frederic.kieffer

Par frederic.kieffer le 30/04/08
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C'était le 14 AVRIL 2008 et le BCBG l'a emporté 15 à 2...

Je ne suis pas sur les photos puisque je les prenais !

Par frederic.kieffer le 30/04/08
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Il m'est arrivé, au cours d'une plaidoirie, de débuter par une épigraphe de l'ouvrage de Jacques SERGUINE, L'éloge de la fessée, reprenant l'évangile selon Saint-Matthieu " Frappez, et on vous ouvrira" (Matthieu, VII, 7) pour m'adresser au Tribunal et attirer son attention...quand les juges s'endorment un peu, ça fonctionne.

Alors, comme ce mois d'avril était celui de la fessée, petit rappel de son histoire, emprunté à Agnès Giard, de libé.

An 33 : un hérétique appelé Jésus, surnommé Christ, se fait flageller par des soldats, devenant ainsi l'icône du châtiment corporel dans la culture occidentale.

1260 : naissance en Italie de la secte des Flagellants qui se fustigent jusqu'au sang pour expier leurs fautes.

1489 : selon un dictionnaire de l'époque, fesser signifie «battre avec des verges». Le mot fessée vient en effet de l'ancien français «faisse» qui désigne les liens, les sangles et les cordes.

1600 : le musicien Gesualdo, prince de Venosa, assassin de sa femme et de son amant, se fait flageller tous les jours par des jeunes hommes entretenus à cet effet... et compose de sublimes Lamentations sur l'éternel corps de douleur du Christ.

1639 : le médecin allemand Meibomius démontre dans son traité De l'utilité de la flagellation dans les plaisirs du mariage que la flagellation produit une irritation voluptueuse et un embrasement des sens. «La fessée semble être depuis très longtemps un remède connu contre l'impuissance, confirme Michel, vice-président du Club de la fessée. Au XIXe siècle, les hôpitaux recommandent la fessée ! Au cinéma, dans Martin Guerre, un prêtre guérit un couple en les flagellant. Dans le Satyricon de Fellini, le héros reçoit les jonchées pour guérir. Mais la fessée, surtout, ça détend... On dort très bien après une bonne correction. Il m'est arrivé une fois de réveiller quelqu'un qui s'endormait littéralement sur mes genoux, tellement la séance de fessée avait été agréable...»

Jusqu'au XVIIe siècle, la flagellation s'exerce au-dessus des reins, dans un but thérapeutique (châtier le coupable ou soigner l'impuissance). Elle descend ensuite vers des régions plus charnues, mais aussi plus «aptes à la rougeur» où va se nicher la pudeur offensée... C'est le début de la perversion. La fessée s'accompagne d'un sentiment de honte mêlé de délice.

Au XVIIe siècle, affirme Jean-Luc Hennig (Brève histoire de fesses), on fesse à peu près tout : «Les écoliers fessaient leurs cahiers, les cochers leurs chevaux, les abbés fessaient leur bréviaire et les jeunes femmes charmantes, mais un peu ivres, fessaient leur vin de Champagne. Donc la société de Louis XIV était pressée, elle le faisait savoir avec impertinence et préférait fesser la vie que l'attendre.»

1723 : Jean-Jacques Rousseau découvre le plaisir sexuel en recevant une fessée sur les genoux de sa tante (Les Confessions).

1791 : en pleine Révolution française, on fouette les culs de nobles et de bonnes sœurs. La belle Théroigne de Méricourt, fouettée aux Tuileries par des mégères jacobines, en devient folle.

1795 : Sade invente, dans Justine ou les malheurs de la vertu, une machine à flageller qui tend si fort la peau «qu'en moins de dix coups de verge, le sang coulait à gros bouillons». Il faut que ça saigne.

1830 : la fessée pénale est interdite en France. Résultat : la fessée érotique devient à la mode. La nostalgie aidant, il sortira entre 700 et 800 parutions «flagellationistes» entre 1890 et 1940.

1870 : L'écrivain Leopold von Sacher Masoch raconte dans La Vénus à la fourrure la tragédie de son histoire d'amour auto-destructrice. Il aime le fouet, mais ça fait mal.

Au début du XXe siècle, Charles Virmaitre, adepte déclaré, explique doctement : «Le centre de l'érection, qui réside dans la moelle sacrée, est sollicité par ces excitations périphériques.»

1907 : Apollinaire publie Les 11000 verges. Les verges en question ne sont pas des pénis.

1926 : Max Ernst, le surréaliste, peint la première Vierge punitive de l'histoire de la peinture. Son tableau s'intitule la Vierge corrigeant l'enfant Jésus. C'est une fessée.

50's : Les années 50 sont profondément marquées par la banalisation de la fessée : c'est à cette époque qu'Eric Stanton, dessinateur de génie, publie ses illustrations de Guys in gowns (mecs en robe) et de Male Maid (soubrette à quéquette), déculottés et martyrisés par des dominatrices...

1954 : Pauline Réage écrit Histoire d'O, histoire d'amour ponctuée de vigoureuses mises en train.

1960 : Soljenitsyne rapporte que les femmes russes, pendant des siècles, ont subi les outrages de la trempe conjuguale jusqu'à en devenir accros. Au XVIIe siècle, c'était devenu --parait-il-- une telle institution que les épouses non-battues se plaignaient de n'être pas aimées.

1961 : Dans Chapeau melon et bottes de cuir (the Avengers), le rôle de John Steed est tenu par un masochiste notoire. Sa partenaire, Diana Rigg, bardée de cuir comme une dominatrice n'hésite jamais à gifler ses adversaires.

1974 : Vivienne Westwood lance la boutique Sexe, décorée de fouets. Le mouvement Punk s'attribue l'esthétique «frappante» du bondage et du châtiment.

1998 : Dans le très controversé Sex, Madonna se fait prendre en photo avec des adeptes hardcore. Elle milite en faveur de la fessée et conclut «Je suis libre. C'est mon droit».

90's : WHAP ! (Women wHo Administer Punishment) est la plus célèbre de ces revues spécialisées dans «les femmes qui appliquent la correction». Elles n'appliquent pas que la correction d'ailleurs, mais aussi des soufflets, des flagellations et des châtiments corporels en tous genres... Partant du principe qu'il faut battre son mari quand il est chaud, WHAP, véritable «guide de la femme moderne pour atteindre la félicité matrimoniale», se présente comme un manuel pour les novices du sévice : on y apprend à manier la cravache d'une main de maîtresse, et surtout à assoir son autorité sur le postérieur des mâles ! Ils ne demandent que ça, à en croire l'édito :«Frappez votre homme. Vos ongles rouges s'accordent si bien avec la couleur de son derrière !»

Voilà...à voir aussi, le superbe film de Steven Shainberg la secrétaire.

Par frederic.kieffer le 30/04/08
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Le décret n° 2006 – 936 du 27 juillet 2006 pose certaines difficultés quant à son application aux ventes sur licitation, notamment au regard de l'application dans le temps des nouvelles dispositions.

Ainsi, l'article 128 du décret dispose :

« A l'article 1278 (du NCPC), les mots : « les articles 701, 705 à 707, 711 à 713,

« 733 à 741 b et 742 du Code de Procédure Civile », sont remplacés par les mots :

« « les dispositions des articles 72 à 82, 87, 89, 90, 100 à 106 du décret n° 2006 –

« 936 du 27 juillet 2006, relatif aux procédures de saisie immobilière et de

« distribution du prix d'un immeuble ».

Ces articles auxquels le nouveau texte renvoie concernent le déroulement des enchères, la capacité d'enchérir, la nullité des enchères, le jugement d'adjudication, la surenchère et le titre de vente, et la réitération des enchères.

L'article 168 du même décret précise que le décret entrera en vigueur le 1ier janvier 2007.

Dans le même temps, le décret n° 2006 – 1805 du 23 décembre 2006, relatif à la procédure en matière successorale et modifiant certaines dispositions de procédure civile, dispose dans son article 1377, sur la licitation :

« Le Tribunal ordonne, dans les conditions qu'il détermine, la vente par adjudication

« des biens qui ne peuvent être facilement partagés ou attribués.

« La vente est faite, pour les immeubles, selon les règles prévues aux articles 1271 à

« 1281... ».

Donc, ce texte renvoie, pour la licitation, aux dispositions de l'article 1278, modifié par le décret du 27 juillet 2006.

Ce même décret du 23 décembre 2006 ajoute pour les dispositions transitoires, dans son article 12 du titre II :

« I- Le présent décret entre en vigueur le 1ier janvier 2007.

«II- Le chapitre 1ier du titre 1ier (dans lequel on trouve le paragraphe relatif à la

« licitation) est applicable aux indivisions existantes et aux successions ouvertes

« non encore partagées à cette date, dans la mesure où la Loi du 23 juin 2006

« sus visée, leur est également applicable ».

Il convient donc de se reporter aux dispositions transitoires de la Loi du 23 juin 2006.

Cette dernière précise, dans son article 47 – II :

« Les dispositions des articles 2, 3, 4, 7 et 8 de la présente Loi, ainsi que les articles

« 116, 466, 515 – 6 et 813 à 814 – 1 du Code Civil, tels qu'il résulte de la présente

« Loi, sont applicables, dès l'entrée en vigueur de la présente Loi, aux indivisions

« existantes et aux successions ouvertes non encore partagées à cette date ».

« Par dérogation à l'alinéa précédent, lorsque l'instance a été introduite avant

« l'entrée en vigueur de la présente Loi, l'action est poursuivie et jugée « conformément à la Loi ancienne.

« Cette Loi s'applique également en appel et en cassation »

« Les autres dispositions de la présente Loi sont applicables aux successions ouvertes

« à compter de son entrée en vigueur, y compris si des libéralités ont été consenties

« par le défunt antérieurement à celles – ci ».

A la confrontation de ces textes, il apparaît donc qu'on peut estimer que lorsqu'une assignation en licitation a été engagée, ce sont les dispositions anciennes qui continuent à s'appliquer, savoir celles de la rédaction de l'article 1278 du NCPC, avant sa modification, par le décret du 27 juillet 2006.

Ainsi, ce dernier renvoi aux articles 701, 705 à 707, 711 à 713, 703 à 741 b et 742 du Code de Procédure Civile Ancien.

Ce qui signifie que, pour toutes les ventes sur licitation pour lesquelles l'assignation a été délivrée avant le 1er janvier 2007, la vente continuera à se dérouler sous l'empire de l'ancien texte, nonobstant les dispositions de l'article 128 du décret du 27 juillet 2007.

En effet, il convient de faire prévaloir la hiérarchie des normes, dans la mesure où le texte le plus élevé est celui, dans cette hiérarchie, de la Loi du 23 juin 2006, il a une valeur supérieure au décret du 27 juillet 2006 et doit donc primer.

Telle est l'analyse faite avec l'aide préciseuse et déterminante de mon confrère Alain TRAXELLE.

Par frederic.kieffer le 28/04/08
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Bravo à Nicolas Creisson et ses doutes.

En réalité, la photo date de 2003. Lors du tournage d'un film, les moines ont refusé de jouer les figurants. Ce sont donc des soldats qui en ont été chargés, et ils reçoivent ici leurs uniformes de figurants. Pratique courante là-bas, semble-t-il. En tout cas, rien à voir avec les récentes images TV montrant des moines exercer des violences et détruire des magasins à Lhassa.

Bon, ça semblait tellement gros qu'il fallait quand même vérifier. Eh bien, en fait, vous pouvez trouver confirmation sur... le site pro-indépendantiste qui diffuse la photo 'accusatrice' :

La photo y est sous-titrée : This is not an uncommon 'tactical move' from the Chinese government, as could be seen on the back-cover of the 2003 annual TCHRD Report. This photo was apparently made when monks refused to play as actors in a movie, so soldiers were ordered to put on robes. (Ceci n'est pas un 'mouvement tactique' inhabituel de la part du gouvernement chinois, comme on peut le voir sur la couverture arrière du rapport 2003 du Tibetan Centre for Human Rights and Democracy. Cette photo semble avoir été prise lorsque des moines ont refusé de jouer dans un film, de sorte que des soldats ont reçu instruction de porter ces robes.)

Interrogé sur cette manipulation, le webmaster du site a répondu qu'il a quand même associé la photo au texte accusant les Chinois « afin de montrer le genre de leurres que les Chinois ont utilisé dans les émeutes récentes ». Chacun appréciera cette déontologie journalistique.

Ensuite, toutes sortes de groupements ont purement et simplement supprimé ce commentaire pour faire croire que la photo était récente et qu'il s'agissait d'une conspiration de l'armée chinoise. Depuis, la photo fait le tour du monde...

"Photos - satellites" ? Ce n'est pas la première fois...

1. Ce n'est pas la première fois qu'on prétend nous démontrer la vérité avec des photos - satellites. En 1990, les Etats-Unis ont prétendu disposer de photos - satellites (qu'ils n'ont jamais montrées) « prouvant » que Saddam Hussein allait envahir l'Arabie Saoudite. Ce truc de diabolisation a joué un grand rôle pour manipuler l'opinion. J'ai analysé ce médiamensonge dans mon livre Attention, médias ! (page 21)

2. En 2003, les Etats-Unis ont diffusé des photos - satellites « prouvant » que l'Irak possédait des armes de destruction massive.

3. Plus récemment, ils ont récidivé contre l'Iran (taisant le fait qu'Israël possède deux cents têtes nucléaires illégales).

Une image peut-elle mentir ?

C'est donc le moment de rappeler qu'on peut mentir avec des images. Sans parler des techniques graphiques actuelles, de grands cinéastes comme Chris Marker ont brillamment démontré comment un commentaire peut faire dire n'importe quoi à une image et sembler crédible. En fait, l'image elle-même ne nous dit pas :

1. Quand et où elle a été prise.

2. Ce qu'elle montre vraiment.

3. Ce qu'elle cache (à côté, avant, après...)

Tous, nous nous sommes déjà fait piéger par de telles images dans le passé. Certes, chacun se fera son opinion sur la question du Tibet en essayant de vérifier les deux versions, en étudiant les intérêts en jeu des deux côtés, notamment de George Bush que le Dalaï Lama admire tant. Mais en tout cas nous avons droit à une info non manipulée. Nous suggérons aux personnes qui ont diffusé cette image de diffuser aussi le rectificatif. Merci pour votre attention.

Par frederic.kieffer le 28/04/08
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VOILA LES MOINES QUI ONT CAUSE DES VIOLENCES A LHASSA

A diffuser largement ! Ils sont encore pires que ce que l'on pensait. Et pourtant on a de l'imagination !

Comment la Chine fait de la désinformation...

Vous trouverez ci-dessous une photo des militaires chinois s'apprêtant à revêtir des robes de bonzes....Il s'agit d'une photo satellite prise le 20 mars par une Agence de communication de Grande Bretagne

C'est donc à juste titre que les moines de Lhassa ont dit qu'ils étaient enfermés et n'étaient pour rien dans les manifesations. Certains le savaient depuis le 20 mars grâce à cette photo prise par satellite dans des conditions de contrôle irréfutables.

La photo est passée par l'Italie et revient vers nous.

Il faut avoir l'espoir qu'elle franchira toutes les frontières et sera vue dans le monde entier.

Il faut faire vite, Yahoo filtre même nos messages en France !

Par frederic.kieffer le 23/04/08
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Suivant correspondance du 26 février 2008, le Vice-président de la Confédération Nationale des Avocats, dans le cadre de l'intervention à la Convention Nationale des Avocats de LILLE en octobre 2008, organisée par le Conseil National des Barreaux, sur le thème : Europe, Représentation en Justice et rémunération, m'a invité à réfléchir sur la représentation, en droit français d'après les articles du Code de Procédure Civile.

Il convient tout d'abord de déterminer ce qu'il convient d'entendre par représentation en justice, au sens du Code de Procédure Civile.

C'est le titre XII du Livre I du Code de Procédure Civile, intitulé « REPRESENTATION ET ASSISTANCE EN JUSTICE » (article 411 et suivants) qui détermine et énumère une série de dispositions destinées à régir, de façon générale, la représentation et l'assistance des plaideurs devant toutes les juridictions de l'ordre judiciaire, statuant en matière civile, commerciale, sociale, rurale et prud'homale, sous réserve des règles spéciales à chaque matière et particulières à chaque juridiction.

Cependant, l'assistance et la représentation sont deux notions différentes qu'il convient de distinguer puisque la présente réflexion ne concerne que la représentation.

A l'origine, l'assistance et la représentation en justice sont des techniques par lesquelles les parties s'appuient sur autrui pour la conduite de leur propre procès.

Dans le cadre de l'assistance, une partie qui comparaît en personne se fait aider par un tiers qui va la conseiller et parler en son nom à l'audience.

C'est l'article 412 du Code de Procédure Civile qui donne la définition de l'assistance, en précisant que :

« la mission d'assistance emporte pouvoir et devoir de conseiller la partie et de

« présenter sa défense sans l'obliger ».

Différente de l'assistance, dans la représentation, la partie confie à une personne le soin d'agir à sa place et de conduire le procès en son nom.

Dans cette hypothèse, la partie n'est plus présente : il y a représentation en justice.

En réalité, la grande différence résulte dans l'absence de mandat dans l'assistance.

La représentation ad litem est en effet caractérisée par l'exigence d'un mandat.

En revanche, dans l'assistance en justice, celle - ci ne résulte pas d'un contrat de mandat, l'assistant n'agit pas au nom et pour le compte du plaideur, il l'assiste, l'accompagne, le conseille.

Dans l'assistance, le plaideur est présent, il est assisté par un tiers.

Dans la représentation, le plaideur est aidé par une personne plus disponible ou plus compétente qu'elle pour conduire le procès.

Ce sont des auxiliaires de justice (avocats, avoués, avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de Cassation), qui assurent, à titre habituel, les missions d'assistance et de représentation en justice.

*

* *

Une fois définies les notions d'assistance et de représentation et avant de réfléchir sur la notion de représentation, dans le code de procédure civile, il apparaît opportun de s'interroger sur les raisons historiques de cette distinction qui permettront d'apporter un éclairage sur l'intérêt actuel d'étendre la notion de représentation.

Dans le droit romain, il était exigé, à l'origine, la comparution personnelle des plaideurs.

Ainsi, dans la procédure, les paroles ne pouvaient être prononcées que par les parties, tenues de comparaître de gré ou de force.

La représentation en justice était totalement exclue.

Cependant, assez rapidement, la complexité des usages et rites liés à la procédure a entraîné la nécessité pour les parties d'être aidées dans le cadre du procès.

Ce fut le rôle des Avocatus, ancêtres des avocats modernes.

En premier lieu, ils sont intervenus pour prodiguer de simples conseils, puis, ils ont plaidé pour les parties, toujours en leur présence.

C'est ainsi que, dans le droit primitif, l'assistance a précédé la représentation en justice.

Ce n'est que plus tard que les parties ont été autorisées à se faire représenter en justice par l'intermédiaire de Cognitor et surtout de Procurator.

C'est sous Justinien que ce dernier est devenu le premier véritable mandataire ad litem, c'est-à-dire qu'il avait pour charge d'agir et d'effectuer les actes du procès engageant directement la partie qu'il représentait (Histoire du droit Romain, tome I, 1926, Dalloz, numéro 173 et suivants, page 94 et suivantes, P. COLLINET et A. GIFFARD).

Comme pour le droit romain, l'ancien droit français a connu la même évolution.

Il a imposé d'abord la comparution personnelle des parties avant d'admettre, à partir du XII ème siècle, leur assistance par des avocats et leur représentation par des procureurs.

A partir de cette époque, la distinction entre assistance et représentation en justice était opérée par une double profession bénéficiant d'un double monopole : les avocats conseillaient et plaidaient, tandis que les procureurs représentaient les parties en effectuant pour eux les actes de procédure.

Les deux professions étaient organisées en corporations soumises à des règles spécifiques.

L'assistance en justice était largement déterminée par les règles et pratiques applicables aux avocats tandis que la représentation relevait du droit du mandat et des règles professionnelles propres aux procureurs.

C'est dans les périodes de grands troubles qu'on décide de ne pas retenir la mémoire du passé.

C'est ainsi que la Révolution a supprimé les professions d'avocat et de procureur.

Bien sur, cela se fit au détriment des justiciables souvent victimes de défenseurs officieux ne présentant aucune garantie.

Après ce passage chaotique, très rapidement, les professions de l'ancien régime furent reconstituées avec quelques aménagements, puisque les procureurs ont alors été remplacés par les avoués qui reprirent le rôle de mandataire ad litem en bénéficiant d'un monopole pour exercer ses fonctions devant les juridictions de droit commun, les avocats ayant le monopole de l'assistance devant ces mêmes juridictions (J.L. HALPERIN, droits de défense et droits des défenseurs en France de 1789 à 1914, dans le recueil de la Société Jean BODIN, pour l'histoire comparative des institutions, l'assistance dans la résolution des conflits, tome 3, 1997, DE BOECK, page 99).

Pendant tout le XIX ème siècle, il y avait donc une frontière très claire entre l'assistance et la représentation en justice.

Les avoués possédaient le monopole de la représentation des parties devant les tribunaux civils et les cours d'appel en accomplissant, en leur nom, les actes de procédure en vertu d'un mandat ad litem.

Les avocats occupaient les tâches nobles de plaider et de conseiller, en refusant toute autre mission, y compris la représentation des parties devant les juridictions d'exception qui n'étaient pas soumises au monopole (justice de paix, conseil de prud'hommes, tribunal de commerce notamment).

La situation a été profondément modifiée au cours du XXéme siècle, puisque progressivement l'avocat a été admis à représenter les parties en justice, tout d'abord au début du siècle par une série de lois qui lui ont reconnu le droit de représentation devant les juridictions d'exception (loi du 12 février 1905 pour les justices de paix, loi du 27 mars 1907 pour les conseils de prud'hommes, loi du 13 juillet 1977 pour les Tribunaux de Commerce, ordonnance du 4 décembre 1944 et loi du 13 avril 1946 pour les Tribunaux paritaires des baux ruraux).

L'évolution s'est poursuivie de manière spectaculaire par l'absorption de la profession d'avoué de première instance par celle d'avocat en 1971 (loi n° 71-1130, du 31 décembre 1971).

Sans la crise économique et le premier choc pétrolier de 1973, elle devait se poursuivre par l'absorption par la profession d'avocat, des avoués d'appel, ce qui ne s'est pas fait.

Désormais, en première instance, l'avocat assure des fonctions autrefois réparties entre les deux professions : il assiste et représente les parties devant les juridictions de droit commun.

*

* *

Cependant, la lecture du Code de Procédure Civile laisse apparaître que l'assistance et la représentation demeurent distinctes et que certaines personnes différentes peuvent les assumer (notamment un avocat postulant qui représente et un avocat plaidant qui assiste).

L'exception demeure également en ce qui concerne les juridictions d'exceptions régies par des règles de fond et de procédure jadis peu contraignantes, dans lesquelles l'assistance étendue à certaines personnes autres que les avocats a été maintenue, car le législateur estimait qu'elle pouvait être abordée par des non - professionnels.

Ainsi, devant ces juridictions, les parties sont admises à se présenter en personne ou assistées par des non - professionnels, dont la liste n'a cessé de s'étendre, le plus récemment par les personnes pacsées.

Le Code de Procédure Civile traite de l'assistance et la représentation dans le Titre XII du Livre I dans dix articles des articles 411 à 420, qui contiennent la totalité des règles applicables en la matière.

La présente réflexion ayant pour thème centrale, « Europe, représentation en justice et rémunération », la représentation à l'action ne sera pas abordée.

La représentation à l'action : « consiste pour une personne à agir en justice au nom d'une autre, comme demandeur ou défendeur, les effets juridiques de l'instance se produisant au profit ou à la charge de cette dernière » (V. CORNU, Association Henri CAPITAN, Vocabulaires Juridiques, 7ième édition, 2005, Collection QUADRIGE, [ARRET] Représentation en Justice).

A titre d'exemple, il s'agit des cas traditionnels de représentation à l'action des mineurs et incapables majeurs représentées par leur représentants légaux (parents, tuteurs), des époux hors d'état de manifester leur volonté, représentés par leur conjoint, après habilitation judiciaire, des mandants représentés par des mandataires.

Ce sont des cas de représentation légale, judiciaire et conventionnelle, prévus par la Loi.

Ce thème de la représentation à l'action ne sera donc pas abordé, comme il l'est classiquement dans les études relatives à l'assistance et à la représentation en justice, avec l'adage habituel « Nul ne prête, nul ne plaide par procureur ».

Seule la représentation à l'instance et son évocation dans le Code de Procédure Civile sera abordée.

*

* *

LA REPRESENTATION A L'INSTANCE

DANS LE CODE DE PROCEDURE CIVILE

Avant d'envisager les textes du Code de Procédure Civile, il est important de rappeler un article déterminant, c'est l'article IV de la Loi numéro 71-1130 du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, qui dispose :

« Nul ne peut, s'il n'est avocat, assister ou représenter les parties, postuler et

« plaider devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires,

« de quelque nature que ce soit, sous réserve des dispositions régissant les

« avocats au conseil d'état et à la Cour de Cassation et les avoués près les Cours

« d'Appel.

« Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à l'application des

« dispositions législatives ou règlementaires spéciales en vigueur à la date

« de publication de la présente loi et, notamment, au libre exercice des activités

« des organisations syndicales régies par le Code du Travail ou de leur

« représentant, en matière de représentation et d'assistance devant des

« juridictions sociales et paritaires et les organismes juridictionnelles et

« disciplinaires auxquels ils ont accès ».

Depuis 1971, ce texte a subi des évolutions indirectes, la dernière en date figurant dans la loi numéro 2007 - 1787, du 20 décembre 2007, relative à la simplification du droit, qui précise dans son article 2 - I :

« Par dérogation au 1ier alinéa de l'article 4 de la Loi n° 71 - 1130 du 31 décembre

« 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, les parties

« peuvent se faire assister ou représenter devant le Tribunal d'Instance, la juridiction

« de proximité ou en matière prud'homale, par leur concubin ou la personne avec

« laquelle elles ont conclu un pacte civil de solidarité ».

Cette évolution est déjà inscrite dans le Code de Procédure Civile, puisque l'article 19 précise que les parties choisissent librement leur défenseur pour se faire assister, suivant ce que la Loi permet ou ordonne.

C'est ainsi que de nombreuses dispositions ont, jusqu'à ce jour, limité la liberté de choix des plaideurs.

Depuis 1971, comme cela a été indiqué, la mission d'assistance doit, en principe, être confiée à un avocat (article 4 de la Loi du 31 décembre 1971, précitée).

Cette mission découle du mandat de représentation qui est donné à l'auxiliaire de justice (article 411 du Code de Procédure Civile).

Comme nous l'avons vu, la mission d'assistance n'emporte pas pouvoir de représenter.

C'est ce qui explique la possibilité de confier la représentation et l'assistance à deux avocats différents, l'un étant chargé par le contrat de mandat de postuler pour la partie, l'autre ayant reçu la mission de l'assister (avocat plaidant).

En première instance, devant le Tribunal de Grande Instance, dans les cas où la représentation par avocat est obligatoire, l'avocat peut cumuler.

En revanche, en cause d'appel, la dissociation est de principe puisque seul l'avoué peut postuler, l'avocat ne pouvant recevoir qu'une mission d'assistance lorsque la procédure nécessite, devant la Cour, la représentation des parties.

*

* *

De cette règle, il découle que l'avocat n'est pas limité territorialement dans le cadre de sa mission d'assistance (article 6 de la loi n° 71 - 1130, du 31 décembre 1971) sauf devant les Tribunaux de Grande Instance, avec une dérogation particulière dans la couronne parisienne.

Mais devant les autres juridictions, les parties ont aussi la faculté le soin de les assister à d'autres personnes (article 827, 853, 883 du Code de Procédure Civile et R 516 -5 du Code du Travail).

D'après le Code de Procédure Civile, les parties ont donc la liberté de se défendre elles - mêmes, de se faire représenter et de choisir leur représentant dans les conditions prévues par la Loi (articles 18 et 19), sauf dans les cas où la représentation est rendue obligatoire ou exceptionnelle par les textes.

Le contrat qui lie la personne représentée et son représentant est un mandat qui a pour objet la représentation en justice pour un procès déterminé, c'est la raison pour laquelle son appellation traditionnelle est celle du mandat ad litem (pour le procès).

C'est ce mandat qui est visé par les articles 411 et suivants du code de procédure civile.

Il comprend des règles dérogatoires au régime de droit commun du mandat.

Nous avons vu que si le principe était la liberté, il y avait des exceptions et il convient donc d'envisager les deux hypothèses :

- LES CAS DE REPRESENTATION OBLIGATOIRE :

La représentation ad litem est imposée aux parties devant les juridictions de droit commun et devant la Cour de Cassation.

C'est ainsi que les parties doivent être représentées par un avocat devant le Tribunal de Grande Instance (article 751), par un avoué devant la Cour d'Appel (article 899), et par un avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de Cassation devant la Cour de Cassation (article 973).

Bien sûr, cette obligation comporte des dispositions contraires, permettant, dans certains cas, aux parties de décider de se défendre elles - mêmes devant ces juridictions, mais uniquement limitées à certains contentieux, à propos desquels les textes réintroduisent le principe de liberté posé par les articles 18 et 19 du code de procédure civile : par exemple,

* en matière de pratique restrictive de concurrence, (article L 442-6 du Code de Commerce),

* en matière de retrait de l'autorité parentale, (article 1202 du Code de Procédure Civile),

* de baux commerciaux, (article 29 - 2 du décret numéro 53 - 960, du 30 septembre 1953),

* des douanes, de domaines, (article R 162 du Code des Domaines et de l'état),

* ou d'impôts devant le Tribunal de Grande Instance, (article R 202 - 2 du Livre des Procédures Fiscales).

Devant la Cour d'Appel, plusieurs cas de distances également, concernant les recours contre les décisions :

* du conseil des prud'hommes (article R 517 - 9 du Code du Travail) ;

* du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale (article R 142 - 28 du Code de la Sécurité Sociale) ;

* du Tribunal Paritaire des baux ruraux (article 892 du Code de Procédure Civile) ;

* en matière de contredit (article 84 et 85 du Code de Procédure Civile) ;

* en matière de biens domaniaux (article R 162 du Code des Domaines de l'Etat) ;

* en matière d'abandon d'enfant (article 1163 du Code de Procédure Civile) ;

* en matière de surendettement (article R 332 - 1 - 2 du Code de la Consommation, modifié par le décret du 20 août 2004, décret n° 2004 - 836).

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* *

Devant la Cour de Cassation, les cas de dispense ont été régulièrement diminués.

Désormais, devant la Cour de Cassation, les parties sont autorisées à se présenter seules devant la Cour de Cassation, essentiellement en matière électorale (article R 15 - 6 du Code Electoral) ;

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Dans d'autres cas, la représentation ad litem est même interdite, notamment, dans les juridictions qui recherchent d'abords la tentative de conciliation des parties et qui exigent donc qu'elles comparaissent en personne.

C'est le cas, par exemple :

* devant le Conseil des Prud'hommes (article R 516 - 4 du Code du Travail) ;

* le Tribunal Paritaire des Baux Ruraux (article 883 du Code de Procédure Civile) ;

Toutefois, cette interdiction n'est pas absolue et si les parties prouvent l'existence d'un motif légitime, elles peuvent être représentées par un mandataire ad litem.

Certains plaideurs ont estimé que le recours obligatoire au mandat ad litem était une atteinte à la règle de principe posée par les articles 18 et 19 du Code de Procédure Civile, mais également à l'article 6, paragraphe 3 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme.

Cette argumentation n'a pas été retenue et c'est ainsi que, dans un Arrêt de la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation, du 10 mai 2000 (D. 2000, n° 31, page 649, Note Natalie FRICERO) il a été jugé que l'obligation de constituer Avocat à la Cour de Cassation n'était pas contraire à l'article 6 paragraphe 3 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, car c'était une exigence qui était conforme aux règles nécessitant un procès équitable, notamment compte tenu de la complexité de la procédure devant la Cour de Cassation.

Au regard de l'évolution de la complexité des textes de loi, cette affirmation ne serait que le reflet de la réalité et la volonté de permettre la représentation à d'autres personnes que le mandataire ad litem, va à l'encontre de l'exigence d'un procès équitable posé par les règles de la C.E.D.H.

LA REPRESENTATION OBLIGATOIRE

DEVANT LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE

En matière contentieuse, la représentation ad litem est imposée à toutes les parties à l'instance (article 751 du C.P.C.).

La partie peut présenter elle-même des observations, à la condition d'être assistée par son avocat mandataire ad litem, (article 441, alinéa 1 du C.P.C.) et sous réserve de l'accord et de l'autorisation du Juge.

L'obligation de constituer Avocat s'applique d'abord au demandeur, aux termes de l'article 752 du C.P C., mais également du défendeur (article 755).

Lorsque la demande est formée devant un Tribunal de Grande Instance, par requête conjointe, cette même obligation existe, à peine d'irrecevabilité (article 793 du C.P.C.).

Des aménagements sont prévus en matière de divorce (article 1090 et 1106 du C.P.C.).

En matière gracieuse, devant le Tribunal de Grande Instance, la représentation ad litem est obligatoire (article 797).

Cette exigence apparaît également dans le cadre de la procédure des requêtes devant le Président du Tribunal, qui doit être obligatoirement signée et présentée par un avocat appartenant au Barreau du Tribunal saisi (article 813 du C.P.C.).

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LA REPRESENTATION OBLIGATOIRE

DEVANT LA COUR D'APPEL

Là encore, en principe, les parties en matière contentieuse, sont tenues de constituer Avoué (article 899 du C.PC.).

La représentation ad litem est aussi obligatoire pour l'intimé, qui doit constituer Avoué.

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LA REPRESENTATION OBLIGATOIRE

DEVANT LA COUR DE CASSATION

Cet aspect a déjà été partiellement évoqué, dans la présente réflexion, et le principe est l'obligation de constitution d'un Avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de Cassation (article 973 du C.P.C.).

Après ce bref examen sur les cas de représentation obligatoire, il convient de s'interroger sur les raisons de cette obligation.

Elles peuvent s'expliquer par la proximité qui existe entre les auxiliaires de justice et les juridictions auxquelles ils sont rattachés.

Les avocats appartiennent en effet à un Barreau établi auprès d'un Tribunal de Grande Instance.

Ils exercent exclusivement devant le Tribunal de Grande Instance, dans le ressort desquels ils ont établi leur résidence professionnelle (article 5 de la Loi du 31 décembre 1971).

Légitimement, il est permis d'affirmer qu'une relation de confiance se noue entre les Magistrats d'une juridiction et les professionnels qui exercent auprès d'elle.

C'est ce qui explique l'intérêt du monopole de représentation territoriale.

Actuellement, la seule exception réside dans les avocats de la région parisienne, pour lesquels, à l'exception de certaines matières, la multi - postulation est prévue (voir N. CARATINI, Postulation et territorialité, Gazette du Palais 1984, 2, Doctrine, page 397 ; P. BERTIN- Postulation territoriale et « déconstitution » périphérique ou l'os à moelle, Gazette du Palais 1985, 2, Doctrine, 261).

Jusqu'à présent, le non - respect des règles sur la territorialité de la postulation est sévèrement sanctionné par la nullité pour vice de fond des actes irréguliers.

Ainsi, une assignation mentionnant la constitution d'un Avocat n'exerçant pas devant le Tribunal de Grande Instance saisi, sera annulée sans que l'adversaire n'ai à rapporter la preuve d'un grief (Civ. 2, 9 janvier 19991, n° 89 - 12. 457, JCP 1992, II, 21831 ; 23 octobre 2003, n° 01 - 17806, Procédures 2004, n° 3 ; 25 février 2005, n° 03-11.718, RTD civ. 2005, 630).

Dans le cadre de l'ordonnance du 21 avril 2006 et du décret n° 2006 - 936, du 27 juillet 2006, relatif à la saisie immobilière et à la distribution du prix de vente d'un immeuble, la procédure étant désormais de la compétence du Juge de l'Exécution, mais elle est assortie d'une exigence de constitution d'avocat (article 5 du décret).

S'agissant d'une procédure devant le Juge de l'Exécution près le Tribunal de Grande Instance, cette constitution doit également se voir imposer la territorialité.

L'ABSENCE DE REPRESENTATION OBLIGATOIRE

Devant les juridictions d'exception et le Tribunal d'Instance, le Législateur a toujours souhaité mettre à la disposition des plaideurs, des procédures simples, rapides et peu onéreuses, en leur accordant la possibilité de comparaître en personne, sans obligation de représentation ad litem.

Le principal argument retenu pour cette possibilité, résiderait dans la limitation des frais du procès et dans la facilité du dialogue direct entre le Juge et les parties, afin d'aboutir à la conciliation.

Devant la complexité des règles juridiques, aujourd'hui, cette volonté de limiter les frais du procès et de facilité le dialogue direct, n'existe plus.

C'est ainsi que le principe commun est que les parties disposent de la possibilité d'être représentées par un Avocat devant toutes es juridictions et organismes juridictionnels ou disciplinaires devant lesquels il n'existe pas de monopole réservant la postulation à d'autres auxiliaires de justice et ce sans limitation territoriale (article 5 de la Loi du 31 décembre 1971).

Ainsi, les parties peuvent toujours choisir représentée par un Avocat exerçant en quelque lieu que ce soit, devant le Tribunal d'Instance (article 829 du C.P.C.), le Tribunal de Commerce (article 853 du C.P.C.), le Conseil des Prud'hommes (article R 516 - 5 du Code du Travail), le Tribunal Paritaire des Baux Ruraux (article 884 du C.P.C.) et le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale (article R 142 - 20 du C.S.S.).

C'est également le cas devant le Juge de l'Exécution (article 12 du décret n° 92 - 755 du 31 juillet 1992).

Plus récemment, c'est également le cas devant la Juridiction de Proximité (article 828 du C.P.C.).

Mais les parties ont également la possibilité de choisir d'autres personnes que les avocats pour les représenter devant ces juridictions.

Cette liste peut être dressée comme suit, outre l'avocat :

* le conjointe ;

* les parents ou alliés en ligne directe ;

* les parents ou alliés en ligne collatérale et jusqu'au 3° degré inclus ;

* les personnes exclusivement attachées à leur service personnel ou à leur entreprise pour la procédure devant le Tribunal d'Instance, la Juridiction de Proximité et le Juge de l'Exécution, hors procédure de saisie immobilière.

Devant ces mêmes juridictions, l'Etat, les Régions, les Départements, les Communes et leurs Etablissements publiques peuvent se faire représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration.

Plus récemment, nous l'avons vu dans la Loi sur la simplification du droit, du 20 décembre 2007, désormais, les parties peuvent également se faire représenter par leur concubin ou les personnes avec lesquelles elles ont conclu un PACS.

Il existe également des modalités de représentation particulières, dans le cadre des litiges à caractère professionnels, notamment devant le Conseil des Prud'hommes (possibilité de se faire représenter par les délégués permanents ou non - permanents des organisations syndicales, ouvrières ou patronales (voir R 516 - 5 du Code du Travail).

De la même manière, devant le Tribunal Paritaire des Baux Ruraux, les parties peuvent choisir pour représentant à l'instance, un Huissier de Justice, un membre de leur famille ou un membre d'une organisation professionnelle agricole (article 884 du C.P.C.).

*

* *

Le principe est qu'une partie n'est admise à se faire représenter que par un unique mandataire ad litem (article 414 du C.P.C.).

Cependant, elle peut désigner plusieurs avocats pour sa défense.

Dans cette circonstance, un des avocats doit être désigné comme représentant, appelé avocat postulant, les autres avocats n'ayant alors qu'un rôle d'assistance.

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* *

Certaines personnes ne peuvent être désignées comme représentant ad litem des parties, afin d'éviter que leur intervention ne nuise à la bonne administration de la justice.

C'est ce qui est retenu jusqu'à ce jour pour les agents de recouvrement de créances, dont aucun texte n'interdit pourtant l'activité en qualité de mandataire, devant le Tribunal de Commerce.

Cependant, leur activité se heurte aux dispositions de la loi du 31 décembre 1971 et c'est sur le fondement de ce texte que la jurisprudence leur fait interdiction d'exercer, à titre habituel, la représentation des parties devant le Tribunal de Commerce.

Quant au régime, les différents modèles d'assignations pratiquées rappellent que le représentant, s'il n'est avocat, doit être muni d'un pouvoir spécial.

C'est ce qui fait sa différence avec le mandat ad litem.

Si ce dernier est soumis au régime du droit commun applicable au mandat (article 1984 et suivants du Code Civil), son objet particulier fait qu'il est régi par des règles particulières, celles des articles 411 et suivants du Code de Procédure Civile.

*

* *

L'une des spécificités résident également dans la preuve de l'existence de ce mandat.

En principe, comme indiqué, la personne qui entend représenter une partie doit justifier qu'elle en a reçu le mandat.

Cette justification peut être demandée par l'adversaire ou le Juge.

Cependant, les alinéas 2 et 3 de l'article 416 du Code de Procédure Civile dispensent de justification de mandat les avocats, les avoués et les huissiers de justice, dans les cas où ils sont habilités à représenter les parties (devant le Tribunal Paritaire des Baux Ruraux et le Tribunal de Commerce).

Ces dispenses résident dans la confiance qu'inspirent ces mandataires professionnels des parties devant les Tribunaux.

Ils sont crus sur parole ou disait-on jadis « sur leur robe » (d'où, dans un cas d'exception, le refus d'appliquer cette règle à un Avocat qui s'était présenté non revêtu de sa robe (Tribunal de Paix, les Sables d'Olonnes, 21 novembre 1908, SIREY, 1910, 2, 89),

Compte - tenu de la longueur de la présente réflexion, je n'envisagerai pas les règles spécifiques sur les devoirs du mandataire ad litem, les cas de cessation de son mandat ou la technicité de la preuve de la justification de celui - ci.

*

* *

En conclusions, l'histoire permet de constater que le recours au mandataire ad litem a été rendu nécessaire face à la complexité que, peu à peu, au cours de son évolution, le procès pouvait présenter.

Si l'histoire montré également que lorsqu'il a été décidé (la révolution française) de faire disparaître le recours au mandataire ad litem, cela a généré des abus, des errements, et un retour rapide à la situation antérieure.

Dans le contexte actuel, les pouvoirs publics semblent hésiter entre la liberté totale quant à la représentation ou une plus grande nécessité du recours au mandat ad litem.

Les questions sont posées non en raison de l'intérêt de la justice, me semble-t-il, mais de l'intérêt purement économique et du coup peut représenter, sur le procès, la nécessité et l'exigence du recours au mandat ad litem.

Les leçons du passé peuvent, sans faire preuve de corporatiste, permettre d'affirmer que le recours au mandataire professionnel n'alourdit pas le coût du procès, mais permet un meilleur dialogue entre le Juge et la partie représentée, ce qui entraîne un raccourcissement des délais de procédure et une amélioration du service de la Justice.

Des exemples récents permettent de l'illustrer, notamment en matière de Juge de l'Exécution, puisqu'à l'origine, la loi du 9 juillet 1991 et le décret du 31 juillet 1992, avait permis la saisine de cette juridiction par simple requête.

Les errements générés par cette modalité de saisine, ont entraîné très rapidement un encombrement total de cette juridiction et très rapidement, il est redevenu logique de solliciter la saisine par voie d'assignation, afin de permettre au Juge, au moins, de connaître l'objet de la demande.

La seule exception ayant été maintenue en matière d'expulsion.

C'est pourquoi, à l'heure ou la commission GUINCHARD est chargée d'étudier la possibilité de transférer tout ou partie du contentieux du Tribunal de Grande Instance, vers le Juge d'Instance ou de Proximité, et également de réfléchir sur les modes alternatifs de règlement des litiges, il semble utile de rappeler que la présence des auxiliaires de justice, Avocats, Avoués, Huissiers de Justice, n'est pas destinée uniquement à alourdir les charges financières du procès, mais est un avantage évident, devant l'augmentation des spécialisations générées par l'évolution législative, pour permettre un meilleur accès à la justice et répondre ainsi aux exigences de la Convention Européenne des Droits de l'Homme et du droit international en général.

Fait à ANTIBES

Le 4 avril 2008

Par frederic.kieffer le 07/04/08
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La Cour d'appel de PARIS (2ème Chambre, section B) dans un arrêt du 28 Février 2008 met fin à un litige qui avait débuté par un jugement du Tribunal de grande instance PONTOISE du 26 octobre 2000, suivi d'un arrêt de la Cour d'appel VERSAILLES du 20 décembre 2001 ayant déclaré l'appel irrecevable, puis d'un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 20 novembre 2003 (n° de pourvoi : 02-12153 ) ayant cassé cet arrêt d'appel et renvoyé devant la même Cour autrement composée, enfin d'un arrêt de la Cour d'appel VERSAILLES du 9 mars 2005 de nouveau cassé par un arrêt de la deuxième chambre civile du 13 juillet 2006 qui avait renvoyé l'affaire à PARIS.

Dans cette dernière (?) instance, il s'agissait notamment de déterminer à qui incombait la charge des frais de saisie immobilière lorsque celle-ci était arrêtée à la suite d'un paiement libératoire effectué par le débiteur le jour de l'adjudication.

La Cour d'appel de Paris estime que les dépens de première instance et d'appel étaient régulièrement inclus dans les causes du commandement, d'autre part, les frais de saisie, s'ils incombent légalement à l'adjudicataire en cas d'adjudication, ne peuvent que rester à la charge du débiteur lorsque la saisie immobilière est arrêtée par un paiement libératoire effectué par le débiteur le jour de l'adjudication, et ce, par application de l'article 32 de la loi du 9 juillet 1991.

Cour d'appel de Paris, 2ème chambre B, 28.02.2008, juris-data n° 2008-356906, JCP 2008, ed. G, n° 14, IV, n° 1623, p. 56

Par frederic.kieffer le 01/04/08
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Les adaptations dessinées d'oeuvres littéraires se multiplient...sacrilège ou nouvelle chance de faire connaître des oeuvres majeures à un lectorat différent ?

Par frederic.kieffer le 01/04/08
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Qu'est-ce que le BCBG ? C'est le BALLON CLUB DU BARREAU DE GRASSE, l'équipe de mon barreau, créee par feu le Bâtonnier René Bompard (décédé en 1993 après un match en corse) mais surtout mon équipe puisque, dans le seul but de rester titulaire, j'en occupe le poste d'entraineur joureur depuis près d'une décennie. Champion de France des avocats en 2001 à Aix-en-Provence (victoire contre le barreau de Lyon en finale), après trois défaites en demi-finales à Lyon (1992), Bordeaux (1996 et 2000), deuxième du premier tournoi européen à Strasbourg en 2005 (défaite en finale aux tirs aux buts contre le barreau de Murcia, j'en pleure encore, j'ai raté mon tir au but), nous sommes actuellement leader de notre petit championnat. Depuis octobre 2007, nous jouons en rose à la grande joie de nos adversaires...prochainement une photo ?

Par frederic.kieffer le 01/04/08
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Une bien passionnante émission à écouter