comportera les mentions habituelles pour les actes d'huissier mais également :

« 1- la sommation d'avoir à payer le prix et les frais de la vente dans un délai

« de 8 jours.

« 2- le rappel des dispositions du second alinéa de l'article 2212 du Code

« Civil (qui précise à défaut de consignation du prix et de paiement des

« frais, la vente est résolue de plein droit).

« L'adjudicataire défaillant est tenu au paiement de la différence entre son

« enchère et le prix de la revente, si celui – ci est moindre.

« Il ne peut prétendre à la répétition des sommes qu'il a acquittées ».

Et des articles 7, 83, 86, 102, 103 et 106 du décret.

Le certificat pourra être contesté par l'adjudicataire dans un délai de 15 jours suivant sa signification.

Le juge de l'exécution statuera sur cette contestation dans une décision insusceptible d'appel (article 102).

Si l'adjudicataire ne satisfait pas à la sommation qui lui a été faite ou si ses contestations ne sont pas valablement reçues, l'immeuble sera remis en vente par la voie d'une nouvelle adjudication.

C'est encore le juge de l'exécution qui fixera sur requête de la partie qui poursuit la réitération des enchères, la date de l'audience dans un délai de deux à quatre mois suivant la date de signification du certificat du greffe.

Bien sûr, comme en matière de contestations lors de l'audience d'adjudication, en cas de contestations du certificat, le délai commencera à courir à compter de la date de la décision de rejet.

Nouvelle obligation pour le greffe qui sera chargé, toujours par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, d'aviser le débiteur saisi, le créancier poursuivant et les créanciers inscrits, mais également l'adjudicataire défaillant, de la date de l'audience.

Là encore, avec les mêmes risques et complications que ceux qui ont été précédemment relevés.

En ce qui concerne la publicité, elle doit être à l'identique de celle de droit commun en comportant en outre le montant de l'adjudication.

Les enchères respectent les mêmes formes que le droit commun.

L'adjudicataire défaillant de la vente initiale conserve à sa charge les frais taxés lors de la première adjudication.

Or, l'adjudicataire est défaillant. Il va conserver à sa charge les frais taxés par la première adjudication. Cela veut dire que c'est le créancier qui va les garder à sa charge car le texte comme dans l'ancien Code ne prévoit que l'hypothèse d'un adjudicataire défaillant qui a payé les frais mais pas celui d'un adjudicataire défaillant qui ne les a pas payés.

L'article 106 dispose, dans son alinéa 2, que l'adjudicataire à l'issue de la nouvelle adjudication doit les frais afférents à celle – ci.

Cependant il y a ici une discordance avec les dispositions du deuxième alinéa de l'article 98 qui prévoit en matière de surenchère que les frais de publicité de la surenchère sont taxés et inclus dans le prix de vente.

Mais la comparaison est peut-être audacieuse.

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o-le paiement du prix d'adjudication :

Le nouveau texte a créé un transfert de propriété spécifique.

Les règles sont édictées dans les dispositions du Code Civil tirées de l'ordonnance du 21 avril 2006, complétée par le décret du 27 juillet 2006.

Ainsi, l'article 2208 du Code Civil dispose :

« L'adjudication emporte vente forcée du bien saisi et en transmet la

« la propriété à l'adjudicataire.

« Elle ne confère à celui – ci d'autre droit que ceux appartenant au saisi.

« Ce dernier est tenu à l'égard de l'adjudicataire, à la délivrance du bien

« et à la garantie d'éviction ».

Comme auparavant, le transfert de propriété intervient donc du seul fait de l'adjudication.

Cependant, ce transfert de propriété est spécifique dans la mesure où l'article 2209 du Code Civil précise :

« Le titre de vente n'est délivré à l'adjudicataire que sur justification du

« paiement des frais taxés ».

C'était déjà le cas dans la pratique puisque ce n'est qu'à la remise de la quittance et après le paiement des droits de mutation (la Recette des Finances faisant valoir sont droit de rétention sur le procès verbal d'adjudication) que la copie spéciale du procès verbal d'adjudication a été remise à l'adjudicataire.

Cependant, cette spécificité est accrue à la lecture de l'article 2211 du Code Civil, puisque désormais l'adjudicataire doit consigner le prix sur le compte séquestre ou à la CAISSE DES DEPOTS et CONSIGNATION et payer les frais de la vente.

Tant qu'il n'a pas consigné ces sommes, il lui est interdit d'accomplir un acte de disposition sur le bien.

Toutefois, pour permettre de respecter l'objectif de revalorisation de l'hypothèque qui a été poursuivie par l'ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés, tout comme la volonté exprimée par les rédacteurs du texte d'inciter le plus grand nombre de personne à participer aux ventes aux enchères, une exception a été prévue, permettant la constitution d'une hypothèque accessoire au prêt souscrit pour l'acquisition du bien.

Ainsi, l'adjudicataire devient propriétaire du seul fait de l'adjudication.

Il ne sera en possession de son titre que sur justification du paiement des frais taxés.

Il ne pourra pas réaliser ce bien (en disposer) tant que le prix et les frais n'auront pas été payés, sauf pour constituer une hypothèque lui permettant d'obtenir un prêt pour régler ce prix.

Bien sûr, dans la logique de la réitération des enchères, à défaut de consignation et de paiement des frais, la vente est résolue de plein droit (article 2212 du Code Civil).

L'article 2213 ajoute que la consignation du prix et le paiement des frais de la vente purge de plein droit l'immeuble ou tout hypothèque et de tout privilège du chef du débiteur.

C'est le décret du 27 juillet 2006 qui régit les modalités de consignation du prix.

L'article 83 dispose :

« La consignation du prix à laquelle est tenu l'adjudicataire en application de

« l'article 2212 (ici il s'agit d'une erreur car cela ne peut être en réalité

« que l'article 2211) du Code Civil doit être opérée dans un délai de deux mois

« à compter de la date de l'adjudication définitive, à peine de réitération des « enchères.

« Passé ce délai, le prix de vente est augmenté de plein droit des intérêts au

« taux légal jusqu'à la consignation complète du prix ».

Ce qui signifie donc que le prix est en franchise d'intérêt de la date de l'adjudication définitive jusqu'à deux mois.

Passé le délai de deux mois, le prix de vente est augmenté de plein droit des intérêts au taux légal.

L'article L 313-3 du Code Monétaire et Financier prévoit également la majoration des intérêts au taux légal de 5 points, quatre mois après le prononcé du jugement d'adjudication.

En effet, le premier alinéa de cet article est complété par la phrase suivante :

« Cet effet est attaché de plein droit au jugement d'adjudication sur

« saisie immobilière, quatre mois après son prononcé ».

La majoration de 5 points serait donc applicable (puisque issue d'une Loi générale incluse dans le Code Monétaire et Financier aux liquidations judiciaires).

L'article 84 précise que :

« Lorsque les fonds sont séquestrés, ils produisent intérêt à un taux fixé

« par le cahier des conditions de vente et qui ne peut être inférieur

« au taux d'intérêt servi par la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATION.

« Les intérêts sont acquis au créancier et, le cas échéant au débiteur, pour

« leur être distribués avec le prix de l'immeuble ».

Cela risque parfois de poser des difficultés car jusqu'à présent, la CARPA ne servait pas d'intérêts.

Or, aujourd'hui, le taux d'intérêt servi par la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATION est d'environ 1,25 % l'an.

Enfin, l'article 85 du décret officialise la possibilité règlement provisionnel du créancier hypothécaire de premier rang.

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p-le jugement d'adjudication

Il constituera le titre de propriété.

Toutefois il présente lui aussi certaine nouveauté.

L'article 87 du décret précise qu'il :

« vise le jugement d'orientation, les jugements tranchant des contestations

« et le cahier des conditions de vente.

« Il désigne le créancier poursuivant et, le cas échéant, le créancier subrogé

« dans ses droits.

« Il mentionne les formalités de publicité et leur date, la désignation de

« l'immeuble adjugé, les dates et lieu de la vente forcée, l'identité de

« l'adjudicataire, le prix d'adjudication et le montant des frais taxés.

« Il comporte, le cas échéant, les contestations qu'il tranche ».

Une nouvelle tâche est encore mise à la charge du greffe qui doit notifier au créancier poursuivant, au débiteur, aux créanciers inscrits, à l'adjudicataire ainsi qu'à toute personne ayant élevé une contestation tranchée par la décision, le jugement d'adjudication.

Lorsqu'on connaît le volume que peut représenter un jugement d'adjudication, cette notification est encore une lourde charge pour le Greffe.

Le dernier alinéa de l'article 88 précise :

« Seul le jugement d'adjudication qui statue sur une contestation est

« susceptible d'appel, de ce chef, dans un délai de quinze jours à

« compter de sa notification ».

Par conséquent c'est la notification du jugement d'adjudication par le greffe qui fera courir le délai d'appel.

A ce sujet, il important d'envisager les voies de recours car l'ancien régime obéissait à un formalisme particulier.

La voie de l'appel n'était ouverte que dans certaine condition, qui avait été affinée par la Cour de Cassation au fil des années et le droit commun n'était pas applicable puisqu'il convenait d'agir par voie d'acte d'appel motivé signifié à domicile élu et dénoncé au Greffier en Chef.

Désormais, l'article 8 du décret précise :

« Les jugements statuant sur les contestations et les demandes incidentes

« sont, sauf disposition contraire, susceptibles d'appel.

« L'appel est formé dans un délai de quinze jours à compter de la

« notification qui en est faite par le Greffe.

« Il est jugé selon la procédure prévue au second alinéa de l'article 910

« du NCPC ».

Cela signifie qu'il y a une certaine harmonisation avec la voie de l'appel en matière de décision du juge de l'exécution, puisque le délai ne court qu'à compter de la notification par le greffe.

Cependant, il fait référence aux dispositions du deuxième alinéa de l'article 910 du NCPC.

Celui – ci précise que le président de la chambre saisie, d'office ou sur la demande d'une partie, fixe à bref délai l'audience à laquelle sera appelée l'affaire.

Ce qui signifie que la procédure en appel doit suivre le circuit court et être fixée prioritairement.

Comme par le passé, il est ajouté que les jugements statuant sur les contestation ou les demandes incidentes ne sont pas susceptibles d'opposition.

Une autre innovation majeure touchant le jugement d'adjudication, figure dans le nouvel article 2210 du code civil :

« Le jugement d'adjudication constitue un titre d'expulsion à l'encontre du saisi ».

Cet article est complété par l'article 92 du décret qui dispose :

« Sauf si le cahier des conditions de vente prévoit le maintien dans les lieux des débiteurs saisis, l'adjudicataire peut mettre à exécution le titre d'expulsion dont il dispose à l'encontre du saisi et de tous occupants de son chef n'ayant aucun droit qui lui soit opposable à compter de la consignation du prix et du paiement des frais taxés ».

Par conséquent, il ne sera plus nécessaire d'assigner en référé expulsion, le jugement d'adjudication se suffira à lui-même à la condition de rapporter la preuve de la consignation du prix et du paiement des frais.

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q-les incidents

Avant d'envisager le sort des créanciers inscrits et celui de la distribution, quelques mots sur les contestations et les demandes incidentes.

En effet, elles sont envisagées à l'article 7 du décret, qui précise qu'elles ne peuvent être formées que par le dépôt au greffe de conclusions signées d'un avocat.

Seule la demande d'autorisation de vente amiable peut être faite verbalement par le débiteur, sans ministère d'avocat, de la même façon que les demandes de renvoi formée par la commission de surendettement dans les formes et conditions du code de la consommation.

Ces contestations doivent être jugées impérativement à l'audience d'orientation, si elles ne peuvent l'être à cette audience, nouvelle charge pour le greffe qui devra convoquer les parties à une audience, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception dans un délai de 15 jours à compter du dépôt de la contestation ou de la demande.

Les incidents classiques de la procédure de saisie immobilière perdurent plus ou moins.

Ainsi, il peut être sollicité par le débiteur une demande de cantonnement de tout ou partie des biens saisis (article 24 du décret)".

Par ailleurs, la loi institue une nouvelle possibilité.

Le juge peut ordonner la radiation de la saisie sur les immeubles initialement saisis qu'il désigne et substituer cette dernière par l'inscription d'une hypothèque judiciaire.

Il appartient alors au créancier poursuivant, qui entend voir l'inscription prendre rang, à la date de la publication du commandement de payer, valant saisie, de faire publier cette décision en marge de la copie de ce commandement et concomitamment d'inscrire son hypothèque judiciaire dans les conditions du droit commun.

Cette disposition peut paraître curieuse puisqu'en général le créancier poursuivant est aussi créancier hypothécaire.

Toutefois, c'est oublier que l'article 10 du décret à prévu la possibilité, pour les créanciers énumérés au 1°bis de l'article 2374 et à l'article 2375 du code civil d'engager une procédure de saisie immobilière ou de demander leur subrogation dans le droit du créancier poursuivant.

Il s'agit du vendeur d'immeuble bénéficiant d'un privilège de vendeur, mais également (art. 2375), des créanciers privilégiés sur la généralité bénéficiant d'un privilège général sur les immeubles, savoir :

Les créances privilégiées sur la généralité des immeubles sont :

1º Les frais de justice ;

2º Sans préjudice de l'application éventuelle des dispositions des articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du code du travail :

Les rémunérations des gens de service pour l'année échue et l'année courante ;

Le salaire différé résultant du contrat de travail institué par l'article 63 du décret du 29 juillet 1939 relatif à la famille et à la natalité françaises, pour l'année échue et l'année courante ;

La créance du conjoint survivant instituée par l'article 14 de la loi nº 89-1008 du 31 décembre 1989 relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et à l'amélioration de leur environnement économique, juridique et social et la créance du conjoint survivant instituée par l'article L. 321-21-1 du code rural.

Les rémunérations pour les six derniers mois des salariés, apprentis et l'indemnité due par l'employeur aux jeunes en stage d'initiation à la vie professionnelle, telle que prévue à l'article L. 980-11-1 du code du travail ;

L'indemnité de fin de contrat prévue à l'article L. 122-3-4 du code du travail et l'indemnité de précarité d'emploi prévue à l'article L. 124-4-4 du même code.

L'indemnité due en raison de l'inobservation du délai-congé prévue à l'article L. 122-8 du code du travail et l'indemnité compensatrice prévue à l'article L. 122-32-6 du même code.

Les indemnités dues pour les congés payés ;

Les indemnités de licenciement dues en application des conventions collectives de travail, des accords collectifs d'établissement, des règlements de travail, des usages, des dispositions des articles L. 122-9, L. 122-32-6, L. 761-5 et L. 761-7 ainsi que l'indemnité prévue à l'article L. 321-6 du code du travail pour la totalité de la portion inférieure ou égale au plafond visé à l'article L. 143-10 du code du travail et pour le quart de la portion supérieure audit plafond.

Les indemnités dues, le cas échéant, aux salariés en application des articles L. 122-3-8, deuxième alinéa, L. 122-14-4, L. 122-14-5, deuxième alinéa, L. 122-32-7 et L. 122-32-9 du code du travail.

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Il s'agira donc d'une hypothèque spécifique.

Par ailleurs, comme le précise l'article 10, la subrogation est possible et pour être sollicitée en cas de désistement du créancier poursuivant ou s'il y a négligence de sa part, fraude, collusion ou toutes autres causes de retard applicables à celui-ci, comme c'était le cas dans l'ancien texte.

Les créanciers visés à l'article 10 pourront se subroger, soit en cours de procédure, par voie de demande incidente, c'est-à-dire en déposant des conclusions d'avocat au greffe, ou verbalement à l'audience d'adjudication.

Dans la mesure où il n'existe pas d'exception expressément indiquée, il est permis d'affirmer que cette subrogation, même verbale, se fera pas le ministère d'avocat obligatoire.

Il faut toutefois signaler que le créancier qui se subroge dans la poursuite du créancier poursuivant initial ne pourra requérir la vente que si l'état des créances ordonnées a été déposé.

Comme par le passé, la décision de subrogation n'est pas susceptible de recours et emporte substitution dans les poursuites et dans les droits et obligations fixées au cahier des conditions de vente, à l'article 44.

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r- la situation des creanciers inscrits

Ces derniers étaient déjà associés à l'ancienne procédure, dès la délivrance de la sommation d'assister à l'audience éventuelle et l'adjudication.

D'ailleurs, à compter de la mention en marge du commandement, ils étaient « parties » à la procédure de saisie immobilière qu'ils interviennent ou pas.

Désormais, le législateur ayant eu la volonté d'accélérer les procédures de distribution du prix, leur rôle sera beaucoup plus actif par nécessité procédurale.

Ainsi, désormais, ils ne sont plus sommés, mais le commandement saisie leur est dénoncé et ils sont assignés à jour fixe pour l'audience d'orientation.

Vous aurez observé que cet acte leur fait sommation d'avoir à déclarer les créances inscrites sur le bien saisi, en principal, frais et intérêts échus, avec l'indication des prix des intérêts moratoires, par acte d'avocat déposé au greffe du juge de l'exécution et accompagné du titre de créance et du bordereau d'inscription.

Deux observations,

- les créanciers inscrits qui, jusqu'à présent ne participaient pas activement à la procédure, sont contraints, pour espérer pouvoir participer à la distribution du prix, d'être actifs en déclarant leur créance par ministère d'avocat.

- cela génèrera également du travail supplémentaire pour le greffe, qui devra « pousser les murs » pour recevoir ces déclarations de créance accompagnées d'une copie du titre de créance et du bordereau d'inscription.

A réception de la dénonce du commandement de payer, valant saisie, les créanciers disposent d'un délai de deux mois pour déclarer leur créance.

S'ils ne déclarent pas leur créance dans ce délai, il perdent le bénéfice de l'inscription et deviennent en quelque sorte, créancier chirographaire.

Comme sur le modèle des procédures collectives, le créancier peut solliciter un relevé de forclusion, s'il justifie que sa défaillance n'est pas de son fait.

Le juge de l'exécution (art. 46 du décret) statue par ordonnance sur requête qui doit être déposée, à peine d'irrecevabilité, 15 jours au plus tard avant la date fixée pour l'audience d'adjudication ou de constatation de la vente amiable.

L'article 47 prévoit également, pour les créanciers qui ont inscrits leur sûreté sur l'immeuble après la publication du commandement de payer valant saisie, mais avant la publication de la vente, d'intervenir dans la procédure de distribution en déclarant leur créance arrêtée en principal, frais et intérêts échus au jour de la déclaration.

Toutefois, ils doivent faire cette déclaration par acte d'avocat, déposée au greffe du juge de l'exécution dans un délai de 15 jours suivant leur inscription et cette demande doit être accompagnée d'une copie du titre de créance mais également du bordereau d'inscription et d'un état hypothécaire sur formalité.

Ces éléments ne seront pas faciles à obtenir des conservations des hypothèques dans un si court délai.

Il appartiendra alors à ce créancier, postérieur, de dénoncer sa déclaration par acte d'avocat le même jour ou le premier jour ouvrable suivant au créancier poursuivant et au débiteur. (art. 47).

Toutefois, que se passera-t-il si le débiteur n'a pas d'avocat ?

Le créancier devra-t-il procéder par voie de signification extra judiciaire ou pourra-t-il se dispenser de la dénonce au débiteur ?

Sur la base de ces déclarations de créance, le créancier poursuivant devra se faire remettre (nouveau travail pour le greffe) la copie des créances produites et dresser, sans préjudice de déclaration de créance faite en application d'un relevé de forclusion ou d'une déclaration d'un créancier postérieur, un état des créances ordonnées selon leur rang qui devra être remis au greffe, 15 jours au moins avant la date fixée pour l'audience d'adjudication ou de constatation de la vente amiable.

Dans la mesure où il est prévu un relevé de forclusion et où certains créanciers inscrits pourront déclarer leur créance ultérieurement à l'audience d'orientation, il est permis de s'interroger sur l'utilité de l'état ordonné des créances.

Surtout que dans les dispositions relatives à la distribution du prix, il est impératif de notifier la procédure à tous les créanciers ayant déjà produit, ou aux créanciers nouveaux, pour les inviter à réactualiser leur créance (art. 113 du décret).

L'inutilité de cet état est d'autant plus curieuse que l'article 60 du décret précise que le juge peut d'office soulever l'irrecevabilité de la réquisition d'adjudication si l'état des créances ordonnées n'a pas été déposé 15 jours au moins avant la date fixée pour l'audience, qu'il s'agisse d'une vente forcée ou d'une vente amiable autorisée.

Ainsi, en cas d'application stricte du texte, la vente amiable autorisée pourrait échouer aux motifs de l'absence d'état préalable déposé par l'avocat du créancier poursuivant dans les délais !

Dans ces conditions, le juge ne pourrait-il pas constater l'échec de la vente amiable et ordonner la vente forcée ?

Par ailleurs, se posera également le problème des créanciers privilégiés non inscrits.

La commission GRIMALDI chargée de la réforme des sûretés avait envisagé l'abolition pure et simple des privilèges.

Elle n'a pas été suivie.

C'est dans ces conditions que les privilèges ont été maintenus et que le privilège de l'article 2374 du code civil et sa mise en application ou issu des dispositions de l'article 20 de la loi du 10 juillet 1965 et 51 du décret du 17 mars 1967 sont maintenus.

Cependant, c'est la vente qui va faire naître le privilège spécial du syndicat des copropriétaires et c'est l'opposition, dans les délais et dans les formes qui mettra en oeuvre.

Par conséquent, il est impossible d'en tenir compte préalablement à la vente et ce créancier ne peut donc pas figurer sur l'état des créances ordonnées, qui doit être déposé 15 jours au moins avant la date amiable ou judiciaire.

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II- LA DISTRIBUTION DU PRIX

Elle est régie par l'article 2214 du code civil, mais surtout par les dispositions des articles 112 à 125 du décret du 27 juillet 2006.

L'ordonnance du 21 avril 2006 a posé comme principe, dans l'article 2214 du code civil, la liste des seuls créanciers admis à faire valoir leur droit dans la procédure de distribution du prix de vente.

Il s'agit :

1- de créanciers poursuivants,

2- les créanciers inscrits à la date de publication du commandement valant saisie,

3- les créanciers inscrits sur l'immeuble avant la publication du titre de vente et qui sont intervenus dans la procédure,

4- le syndicat des copropriétaires pour le paiement des charges et travaux mentionnés aux articles 10 et 30 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 relatifs à l'année courante et au 4 dernière années échues (art. 2374-1° Bis dans sa rédaction tirée de l'ordonnance du 23 mars 2006),

5- les créanciers titulaires d'un privilège général sur les immeubles énuméré à l'article 2375 du code civil que nous avons vu plus avant.

L'article 2215 du code civil posait déjà la sanction de l'absence de déclaration de créances des créanciers régulièrement avisés d'avoir à déclarer, lesquels seront déchus du bénéfice de leur sûreté dans le cadre de la distribution du prix de vente de l'immeuble.

Autre innovation importante en la matière, figurant dans l'article 2216, désormais :

« si la distribution du prix n'est pas intervenue dans un délai fixé par décret en conseil d'état, la consignation produit, à l'égard du débiteur, tous les effets d'un paiement à hauteur de la part du prix de vente qui sera remise au créancier après la distribution ».

Cela signifie tout simplement l'arrêt du court des intérêts, puisque la consignation produira, à l'égard du débiteur, les aspects d'un paiement.

Peut être suis-je passé à coté, au regard de l'ampleur des textes à examiner, mais il ne m'a pas semblé trouver dans le décret le délai visé à l'article 2216.

Je reste ouvert à toutes informations d'une personne plus perspicace.

Selon certaines sources, le délai visé à l'article 2216 ferait partie d'un avant projet de décret relatif aux réformes des successions dans l'article 4 et il sera fixé à 6 mois.

Nous aurons la réponse dans l'avenir.

Tout comme pour la procédure de saisie immobilière, la distribution du prix de l'immeuble est poursuivie devant le juge de l'exécution territorialement compétent pour connaître de la procédure de saisie immobilière.

La procédure peut être soit amiable, soit judiciaire.

Elle est poursuivie (art. 107 du décret), à la requête du créancier saisissant ou, à son défaut, du créancier le plus diligent ou du débiteur.

Curieusement, l'article 109 précise que les articles 5 à 12 du décret sont applicables à cette procédure.

S'il cela n'est pas choquant pour l'article 5 (obligation de constituer avocat) pour l'article 6 (toutes les contestations ou paiement d'incident doivent être formés dans le délai de 15 jours à compter de la notification de l'acte), par ailleurs l'article 7 précise que toutes les contestations demandes incidentes sont formées par le dépôt au greffe de conclusions signées d'un avocat.

Il est prévu également que l'appel est celui du droit commun dans les 15 jours de la notification.

En revanche, l'application des articles 9, 10, 11 et 12 est plus étrange.

En effet, l'article 9 prévoit la distraction des biens saisis, l'article 10 envisage les cas et formes des subrogations.

L'article 11, précise que c'est le régime de nullité de droit commun qui s'applique et enfin l'article 12 envisage la liste des délais prescrits à peine de caducité qui sont limitativement énumérés, ce sont les délais prévus aux articles 18, 40, 44, 48 et 64, ainsi que les délais de 2 et 3 mois prévus par l'article 38.

En revanche, il n'est fait référence à aucun des articles relatifs à la distribution du prix.

Un rappel de l'application des articles 5 à 9 aurait été suffisante.

1- la distribution amiable

Lorsqu'il n'existe qu'un seul créancier inscrit ou privilégié, par application des dispositions de l'article 112 du décret, celui-ci adresse au séquestre ou au consignataire une demande de paiement de sa créance, par lettre recommandée avec accusé de réception, dans un délai de 2 mois, suivant la publication du titre de vente.

Sa demande de paiement doit être motivée.

Si la distribution fait suite à une vente sur saisie immobilière, la demande est accompagnée d'un état hypothécaire sur formalité (publication du commandement de payer valant saisie), d'une copie revêtue de la formule exécutoire du jugement d'orientation et selon le cas, du jugement d'adjudication ou du jugement constatant la fin de l'instance à laquelle est annexée une copie du contrat de vente amiable ainsi que d'un certificat du greffe du juge de l'exécution attestant qu'aucun créancier inscrit après la date de la publication du commandement qui est intervenu dans la procédure (nouveau travail du greffe).

Ce certificat ne peut être délivré avant l'expiration du délai de 15 jours suivant la publication du titre de vente.

Le séquestre ou le consignataire procède alors au paiement dans le mois de la demande, à l'expiration de ce délai les sommes dues portent intérêts au taux légal.

Le séquestre ou le consignataire doit informer le débiteur du montant versé au créancier et le cas échéant doit lui adresser le solde.

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S'il existe plusieurs créanciers inscrits ou privilégiés, la partie poursuivante doit notifier, dans le mois suivant la publication du titre de vente, une demande d'actualisation des créances aux créanciers inscrits, ainsi que, si elle en a connaissance, aux créanciers énumérés au 1° bis de l'article 2374 (copropriété), et à l'article 2375 du code civil (frais de justice, salaires).

Là encore intervention de l'avocat, puisque le décompte actualisé doit être produit par conclusions d'avocat dans les 15 jours suivant la demande qui en est faite.

A défaut, le créancier est déchu des intérêts postérieurs à la déclaration prévue au 4° de l'article 41 du décret (à la suite de la dénonce du commandement valant saisie et assignation à l'audience d'orientation).

Le créancier qui n'a pas déclaré sa créance et qui n'a pas été relevé de la forclusion peut néanmoins participer dans les mêmes formes à la distribution aux fins de se voir répartir le solde éventuel.

A réception des différents décomptes de créance actualisés, dans les délais fixés par l'alinéa 2 de l'article 73, la partie poursuivante élaborera un projet de distribution.

Elle a la possibilité de convoquer, pour ce faire, les créanciers.

Ce projet est ensuite notifier aux créanciers et aux débiteurs dans un délai d'un mois suivant l'expiration du délai imparti aux créanciers pour actualiser leur créance.

A peine de nullité, cet acte mentionne :

1- qu'une contestation motivée peut être formée par acte d'avocat à avocat, auprès de la partie poursuivante, accompagné des pièces justificatives nécessaires.

2- qu'à défaut de contestation dans le délai de 15 jours suivant la réception de la notification, le projet est réputé accepté et qu'il sera soumis au juge de l'exécution pour homologation.

A ce stade 2 possibilités :

1- s'il n'y a pas de contestation, la partie poursuivante ou à défaut, toutes parties au projet de distribution, présente une requête en homologation au juge de l'exécution laquelle doit être présentée, à peine d'irrecevabilité, 15 jours à compter de l'expiration du délai de contestation.

Cependant, il n'est pas prévu de sanction en cas de non respect de ce délai.

En effet, quel est l'intérêt de prononcer l'irrecevabilité ?

Dans ces conditions, le juge de l'exécution confère force exécutoire au projet après avoir vérifié sa régularité.

2- s'il existe une contestation, le créancier poursuivant convoque les créanciers partie à la procédure et le débiteur (à quel endroit ?).

Les intéressés doivent être réunis dans un délai compris entre 15 jours et 1 mois suivant la première contestation.

Là encore la sanction du non respect de ce délai n'est pas précisée.

Dans ces conditions, à la suite de cette réunion deux possibilités :

- si les créanciers, parties à la procédure et le débiteur parviennent à un accord sur la distribution du prix il est dressé un procès verbal d'accord qui sera homologué par le juge.

Si aucun accord n'est possible la partie poursuivante saisira le juge de l'exécution en lui transmettant le projet de distribution et le procès verbal de difficulté ainsi que de tous documents utiles.

Petite observation, l'article 120 du décret précise que les notifications et les convocations auxquelles donnent lieu ce chapitre sont faites conformément aux règles de notification entre avocat et il est ajouté que l'article 652 du NCPC est applicable.

Ce texte précise :

« Lorsqu'une partie a chargé une personne de la représenter en justice, les actes qui lui sont destinés sont notifiés à son représentant sous réserve des règles particulières et la notification des jugements ».

Cependant, que se passe t-il si le débiteur n'a pas constitué avocat ?

Il est également important de souligner qu'à toutes les requêtes mentionnées aux articles 117 et 119 doivent être joints :

1- un état hypothécaire postérieur la publication de la vente,

2- les justificatifs de réception du projet de distribution,

3- le projet de distribution ou le procès verbal d'accord contenant, le cas échéant, autorisation de mainlevée des inscriptions et radiation du commandement de payer valant saisie.

Si le prix de vente provient d'une saisie immobilière, il est joint en outre :

1- le cahier des conditions de vente,

2- le jugement d'orientation,

3- selon le cas, le jugement constatant la vente auquel est annexé la copie du contrat de vente amiable ou le jugement d'adjudication.

Une ordonnance statuant sur la requête aux fins d'homologation n'est pas susceptible d'appel.

*

* *

2-la distribution judiciaire

Si le procès verbal de difficulté n'est pas remis au juge par la partie poursuivante, toute partie intéressée peut le saisir d'une requête aux fins de distribution judiciaire.

En principe, elle est formée par conclusions d'avocat déposées au greffe à défaut par assignation.

L'article 123 précise que lorsqu'il y a lieu à ventilation du prix de plusieurs immeubles vendus collectivement le juge peut, à la demande des parties ou d'office, désigner un expert par ordonnance, chargé, dans un délai fixé par le juge, de déposer un rapport au vu duquel la ventilation sera prononcée.

Il lui appartient d'établir l'état des répartitions de statuer sur les frais de distribution.

Il doit, le cas échéant, ordonner la radiation des inscriptions d'hypothèque et des privilèges sur l'immeuble prises du chef du débiteur.

Le paiement des créanciers et le cas échéant du débiteur interviendra par le séquestre ou le consignataire dans le mois de la notification qui lui est faite selon le cas :

- du projet de distribution homologué,

- du procès verbal d'accord revêtu de la formule exécutoire,

- d'une copie revêtue de la formule exécutoire de la décision arrêtant de telles répartitions.

Les articles 126 à 169 du décret envisagent toute une série de modifications de textes touchés par la présente procédure.

Notamment relatifs à la purge des hypothèques et privilèges par le tiers détenteur, nouvel article 1281-13 à 18 ;

Le code de procédure civile est également modifié dans certains articles.

Le code de la consommation est modifié dans les dispositions relatives à la commission de surendettement et à la possibilité de saisir pour elle le juge exécution qui connaît de la saisie immobilière, d'une demande de remise de la vente.

Il existe également des dispositions modifiant le code monétaire et financier, modifiant les décrets sur la publicité foncière, le décret du 31 juillet 1992 sur les procédures civiles d'exécution et bien sur, le décret du 28 décembre 2005, pris en application de la loi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises.

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* *

III - LES VENTES EN MATIERE DE PROCEDURES COLLECTIVES

Elles étaient régies par les dispositions de l'article 154 de la loi du 25 janvier 1985, puis par l'article L 622-16 du code ce commerce puis, à la suite de la loi sur la sauvegarde, par l'article L 642-18 du code de commerce.

Cet article est légèrement modifié.

Celui-ci est ainsi libellé :

« Les ventes d'immeuble ont lieu suivant les formes prescrites en matière de saisie immobilière. Toutefois, le juge commissaire fixé, après avoir recueilli les observations des contrôleurs, le débiteur et le liquidateur entendus et dûment appelés, la mise à prix et les conditions essentielles de la vente et détermine les modalités de publicité. »

Lorsqu'une procédure de saisie immobilière engagée avant l'ouverture de la procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire a été suspendue par l'effet de cette dernière, le liquidateur peut être subrogé dans les droits du créancier saisissant pour les actes que celui-ci a effectués, lesquels sont réputé accomplis pour le compte du liquidateur, qui procède à la vente des immeubles.

La saisie immobilière peut alors reprendre son cours au stade où le jugement d'ouverture l'avait suspendu.

Dans les mêmes conditions, le juge commissaire peut, si la consistance des biens, leur emplacement ou les offres reçues dont de nature à permettre une cession amiable dans de meilleures conditions, ordonner la vente par adjudication amiable sur la mise à prix qu'il fixe, ou autoriser la vente de gré à gré au prix et conditions qu'il détermine.

En cas d'adjudication amiable, il peut toujours être fait surenchère.

Le liquidateur réparti le produit des ventes et règle l'ordre entre les créanciers, sous réserve des contestations qui sont portées devant le juge de l'exécution.

En cas de liquidation judiciaire d'un agriculteur, le tribunal peut, en considération de la situation personnelle et familiale du débiteur, lui accorder des délais de grâce, dont il détermine la durée pour quitter sa maison d'habitation principale.

Les modalités d'application du présent article sont fixées par décret en conseil d'état ».

Il s'agit des articles 268 et suivants du décret du 28 juillet 2006.

Le nouvel article de 268 est ainsi libellé :

« Le juge commissaire qui ordonne, en application de l'article L 642-18 du code du commerce, la vende des immeubles par voie d'adjudication judiciaire ou amiable détermine :

- la mise à prix de chacun des biens à vendre et les conditions essentielles de la vente,

- les modalités de la publicité compte tenu de la valeur, de la nature et de la situation des biens,

Lorsque la vente est poursuivie par un créancier, en application de l'article L 643-2 du même code, la mise à prix est déterminée en accord avec le créancier poursuivant.

Le juge commissaire peut préciser qu'à défaut d'enchère atteignant cette mise à prix, la vente pourra se faire sur une mise à prix inférieure, qu'il fixe. »

Article 269 :

« L'ordonnance est notifiée à la diligence du greffier par lettre recommandée avec demande d'avis de réception au débiteur et au créancier inscrit à domicile élu, dont les noms sont indiqués dans l'ordonnance, ainsi qu'au créancier bénéficiant du privilège général immobilier.

L'ordonnance produit les effets du commandement prévu à l'article 13 du décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006 relatif aux procédures de saisie immobilière et la distribution du prix d'immeuble ; elle est publiée à la diligence du liquidateur ou du créancier poursuivant au bureau des hypothèques de la situation du biens, dans les conditions prévues pour ledit commandement.

Le conservateur des hypothèques procède à la formalité de publicité de l'ordonnance même si des commandements ont été antérieurement publiés.

Ces commandements cessent de produire effet à compter de la publication de l'ordonnance ».

Ici, pour être complet, je rappelle que les privilèges immobiliers généraux sont énumérés à l'article 2374 du code civil, il s'agit des frais de justice et du super privilège des salaires, ce qui ne minimise pas le privilège spécial immobilier du syndicat des copropriétaires.

Les articles 270, 271 et 272 n'ont pas été modifiés.

Article 273 :

« La vente par voie d'adjudication judiciaire est soumise aux dispositions du titre I du décret n° 2006-936 du 27 juillet 20036 relatif aux procédures de saisie immobilière et de distribution du prix d'un immeuble et dans la mesure où il n'y est pas dérogé par les dispositions du présent décret. »

Article 274 :

« L'ordonnance qui ordonne la vente par voie d'adjudication judiciaire rendue à la demande du liquidateur ou d'un créancier poursuivant comporte, outre les indications mentionnées à l'article 268 du présent décret, les énonciations exigées au 1°, 5°, 10° de l'article 15 du décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006, relatif aux procédures de saisie immobilière et de distribution de prix d'un immeuble. »

L'article 275 n'a pas été modifié.

L'article 276 dispose :

« L'ordonnance qui ordonne la vente par voie d'adjudication amiable comporte, outre les indications mentionnées à l'article 268 du présent décret, les énonciations exigées au 5° de l'article 15 du décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006, relatif aux procédures de saisie immobilière et de distribution du prix d'un immeuble ».

L'article 277 n'a pas été modifié et l'article 278 ajoute certaines précisions.

Quant à l'article 279 il prévoit la possibilité de surenchère, mais dans les 15 jours et non plus dans les 10 jours, pour harmoniser le texte avec le droit commun.

Les pouvoirs du juge-commissaire risquent de se télescoper avec ceux du juge de l'exécution, car avant l'audience d'orientation, une décision de justice aura d'ores et déjà posé le principe de la vente forcée, vidant de sa substance l'intérêt de l'audience d'orientation.

Puis, comment concilier le régime des déclarations de créance de la procédure collective avec celui institué par le nouveau texte.

Comment le créancier poursuivant pourra-t-il dresser un état de créance ordonné avant la vente (prévu à peine d'irrecevabilité constatée d'office (article 60 du décret).

Les réformes des procédures collectives, des sûretés et de la saisie immobilière ont été mise en œuvre presque concomitamment mais non en concertation et il est regrettable que les partitions rendues soient si peu harmonieuses ; un peu de cohérence aurait rendue ces textes plus lisible.

*

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IV - LES DISPOSITIONS TRANSITOIRES

Ce décret entrera en vigueur le 1er janvier 2007, comme le précise l'article 168, c'est déjà ce qu'avait indiqué l'ordonnance du 21 avril 2006, qui précisait que l'ordonnance enterait en vigueur au plus tard le 1er janvier 2007.

Il n'est pas applicable aux procédures de saisie immobilière ayant donné lieu, avant son entrée en vigueur, au dépôt du cahier des charges prévu à l'article 688 du code de procédure civile.

De la même façon, il n'est pas applicable aux procédures de distribution du prix de vente de l'immeuble lorsque, quelque soit la date de l'adjudication, il a été requis l'ouverture de l'ordre au sens de l'article 750 du code de procédure civile.

Il n'est pas non plus applicable aux procédures collectives ouvertes avant le 1er janvier 2006 ni aux ventes d'immeuble et aux procédures subséquentes de distribution du prix, lorsque ces ventes ont été ordonnées avant l'entrée en vigueur du présent décret au cour d'une procédure collective ouverte après le 1er janvier 2006.

Les actes régulièrement accomplis sous l'empire de la réglementation applicable avant l'entrée en vigueur du présent décret reste valable.

V-CONCLUSIONS

Comme tout nouveau texte, l'examen de ce dernier laisse apparaître de nombreuses incohérences et incertitudes.

Une première approche laisse penser que les objectifs poursuivis par le législateur : une simplification, un meilleur contrôle du juge, une plus grande efficacité, une plus grande rapidité dans la vente et la distribution du prix et une diminution du coût de la procédure, risquent de ne pas être atteints.

Au surplus, il impose au juge un rôle beaucoup plus lourd que celui qui était le sien dans le cadre de l'ancienne procédure.

En effet, ce dernier devient le maître absolu du calendrier :

- il fixe la date de l'audience de constatation de la vente amiable (art. 54)

- il fixe celle de la vente forcée (art. 59)

- il fixe la date de l'audience de surenchère (art. 97)

- il fixe la date de l'audience de réitération des enchères,

Par ailleurs, il dispose d'un arsenal de fonctions plus important, avec la possibilité de sanctionner le manque de diligences ou les manquements des parties.

Il peut ainsi prononcer des sanctions d'office en cas de non respect des délais de présentation des demandes incidentes (art. 6).

Il peut constater, si la vente amiable n'a pas eu lieu de renvoyer automatiquement à la vente forcée (art. 58).

Il peut déclarer irrecevable, d'office le créancier poursuivant qui n'a pas déposé l'état des créances ordonné dans les délais et ainsi empêcher l'adjudication (art. 60).

Il peut d'office constater la caducité du commandement si la vente n'est pas requise sans motif (art. 60).

Dans le cadre de la vente amiable (art. 54), il devra fixer le prix, souvent sur les seules indications fournies verbalement par le débiteur à l'audience.

Cela est d'autant plus dangereux que ce prix s'imposera aussi aux créanciers, puisque l'article 2213 du code civil dispose que la vente amiable sur autorisation judiciaire, comme l'adjudication emporte purge.

Au surplus, cette décision concernant le prix s'imposera aux créanciers inscrits postérieurement à la signification du commandement valant saisie puis de la dénonciation de commandement avec assignation à l'audience d'orientation, mais avant la publication du titre qui ne pourront à aucun moment pour faire valoir leur droit.

Ces fameux créanciers inscrits postérieurement à la signification du commandement ne pourraient-ils pas faire tierce opposition qui est de droit commun ?

*

* *

On peut également s'inquiéter sur la nouvelle et très lourde tache qui pèsera sur le greffe, au regard de la diminution du personnel.

En effet, le greffe va recevoir toutes les contestations ou demandes incidentes avant l'audience d'orientation.

Et, à ce titre, il sera chargé de convoquer les parties par lettre RAR.

Il est dommage que la formule de l'avenir d'audience, par simples conclusions d'avocat à avocat n'est pas été retenue, alors qu'elle était plus simple.

En général, le greffe est obligé également de notifier toutes les décisions et notamment le jugement d'adjudication (art. 88) :

- aux créanciers poursuivants,

- aux débiteurs,

- aux créanciers inscrits,

- à l'adjudicataire,

- à toutes personnes ayant élevé une contestation.

Compte tenu du volume que représentent les jugements d'adjudication, cela représente une lourde tache de reprographie (bien que la distinction opérée entre les articles 87 et 89 de la section IV, risque de diminuer ce volume).

C'est aussi le greffe (art. 97), qui convoquera le créancier poursuivant, les créanciers inscrits, l'acquéreur et le surenchérisseur à l'audience de surenchère.

Il en sera de même pour l'audience de réitération des enchères (art. 103) ou pour l'examen des demandes incidentes ou des contestations lorsqu'elles n'auront pu être examinées lors de l'audience d'orientation (article 7, alinéa2)

De nombreuses tâches pèsent également sur lui dans le cadre de la distribution du prix de vente.

Tout comme la loi de sauvegarde, cette réforme s'inscrit dans un objectif de réforme globale du droit français, mais manque de lien avec les réalités pratiques.

Seule la pratique nous permettra de dire si ce texte était vraiment nécessaire, au regard d'une procédure ancienne mais qui avait le mérite de respecter l'équilibre délicat entre les droits des créanciers inscrits et ceux du débiteur.

Le seul reproche qui pouvait être formulée à l'encontre de l'ancienne procédure ne concernait pas la saisie immobilière, mais plutôt la lenteur de la distribution du prix.

C'est là que le législateur aurait dû se pencher et uniquement là tout en modernisant légèrement la procédure actuellement en vigueur.

Malheureusement, l'attrait de la nouveauté l'a emporté, avec des complications inutiles (exemple l'état des créances ordonnées ne pouvait se concevoir que s'il était déposé à l'audience d'orientation pour éclairer le juge, car il n'a aucune utilité à l'audience de vente forcée ou de constatation de vente amiable).

Antibes, le 14 septembre 2006,

F.KIEFFER

Par frederic.kieffer le 21/01/08
Dernier commentaire ajouté il y a 13 années 6 mois

Toute personne qui désire acheter un bien immobilier à la barre d'un Tribunal de Grande Instance doit prendre contact avec un Avocat inscrit au Barreau du Tribunal afin de le représenter lors de l'audience d'adjudication. Un Avocat ne pourra pas enchérir pour le débiteur saisi (article 72 du Décret 2006-936 du 27 juillet 2006).

I. – LES FORMALITES PREALABLES A L'ADJUDICATION

Votre Avocat a besoin de connaître votre identité complète et de pouvoir identifier le bien que vous voulez acquérir. Vous devez également justifier de votre solvabilité.

A - Renseignements divers

Pour que votre Avocat puisse faire une déclaration d'adjudicataire en votre faveur, il doit détenir dans son dossier un mandat régulier (article 73 du Décret 2006-936 du 27 juillet 2006), signé de votre main et comportant les indications suivantes :

1- La date de l'adjudication

2- La désignation du bien que vous envisagez d'acquérir : il est souhaitable que vous remettiez à votre Avocat la publication annonçant la vente, contenant les éléments utiles à la rédaction des actes.

Au besoin, votre Avocat prendra contact avec l'Avocat poursuivant la vente pour obtenir les éléments qui peuvent lui manquer.

3- Le montant de l'enchère maximale que vous désirez porter.

4- L'identité complète de la personne physique ou morale qui sera déclarée adjudicataire. Si plusieurs personnes achètent en indivision, les documents doivent être fournis pour chaque acquéreur indivis.

a- Les personnes physiques

Vous devez fournir à votre Avocat une photocopie de votre carte d'identité ou de tout autre document justifiant exactement de votre identité (permis de conduire, passeport, etc.).

Vous devez avoir la capacité civile pour acheter et ne faire en conséquence l'objet d'aucune procédure de protection prévue aux articles 488 et suivants du Code Civil (sauvegarde de Justice, curatelle, tutelle).

Vous ne devez pas non plus faire l'objet d'une procédure collective. Si tel est le cas, l'acquisition n'est possible que si les personnes habilitées interviennent à vos côtés.

Vous devez en outre fournir à votre Avocat divers renseignements et justificatifs, à savoir :

? nom et prénoms (nom de jeune fille le cas échéant),

? nationalité,

? profession (si vous êtes commerçant en nom propre, vous devez fournir un extrait K BIS récent du Registre du Commerce),

? adresse complète,

? situation de famille (célibataire, marié, veuf, divorcé, pacsé).

Attention : Si vous êtes marié, vous devez indiquer votre régime matrimonial et en justifier :

? Si vous êtes séparés de biens, vous devez préciser si l'achat est envisagé pour vous seul ou bien pour les deux époux pris indivisément. Dans cette hypothèse, les deux époux devront donner les mêmes renseignements à l'Avocat et signer ensemble le pouvoir aux fins d'être déclarés adjudicataires.

? Si vous êtes mariés sous un autre régime que la séparation de biens, l'adjudication est censée être faite pour le compte de la communauté et dans ce cas là, l'Avocat est tenu d'avoir en sa possession l'identité complète des deux époux ainsi que leurs signatures.

Si vous êtes pacsés, il faut distinguer :

? la conclusion du pacs est antérieure au 1er janvier 2007, et ce, sans convention : l'adjudication bénéficiera aux deux partenaires (biens indivis sauf disposition expresse).

Il faut donc donner à votre Avocat l'identité complète des deux partenaires, qui devront tous deux signer le mandat aux fins d'êtres déclarés adjudicataires. Dans l'hypothèse d'un achat par un seul des partenaires, l'autre partenaire devra en être dûment informé.

? la conclusion du pacs est postérieure au 1er janvier 2007, sans convention : Vous êtes donc placé sous un régime de séparation des biens et vous devez préciser si l'achat est envisagé pour vous seul ou bien pour les deux pris indivisément. Dans cette hypothèse, les deux partenaires devront fournir les mêmes renseignements à l'Avocat et signer tous deux le mandat aux fins d'être déclarés adjudicataires.

b - Les personnes morales

Vous devez fournir :

? un exemplaire des statuts de la société,

? un extrait KBIS récent du Registre du Commerce,

? un document justifiant des pouvoirs du signataire de l'acte si cette personne n'est pas le représentant légal de la société tel qu'il est désigné sur l'extrait KBIS.

Vous devrez également justifier que l'achat d'un bien immobilier rentre bien dans le cadre des attributions de la personne morale considérée.

c - Les professionnels marchands de biens

Si vous êtes une personne physique ou morale vous devez en premier lieu fournir les renseignements ci-dessus ; vous devez au surplus fournir une copie de déclaration d'existence de marchand de biens auprès de l'administration des impôts.

La totalité de ces renseignements sont indispensables tant à l'administration fiscale pour le paiement des droits de mutation, qu'à la conservation des hypothèques pour la publication de votre titre de propriété.

Il vous est donc recommandé de prêter un soin particulier à toutes les informations que vous donnerez à votre Avocat à ce sujet.

B - La preuve de votre solvabilité

Avant de porter les enchères, l'avocat se fait remettre par son mandant et contre récépissé une caution bancaire irrévocable ou un chèque de banque rédigé à l'ordre du séquestre ou du consignataire désigné dans le cahier des conditions de vente, représentant 10 % du montant de la mise à prix (article 74 du Décret 2006-936 du 27 juillet 2006).

Cette disposition est prescrite à peine de nullité de l'enchère soulevée d'office (article 81 du Décret 2006-936 du 27 juillet 2006).

En outre, il est fréquent que le cahier des conditions de vente vous impose une consignation plus importante, correspondant aux frais annoncés avant l'ouverture des enchères (proportionnellement aux mises à prix en cas de pluralité des lots), aux émoluments dus aux Avocats selon le tarif en vigueur, aux droits d'enregistrement du jugement, aux droits et taxes hypothécaires et aux droits de greffe.

Le séquestre ou consignataire est désigné dans le cahier des conditions de vente. En cas de doute, le chèque pourra être libellé à l'ordre de la CARPA.

Votre avocat pourra en outre exiger une attestation de non surendettement ou rétablissement personnel.

C – La signature du mandat aux fins d'être déclaré adjudicataire

Votre avocat vous fera signer avant l'adjudication le mandat aux fins d'être déclaré adjudicataire établi conformément aux renseignements que vous lui aurez donné.

II. – LES FORMALITES POSTERIEURES A L'ADJUDICATION

Dans l'hypothèse où vous n'êtes pas déclaré adjudicataire car une autre personne à couvert votre dernière enchère, l'Avocat vous restitue les documents que vous lui avez confiés, ainsi que le chèque de banque, le chèque certifié ou la lettre de cautionnement bancaire que vous lui avez remis. L'Avocat a le droit de vous demander des honoraires, spécialement lorsqu'il ne vient à l'audience que pour vous.

Si vous êtes déclaré adjudicataire, l'Avocat conserve les documents que vous lui avez confiés, ainsi que la preuve de votre solvabilité. Il y a lieu d'attendre un délai de dix jours pendant lequel tout intéressé peut faire une surenchère du dixième.

Si une surenchère est formée, votre Avocat conserve les documents que vous lui avez remis jusqu'à ce que la surenchère soit validée. Dans cette hypothèse, vous n'êtes plus considéré comme adjudicataire et vous pouvez demander à votre Avocat de vous restituer la totalité des documents et pièces que vous lui avez remis ainsi que le chèque ou le cautionnement bancaire.

En revanche, si vous vous trouvez dans l'un des trois cas suivants :

? aucune surenchère n'a été déposée dans les dix jours suivants votre acquisition,

? la surenchère a été annulée,

? vous avez fait l'acquisition que vous avez faite faisait déjà suite à une surenchère,

vous êtes déclaré adjudicataire.

Dans ce cas vous devez payer les sommes suivantes :

1- La somme principale de l'adjudication

C'est le montant de l'enchère que votre Avocat a portée en votre nom et qui a été retenue par le Tribunal.

2- Les intérêts

La consignation du prix à laquelle est tenu l'adjudicataire en application de l'article 2212 du code civil doit être opérée dans un délai de deux mois à compter de la date d'adjudication définitive, à peine de réitération des enchères (anciennement « folle enchère »).

Passé ce délai, le prix de vente est augmenté de plein droit des intérêts au taux légal jusqu'à la consignation complète du prix (article 83 du Décret 2006-936 du 27 juillet 2006).

Le taux de l'intérêt légal est majoré de cinq points quatre mois après le prononcé du jugement d'adjudication (article L. 313-3 du Code Monétaire et Financier).

Votre Avocat pourra utilement vous conseiller sur ce point.

Le prix principal d'adjudication et les intérêts éventuels devront être payés par un chèque libellé au même ordre que votre chèque de consignation, sauf exceptions légales applicables à certains types particuliers de vente (liquidations judiciaires, vente des domaines, vente de biens de mineurs, licitation partages, etc.).

3- Frais préalables

Dès que l'adjudication est définitive en ce qui vous concerne, et sans délai, vous devez payer le montant des frais préalables à la vente. Il s'agit des frais annoncés par l'Avocat poursuivant lorsqu'il requiert l'adjudication.

Ces frais, d'un montant variable, représentent les frais fixes et les émoluments exposés par l'Avocat poursuivant pour parvenir à la vente (notamment frais de publicité, frais d'huissier, frais de recherches hypothécaires, etc.).

Les frais de poursuite taxés sont payés par l'adjudicataire par priorité en sus du prix. Il en est fourni justificatif au greffe avant l'expiration du délai de deux mois à compter de la date d'adjudication définitive, à peine de réitération des enchères. Toute stipulation contraire est réputée non écrite (article 86 du Décret 2006-936 du 27 juillet 2006).

En cas de mise en œuvre d'un droit de préemption exercé avec succès, les sommes payées vous seront remboursées dans les meilleurs délais.

4- Droits de mutation, impôts et taxes

Vous devez payer les droits de mutations.

Ces droits sont variables notamment selon :

? votre qualité ou non de marchand de biens ;

? la nature de l'immeuble ;

? la date d'achèvement des travaux.

Votre Avocat vous fera part des droits de mutation dont vous serez redevable.

En cas de plus-value et sous réserve de dispositions contraires du cahier des conditions de vente, les frais consécutifs à la désignation du représentant accrédité ainsi que tous impôts et taxes afférents à la situation fiscale spécifique du vendeur ayant son domicile fiscal ou son siège social hors de France, qui seraient dus par ce dernier à l'occasion de la mutation, seront payés par l'adjudicataire et seront déduits de la consignation du prix et des intérêts.

5- Émoluments

Les émoluments de la vente, laquelle se fait sans le concours du titulaire du droit, sont calculés sur la base du tarif des notaires. Ils restent inférieurs aux émoluments de vente négociée des notaires. Ils sont enfin exclusifs des honoraires d'agence immobilière, sauf stipulations contractuelles séparées. En fait, l'intervention de votre Avocat et du Tribunal remplace l'intervention du notaire et de l'agent immobilier.

6- Honoraires

En sus des émoluments, votre Avocat a le droit de vous demander des honoraires. Ces honoraires sont librement négociés. En cas de désaccord, le Bâtonnier est compétent pour trancher le litige.

7- Divers

En sus de toutes les sommes précitées, votre avocat peut vous demander le paiement de diverses sommes à savoir notamment : droit de plaidoirie, déclaration, extrait d'acte, réquisition d'état, publicité foncière, honoraire de publication, notification au syndic de la copropriété (Article 20 de la loi du 20 juillet 1965), etc....

Votre Avocat peut vous faire un devis estimatif de ce que coûtera votre achat immobilier pour un prix d'adjudication donné.