frederic.kieffer

Par frederic.kieffer le 24/07/08
Dernier commentaire ajouté il y a 10 années 5 mois

Monsieur Philippe Hoonakker, Professeur à l'université Robert Schuman de Strasbourg tient un blog aux éditions Dalloz.

Dans son intervention du Mercredi 16 juillet 2008, il propose la déjudiciarisation raisonnée d'une saisie immobilière apaisée.

Certes sur ce blog, les commentaires sont possibles; toutefois, fort curieusement, plus d'une semaine après la publication de ce qu'excessivement je qualifie de "brûlot anti-avocat à peine déguisé", pas le moindre commentaire n'est affiché. Il est vrai que l'hébergeur précise:

" Les commentaires sont modérés. Ils n'apparaitront pas sur ce weblog tant que l'auteur ne les aura pas approuvés "

De là à affirmer qu'il y a peut être de la censure, c'est un pas que je ne franchirai pas...toutefois, le droit de réponse est possible et j'entends l'exercer par le biais de cette tribune.

En réalité, Monsieur le Professeur Philippe Hoonakker ne défend pas le justiciable mais, avec une constance qui ne peut que susciter l'admiration, le droit local d'Alsace-Lorraine.

Au risque de lui faire de la peine, j'estime que ce droit local est dépassé.

D'ailleurs, tous les praticiens de la procédure de saisie-immobilière à la façon Alsace-Lorraine - créanciers et avocats l'affirment.

Les recours sont plus nombreux qu'en vieille France et la déjudiciarisation prétendue est en fait un leurre;

Les procédures sont plus longues car le notaire n'est pas juge et doit se dessaisir dès qu'une contestation nait.

Quant aux prix obtenus et à la distribution du prix, les résultats ne sont pas à la hauteur de ce que permet la réforme de la saisie immobilière version 2006.

De surcroît, il est impossible de comparer les notaires fonctionaires de l'Alsace Lorraine et les officiers titulaires de charge de la vieille France.

C'est pourquoi je m'insurge contre la proposition de Monsieur le Professeur Philippe Hoonakker, lequel, sauf erreur, n'est pas un praticien.

Le lecteur attentif observera d'ailleurs que le blog de Monsieur le Professeur Philippe Hoonakker - qui défend depuis toujours son droit local qu'il n'exerce probablement pas - ne comporte aucun argument pour justifier sa proposition.

Partisan de la réforme opérée par l'ordonnance du 21 avril 2006 et son décret du 27 juillet 2006, j'estime qu'en maintenant ses deux socles traditionnels que sont l'avocat et le juge, celle-ci protège les intérêts antagonistes en cause (créanciers et débiteurs).

Cette réforme moderne, au centre de laquelle la vente amiable est favorisée, même si elle mérite quelques améliorations, permet une protection du droit de propriété sans toutefois bafouer le droit hypothécaire, par un contrôle accru du juge et de nouveaux pouvoirs.

Quant à 'intervention de l'avocat, dans une procédure complexe et technique, elle est un gage du respect des droits de la défense, comme l'a d'ailleurs souligné le rapport Guinchard.

La déjudiciarisation préconisée par Monsieur le Professeur Philippe Hoonakker ne permettrait pas d'assurer efficacement cette protection.

Alors, non à la déjudiciarisation raisonnée mais oui aux efforts (légers) d'amélioration de l'excellente réforme de la saisie immobilière.

F. KIEFFER, vice-président de l'AAPPE

Par frederic.kieffer le 23/07/08
Dernier commentaire ajouté il y a 13 années 2 mois

Depuis des mois, les choix de la Commission de classification chargée d'interdire les films à certains publics soulève de plus en plus de controverses et de protestations à l'intérieur du cinéma français.

Cette crise intervient notamment après les affaires Baise Moi (Virginie Despentes), Ken Park (Larry Clark) ou encore Quand l'embryon part braconner (film érotique sixties de Koji Wakamatsu exhumé l'année dernière).

Le cas de Martyrs, la sensation ultraviolente du dernier festival de Cannes menacée par une interdiction aux moins de 18 ans, vient tout juste d'être révisé. Etat des lieux ...ici

Par frederic.kieffer le 23/07/08
Dernier commentaire ajouté il y a 13 années 2 mois

C'est l'été...un peu de fraicheur (sic) avec le nouveau single de The Cure. Depuis mai et avant la sortie du nouvel album, le groupe sort un single par mois, curieusement , pour l'un des plus grands groupes rock du monde, dans une très grande discrétion.

Ici, le dernier en date, un morceau énergique et poétique.

Par frederic.kieffer le 10/07/08
Dernier commentaire ajouté il y a 13 années 1 mois

Le 10 juin 2008, la Cour de cassation a rendu trois arrêt aux termes desquels elle clarifie et harmonise les règles applicables à la question du point de départ du délai de prescription quinquennale de l'action en nullité du taux effectif global (TEG) stipulé dans un prêt.

Ainsi, elle juge que le point de départ de la prescription est :

- pour un prêt, la date de la convention

- dans les autres cas, la réception de chacun des écrits indiquant ou devant indiquer le TEG appliqué.

- Cass. com., 10 juin 2008, n° 06-19.452

- Cass. com., 10 juin 2008, n° 06-18.906

- Cass. com., 10 juin 2008, n° 06-19.905

Par frederic.kieffer le 01/07/08
Dernier commentaire ajouté il y a 5 années 7 mois

Ces dernières années, le droit français a subi une refonte considérable, à tel point que la multiplication des textes fait qu'il est parfois difficile de s'y retrouver.

Ainsi, dans la seule matière que nous aurons à traiter, les anciens textes qui balisaient la matière, étaient dispersés dans le Code Civil (articles 815 et suivants et 1686 à 1688), puis dans l'Ancien Code de Procédure Civile, (aux articles 866 et suivants), puis dans le Nouveau Code de Procédure Civile, aux articles 1271 et suivants.

Depuis lors, ces textes ont été modifiés, abrogés ou bouleversés et les nouveaux textes régissant la matière se trouvent :

- dans l'ordonnance du 21 avril 2006, réformant la saisie immobilière,

- dans le décret du 27 juillet 2006, relatif à la saisie immobilière et à la distribution du prix,

- dans la loi du 23 juin 2006, réformant les successions et les libéralités

- dans son décret d'application du 23 décembre 2006, relatif à la procédure en matière successorale et modifiant certaines dispositions du Code de Procédure Civile.

L'enchevêtrement de ces textes fait qu'il est parfois délicat de savoir quel est le texte applicable, c'est l'une des premières questions que nous allons devoir nous poser.

L'examen de la matière sera envisagé sur un aspect très pratique, plus que théorique.

En effet, le sujet, en soi, n'est déjà pas fort réjouissant, il m'est donc apparu plus opportun d'en aborder l'aspect pratique plus que théorique, d'autant que cet aspect théorique touche à beaucoup de matières puisqu'il conviendrait alors de traiter avec précision : l'indivision, les successions, la procédure de saisie immobilière, le droit hypothécaire, la procédure de purge...

L'ensemble de ces matière sera bien sûr envisagé, mais sous l'aspect pratique lié à la méthodologie et au déroulement de la procédure de vente aux enchères sur licitation, tenant compte de ces nouvelles dispositions légales et réglementaires applicables.

Antérieurement au 1ier janvier 2007, date d'entrée en vigueur de la nouvelle procédure de saisie immobilière, mais également de la réforme des successions, la matière était essentiellement régie quant aux modalités pratiques, par l'Ancien Code de Procédure Civile, récemment abrogé le 2 décembre 2007 par la Loi relative à la simplification du droit.

La recette était donnée par les articles 866 et suivants de l'A.C.P.C. qui se trouvaient dans le titre VII de l'Ancien Code de Procédure Civile.

Néanmoins, depuis 1981, les dispositions civile en matière de partage renvoyaient déjà aux articles 1271 et suivants du NCPC, devenu Code de Procédure Civile, à la vente des immeubles et des fonds de commerce appartenant à des mineurs en tutelle ou à des majeurs en tutelle.

Avant d'examiner les modifications qui ont été instaurées par la double réforme de la saisie immobilière et des successions, se pose d'ores et déjà un problème d'application de la loi nouvelle, dans le temps.

I – L'APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS :

Le décret numéro 2006-936 du 27 juillet 2006 pose certaines difficultés quant à son application aux ventes sur licitation, notamment au regard de l'application dans le temps des nouvelles dispositions.

Ainsi, dans l'article 128 du décret du 27 juillet 2006, se trouve la disposition suivante :

« A l'article 1278 (du NCPC, devenu CPC), les mots : « les articles 701, 705 à 707,

« 711 à 713, 733 à 741b et 742 du Code de Procédure Civile », sont

« remplacés par les mots : « les dispositions des articles 72 à 82, 87, 89, 90, 100 à

« 106 du décret numéro 2006-936, du 27 juillet 2006, relatif aux procédures de

« saisie immobilière et de distribution du prix d'un immeuble ».

Ces articles auxquels le nouveau texte renvoie, concernent le déroulement des enchères, la capacité d'enchérir, la nullité des enchères, le jugement d'adjudication, le titre de vente et la réitération des enchères.

Il concerne aussi la surenchère.

Dans les dispositions transitoires de ce décret, l'article 168 précise que celui-ci entrera en vigueur, le 1ier janvier 2007.

La situation pourrait donc paraître assez simple.

Cependant, dans le même temps, le décret numéro 2006-1805 du 23 décembre 2006, relatif à la procédure en matière successorale et modifiant certaines dispositions de procédure civile, dispose, dans son article 1377, sur la licitation :

« Le Tribunal ordonne, dans les conditions qu'il détermine, la vente par adjudication

« des biens qui ne peuvent être effectivement partagés ou attribués.

« La vente est faite, pour les immeubles, selon les règles prévues aux articles 1271 à

« 1281... ».

Donc, ce texte renvoie, pour la licitation, aux dispositions de l'article 1278, modifié par le décret du 26 juillet 2006.

Quelles sont alors les dispositions transitoires prévues par le décret du 23 décembre 2006 ?

Le texte précise, à l'article 12 du titre II :

« I- le présent décret entre en vigueur le 1ier janvier 2007 ».

Tiens, voilà une bonne concordance, mais ce n'est qu'apparent.

En effet :

« II- le chapitre 1ier du titre 1ier (dans lequel on trouve le paragraphe relatif à la

«licitation) est applicable aux indivisions existantes et aux successions ouvertes

« non encore partagées à cette date, dans la mesure où la loi du 23 juin 2006, sus-

« visée, leur est également applicable ».

Il convient donc de se reporter aux dispositions transitoires de la loi du 23 juin 2006, pour savoir ce qu'elle précise sur l'application de valeur dans le temps.

Cette dernière précise, dans son article 47 – II :

« Les dispositions de l'article 2, 3, 4, 7 et 8 de la présente loi, ainsi que les articles

« 116, 466, 515 – 6 et 813 à 814 – 1 du Code Civil, tels qu'il résulte de la présente

« loi, sont applicables, dès l'entrée en vigueur de la présente loi, aux indivisions

« existantes et aux successions ouvertes, non encore partagées à cette date ».

Il semblerait donc que, pour faciliter les choses, la loi nouvelle soit applicable aux indivisions existantes et aux successions ouvertes non encore partagées à cette date.

Ce serait trop facile.

En effet, le même article précise :

« Par dérogation à l'alinéa précédent, lorsque l'instance a été introduite avant

« l'entrée en vigueur de la présente loi, l'action est poursuivie et jugée conformé-

« ment à la loi ancienne.

« Cette loi s'applique également en appel et en cassation.

« Les autres dispositions de la présente loi sont applicables aux successions

« ouvertes à compter de son entrée en vigueur, y compris si des libéralités ont

« été consenties par le défunt, antérieurement à celle – ci ».

A la confrontation de ces textes, il est donc permis de penser que lorsqu'une assignation en licitation a été engagée avant l'entrée en vigueur de la Loi nouvelle, ce sont les dispositions anciennes qui continuent à s'appliquer, savoir celles de la rédaction de l'article 1278 du NCPC devenu Code de Procédure Civile, avant sa modification par le décret du 27 juillet 2006.

Ainsi, ce dernier renvoi aux articles 701, 705 à 707, 711 à 713, 703 à 741 b et 742 du Code de Procédure Civile Ancien, qui lui-même a été abrogé par la loi pour la simplification du droit du 27 décembre 2007.

Là encore, la jurisprudence a été amenée à trancher et dans une décision du Tribunal de Grande Instance de VERSAILLES du 6 février 2008, statuant en matière de saisie immobilière, il a été considéré que :

Au regard de cette interprétation, j'estime que pour toutes les ventes sur licitation, pour lesquelles l'assignation a été délivrée avant le 1ier janvier 2007, la vente continuera à se dérouler sous l'empire de l'ancien texte, nonobstant les dispositions de l'article 128 du décret du 27 juillet 2007.

Mais cette position n'est pas partagée par tout le monde.

En effet, nous le verrons ultérieurement, pour parvenir à la licitation, il faut assigner en licitation partage et obtenir un jugement ordonnant préalablement au partage la vente sur licitation, jugement qui détermine les conditions essentielles de la vente (publicité, mise à prix etc...).

Certains estiment que l'instance est terminée lorsque le jugement est rendu et que la vente ne constitue pas une poursuite de cette instance.

Je ne partage pas ce point de vue.

Ils considèrent donc que le texte ancien s'appliquera si l'assignation a été engagée antérieurement au 1ier janvier 2007, mais qu'en tout état de cause, pour la phase de la vente, celle-ci s'effectuera, dans tous les cas de figure, sous le régime des nouvelles dispositions (les articles 612 et suivants du décret du 27 juillet 2006).

Cette interprétation a le mérite d'être pratique, mais elle est théoriquement fausse, à mon sens.

En effet, en matière de licitation, sous l'empire des anciens textes, le jugement ordonnant la vente sur licitation désignait un notaire chargé des opérations de compte et liquidation et désignait un juge commissaire, chargé éventuellement de trancher des difficultés.

Une fois la vente aux enchères ayant eu lieu ou antérieurement, l'instance pouvait être reprise, en saisissant le juge commissaire ou en saisissant le Tribunal d'une difficulté de partage pour ordonner un partage judiciaire.

Mais il s'agissait de la poursuite de la même instance et non d'une instance nouvelle.

Par conséquent, le jugement ordonnant la vente sur licitation, préalablement au partage, ne mettait pas fin à l'instance.

C'est pourquoi, l'alinéa 2 de la l'article 47 – 2 de la Loi du 23 juin 2006 me laisse à penser que, même pour le déroulement de la vente, si l'assignation a été engagée avant le 1ier janvier 2007 et quand bien même le jugement ou l'arrêt interviendrait en 2008, 2009 ou 2010, elle serait soumise aux dispositions anciennes, à la bougie.

Après avoir examiné les problèmes posés par l'application nouvelle dans le temps, il convient d'envisager les modalités de la mise en œuvre de la procédure.

II – LA MISE EN ŒUVRE DE LA PROCEDURE :

Les réformes récentes n'ont pas modifiées le domaine de la licitation.

L'article 815 du Code Civil dispose que :

« Nul ne peut être contraint à demeurer en indivision, à moins qu'il n'ait été sursis

« par jugement ou autrement ».

Les articles 816 et suivants, modifiés par la loi numéro 2006 – 728 du 23 juin 2006, sur la réforme des successions, précisent les solutions pour parvenir au partage amiable ou judiciaire et les possibilités d'échappatoire.

Nous n'examinerons que la licitation à la barre ordonnée par un tribunal lorsque le ou les biens immobiliers possédés en indivision par plusieurs personnes, sont difficilement partageables en nature.

L'article 1377 du Code de Procédure Civile (issu du décret n° 2006 – 1805, du 23 décembre 2006, au chapitre : « LA LICITATION ») indique en effet :

« Le Tribunal ordonne, dans les conditions qu'il détermine, la vente par adjudication

« des biens qui ne peuvent être facilement partagés ou attribués.

« La vente est faite pour les immeubles, selon les règles prévues aux articles 1271 à

« 1281 du Code de Procédure Civile... »

Il s'agit du texte applicable pour sortir de l'indivision entre co-indivisaire.

Mais, il existe un cas particulier, celui de la licitation oblique de l'article 815 – 17 du Code Civil, qui permet également à un créancier d'un co-indivisaire de provoquer le partage par la voie oblique, par un dérivé de l'application de l'article 1166 du Code Civil.

Les alinéas 3 et 4 de l'article 815 – 17 du Code Civil disposent en effet :

« Les créanciers personnels d'un indivisaires ne peuvent saisir sa part dans les biens

« indivis, meubles ou immeubles.

« Ils ont toutefois la faculté de provoquer le partage au nom de leur débiteur ou

« d' intervenir dans le partage provoquer par lui.

« Les co-indivisaires peuvent arrêter le cour de l'action en partage, en acquittant

« l'obligation au nom et en l'acquit du débiteur.

« Ceux qui exerceront cette faculté se rembourseront par prélèvement sur les

« biens indivis ».

L'article 815 – 17 prévoit donc une action oblique, de nature particulière, puisque c'est le créancier d'un indivisaire qui pourra exercer l'action en partage que son débiteur néglige d'exercer.

A l'occasion de cet action en partage, il sollicitera le plus souvent la licitation préalable d'un ou de plusieurs immeubles afin de pouvoir, à cette occasion, appréhender la part du co-indivisaire qui est son débiteur.

Mais en pratique, comment sortir à présent de l'indivision ou recouvrer une créance détenue contre un indivisaire, avec le nouveau texte ?

Il faut d'abord s'interroger sur le tribunal compétent.

1- Le Tribunal compétent :

Si le Juge de l'Exécution a désormais compétence exclusive pour les ventes sur saisie immobilière, le Tribunal de Grande Instance reste seul compétent pour connaître de la procédure de partage, comme de la licitation proprement dite.

Certains estiment que il le reste même en cas d'utilisation de la voie oblique.

Je partage cette avis avec u ne certaine réserve.

Dans la plupart des cas, la procédure est engagée par voie d'assignation.

Elle pourrait l'être par voie de requête conjointe (article 54 du Code de Procédure Civile).

Il est à noter que la requête collective de l'ancien article 822 du Code Civil a disparu des textes depuis le 1ier janvier 2007.

S'agissant d'une procédure devant le Tribunal de Grande Instance, les actes introductifs sont obligatoirement dressés sous la constitution d'un avocat postulant inscrit au barreau du Tribunal, même dans la région parisienne (article 1 et suivants de la loi numéro 71-1130 du 31 décembre 1971).

D'ailleurs, dans un avis du 16 mai 2008, la Cour de Cassation vient de rappeler qu'en matière de déclaration de créance, dans le cadre de la nouvelle saisie immobilière, la constitution d'un avocat postulant près le Tribunal de Grande Instance du lieu de la situation de l'immeuble, a seul qualité pour effectuer la déclaration de créance, dans la mesure où les dispositions de la loi du 31 décembre 1971 n'ont pas été abrogées.

Il est important de rappeler que la réforme sur les successions qui traite à la fois du partage amiable et du partage judiciaire, prévoit expressément, dans un nouvelle article 842 du Code Civile, que les co-partageants peuvent abandonner, à tout moment, les voies judiciaires pour poursuivre le partage à l'amiable, si les circonstances s'y prêtent, étant observé que ce dernier mode de procédé est de nature à favoriser un aboutissement plus rapide et à moindres frais, ce qui était le but recherché par la réforme.

Il n'a toutefois vocation à s'appliquer, en général, que dans le cadre d'une véritable licitation et non d'une licitation par la voie oblique, engagée par un créancier.

En matière successorale, la loi du 23 juin 2006 n'a pas innové sur la compétence territoriale.

Elle a substitué à l'ancien article 822 alinéa 1ier du Code Civil, un nouvel article 841 qui confirme la compétence exclusive, antérieurement dévolue au Tribunal de Grande Instance, des lieux d'ouverture d'une succession :

o Pour connaître de l'action en partage successorale et des contestations qui s'élèvent à l'occasion du maintien de l'indivision ou le coût des opérations de partage.

o Pour ordonner les licitation et se prononcer sur les demandes relatives à la garantie des lots entre co-partageants et sur celles qui tendent à la nullité du partage, étant observé que sur ce dernier point, la législation nouvelle apporte une précision utile qui ne figurait pas dans l'ancien texte.

Il résulte de ces dispositions de l'article 841 du Code Civil qu'en matière de liquidation successorale, le Tribunal de Grande Instance du lieu d'ouverture d'une succession demeure seul compétent pour connaître de l'action en marge et de toutes les contestations et incidents qui s'élèvent au cours des opérations de partage.

A ce propos, il convient d'observer que le lieu d'ouverture de la succession est déterminé par le domicile du défunt (article 720 du Code Civil).

Avec une réserve cependant, s'il s'agit du cas particulier de la licitation oblique fondée sur les dispositions de l'article 815 – 17 du Code Civil, le créancier d'un co–indivisaire peut avoir intérêt à obtenir le partage de l'indivision sans qu'il n'y ait préalablement de succession ouverte.

Dans ce cas de figure, l'assignation en licitation partage peut être engagée devant le Tribunal de Grande Instance du lieu de l'immeuble ou du domicilie d'un des défendeurs, en matière d'indivision conventionnelle ou en matière de licitation oblique, car cette action de longue date a toujours été considérée par la jurisprudence comme une action mixte, ce qui entraîne l'application de l'article 46 du Code de Procédure Civile (dans ce sens Cour d'Appel de Bordeaux, 1ière Chambre, 10 janvier 1996 : Juris- Data numéro 1996 – 055437 ; voir également Civ. 1, 10 juillet 1976, n° 74 – 13.892, Bull. Civ. I, n° 171).

Ainsi, en ce qui concerne la compétence, celle – ci relève exclusivement du Tribunal de Grande Instance et pour la compétence territoriale, il existe trois possibilités, selon l'origine de l'indivision :

o Soit le Tribunal de Grande Instance du lieu d'ouverture de la succession en matière successorale, c'est-à-dire le domicile du défunt (article 720 et 841 du Code Civil) ;

o Soit le Tribunal de Grande Instance ayant prononcé le divorce pour les indivisions après divorce ;

o Soit le Tribunal de Grande Instance du lieu de l'immeuble ou du domicile d'un des co-indivisaires en matière d'indivision conventionnelle ou de licitation oblique.

Au surplus, pour des raisons pratiques, rien n'interdit au Tribunal du lieu d'ouverture de la succession, lequel a compétence exclusive en matière de partage, d'indiquer, dans son jugement, que la vente pourra avoir lieu devant le Tribunal de Grande Instance de la situation des immeubles, pour que la licitation soit faite à l'audience des Criées de celui – ci.

Ainsi, si une succession est ouverte à LILLE et que le Tribunal de Grande Instance de LILLE est saisi d'une action en licitation d'un bien faisant partie de la succession située à BORDEAUX, il est peut être plus utile et judicieux que le Tribunal de Grande Instance de LILLE ordonne que la vente aura lieu aux enchères sur licitation, par devant le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX, sur le cahier des charges contenant les conditions de la vente, nous verrons ultérieurement, déposé par un avocat au Barreau de BORDEAUX.

Et ce pour des raisons évidentes de proximité car il est probable que beaucoup plus d'amateurs seront intéressés pour acquérir un bien immobilier à BORDEAUX si la vente a lieu sur place qu'à LILLE.

Après avoir envisagé la compétence territoriale, il convient de s'interroger sur le déroulement de l'instance.

2- Le déroulement de l'instance :

Il s'agit d'une procédure de droit commun.

En général, comme je l'ai déjà indiqué, elle sera donc introduite par une assignation devant le Tribunal de Grande Instance compétent.

Parfois, il conviendra d'agir dans l'urgence et de tenter d'obtenir une assignation à jour fixe.

A défaut, la procédure sera la procédure de droit commun suivie devant le Tribunal de Grande Instance avec conférence présidentielle et mise en état.

La décision à intervenir sera susceptible d'appel, conformément au droit commun.

Mais les nouveaux textes ont ajouté certaines conditions qui n'existaient pas aussi clairement antérieurement.

La loi du 23 juin 2006, relative à la réforme des successions, avait pour objectif de favoriser le partage amiable par rapport au partage judiciaire.

Dans cette perspective, elle a substitué à l'ancien article 823 du Code Civil, un nouvel article 840, qui prescrit que le partage judiciaire doit être fait en justice dans certaines cas :

o Si l'un des deux indivisaires refuse le partage amiable ;

o Si il s'élève des contestations sur la manière d'y procéder ou de le terminer ;

o Si le partage amiable n'a pas été autorisé ou approuvé en présence d'un indivisaire défaillant, protégé, présumé absent, ou hors d'état de manifester sa volonté.

Néanmoins, le partage judiciaire doit conserver un caractère subsidiaire et c'est la raison pour laquelle a été créé l'article 842 du Code Civil, qui énonce :

« A tout moment, les co-partageants peuvent abandonner les voies judiciaires et

« poursuivre le partage amiable, si les conditions prévues pour un partage de cette

« nature sont réunies ».

Cette disposition se retrouve également en matière de divorce à l'article 247 du Code Civil.

Autrefois, la procédure afférente au partage judiciaire était régie par les articles 941 à 985 de l'A.C.P.C.

L'article 39-2 2ièment de la Loi du 23 juin 2006 a abrogé ces textes.

Désormais, ce sont les articles 1359 à 1378 qui fixent les règles applicables au partage judiciaire.

A ce stade des explications, il est impératif de mesurer que l'acte le plus important dans le cadre de la poursuite d'une vente sur licitation est désormais l'assignation introductive d'instance.

En effet, elle doit être extrêmement complète et détaillée afin de prévoir l'intégralité de ce qui sera nécessaire pour parvenir à la vente par voie d'adjudication.

A- SUR LE CONTENU DE L'ASSIGNATION :

Petit anecdote, le prix de la course n'est plus récompensé.

En effet, autrefois, dans le cas de pluralité d'assignation en licitation ou en partage, les anciens avoués avaient connaissance d'une petite astuce qui leur permettait parfois d'être considérés comme le demandeur au partage, alors même que leur assignation avait été engagée quelques mois, voir davantage plus tard.

Il s'agissait d'un article peu connu, mais qui m'a été souvent fort utile pour être considéré comme demandeur.

C'était l'ancien article 967 qui disposait :

« Entre deux demandeurs, la poursuite appartiendra à celui qui aura fait viser le

« le premier l'original de son exploit par le Greffier du Tribunal : ce visa sera

« daté du jour et de l'heure ».

Le texte est abrogé désormais, le nouvel article 1359 se borne à attribuer la qualité de premier demandeur au partage à celui qui a fait enrôler en premier son assignation au greffe du Tribunal de Grande Instance.

Au-delà de cette anecdote, l'assignation doit être précise car les textes nouveaux comportent des pièges.

Ainsi, l'article 1360 dispose :

« A peine d'irrecevabilité, l'assignation en partage contient un descriptif sommaire

« du patrimoine à partager et précise les intentions du demandeur quant à la répar-

« tition des biens, ainsi que les diligences entreprises en vue de parvenir à un

« partage amiable ».

Ainsi, le texte exige que l'assignation contienne un certain nombre d'informations et ce à peine d'irrecevabilité.

En principe, ces exigences sont destinées à permettre d'aborder plus efficacement les problèmes soulevés par une liquidation successorale, donnant lieu à une procédure.

Dans cette perspective, le demandeur doit, dans son exploit introductif d'instance, indiquer :

o La consistance du patrimoine à partager ;

o Les prétentions du demandeur au partage ;

o Les diligences effectuées en vue de la réalisation d'un partage amiable.

Cela pourra être effectué sans trop de difficulté, dans le cadre d'un partage judiciaire pour une indivision successorale, après divorce ou conventionnelle.

Ce sera plus délicat lorsque le créancier agira par le biais de la licitation oblique.

En effet, l'application de cet article pose alors problème aux praticiens, puisque le fait que le créancier exerce les droits de son débiteur, laisse à penser qu'il doit respecter les mêmes textes.

Toutefois, le créancier n'aura bien souvent qu'une connaissance partielle du patrimoine à partager et n'aura pas d'intentions particulières quant à la répartition des biens.

Son seul intérêt étant d'être réglé de sa créance.

Il n'a, par ailleurs, guère de possibilité de parvenir à un partage amiable puisqu'il est tiers à l'indivision.

Dans ces conditions, il est permis de penser que pour permettre l'application pratique de cette licitation oblique, le créancier, s'il ne peut donner autant de précisions que l'indivisaire lui-même, pourra indiquer l'état de ses connaissances quant au patrimoine, son intention de parvenir à la licitation qui permettra le règlement de sa créance.

Peut – être conviendra – t – il, préalablement à la mise en œuvre de la procédure, de faire délivrer une sommation aux co-indivisaires de fournir des renseignements sur l'évolution du partage, voir de les mettre en demeure de partager, si toutefois il s'agit d'une assignation en compte, liquidation et partage, successorale ou après divorce.

Par ailleurs, l'article 1361 dispose :

« Le Tribunal ordonne le partage, s'il peut avoir lieu, ou la vente par licitation, si les

« conditions prévues à l'article 1378 sont réunies ».

Il convient donc d'aller vérifier quelles sont les conditions exigées par l'article 1378.

Mais plus encore que l'article 1378, il est important d'attirer l'attention sur les dispositions de l'article 1377 qui dispose :

« Le Tribunal ordonne, dans les conditions qu'il détermine, la vente par adjudication

« des biens qui ne peuvent être facilement partagés ou attribués ».

Cette exigence existait déjà dans l'ancien article 927 du Code Civil (Cour d'Appel de PARIS, 2ième Chambre, 3 avril 1981, Juris – Data n° 1981 – 023494 ; TGI NICE, 6 juillet 1962, Gaz. Pal. 1962, 2, p. 308).

Là encore, on retrouve les mêmes difficultés.

Lorsque l'action est engagée par un co-indivisaire, celui-ci dispose d'informations qui lui permettront de motiver aisément l'exigence selon laquelle les biens ne peuvent être facilement partagés ou attribués.

Le créancier se trouve dans une position plus délicate, car il dispose de peu d'informations.

Quels sont les critères qui permettent de le démontrer.

Il est tout d'abords possible de s'appliquer sur les textes et notamment sur les dispositions toujours applicables des articles 1686 à 1688 du Code Civil, relatifs à la licitation qui prescrit notamment que :

o La chose commune qui ne peut être commodément partagée, est vendue aux enchères ;

o Les étrangers peuvent être appelés à la licitation, à la demande d'un copropriétaire ;

o Le mode de procédé et les formalités à observer pour la licitation sont définis par les dispositions relatives aux successions, ainsi que par les prescriptions du Code de Procédure Civile.

Sur le critère de l'absence de biens commodément partageables, les praticiens doivent se montrer rigoureux car le Tribunal, s'il estime que l'immeuble est partageable, pourra, sur simple, consultation, refuser de recevoir la demande de licitation formulée.

Plusieurs cas de figure peuvent être portés en vue, pour déterminer les critères démontrant que les biens ne sont pas commodément partageables et notamment :

o En cas de dépréciation des immeubles qu'entraînerait leur division ;

o En raison des difficultés que provoquerait le morcellement d'un héritage, dont l'exploitation deviendrait de ce faire onéreuse et mal aisée ;

o Au préjudice que causerait aux co-partageants un partage en nature

o Une dépréciation serait occasionnée aux immeubles successoraux par des servitudes à établir entre les divers lots ;

o Compte tenu de la situation et des convenances réciproques des co-partageants ;

Ainsi, s'il s'agit d'une villa de plein pied, qui appartient à quatre co-indivisaires, le partage ne sera pas possible, sauf à en diminuer considérablement la valeur.

La situation sera plus délicate, en présence de plusieurs appartements.

Dans cette hypothèse, il conviendra de partir du postulat pour le créancier que le bien n'est pas commodément partageable en nature et dans le cadre de l'instance, insister sur ce point, pour attirer l'attention des défendeurs et, si ces derniers estiment que cette affirmation est erronée, contradictoirement en débattre et proposer alors un partage.

Comme nous l'avons vu, autrefois, le texte de l'article 972 de l'A.C.P.C. renvoyait déjà, pour les modalités de la vente, aux formalités prescrites dans le titre de la vente des biens immeubles appartenant à des mineurs.

Mais, ce texte était complété, notamment par les articles 773 et suivants qui donnaient un canevas au déroulement de la procédure.

Ces articles ont été abrogés sans qu'il soit pourvu à leur remplacement et désormais le texte se contente de renvoyer aux dispositions relatives à la vente des immeubles appartenant à des mineurs.

C'est pourquoi, l'assignation aura un rôle déterminant et il conviendra de la préparer de manière à ce qu'elle soit la plus complète possible.

Ainsi, il sera important de faire figurer, bien sur, l'état civil de toutes les parties pour une publication ultérieure, à la conservation des hypothèques.

Outre les exigences des articles 1360 et 1377, il conviendra d'y insérer l'extrait de matrice cadastrale.

Cela n'est certes pas une obligation légale ou réglementaire, mais elle aura son intérêt dans la phase de la vente proprement dite.

Le dispositif de l'assignation doit donc demander au Tribunal, au visa des articles 815 – 17, 1166 du Code Civil, 1271 à 1281 et 1377 du Code de Procédure Civile, de constater que le bien n'est pas commodément partageable en nature, sans pertes.

Il conviendra de demander d'ordonner le partage de l'indivision immobilière et préalablement à la vente, de commettre un notaire pour procéder aux opérations de compte, liquidation et partage entre les indivisaires et désigner un Juge du siège pour surveiller les opérations et faire un rapport en cas de difficultés.

Il conviendra de rappeler qu'un cahier des charges contenant les conditions de la vente sera déposé et il conviendra de solliciter la mise à prix avec ou sans faculté de baisse en cas d'enchère déserte, il conviendra de désigner, avec précision, le bien immobilier de rappeler son origine de propriété, de fixer d'ores et déjà et avec précisions, les modalités de la publicité envisagée, de désigner un ou plusieurs huissiers afin de dresser un procès verbal de description et d'assurer deux visites des biens au minimum, de dire que le même huissier pourra, lors de l'établissement du procès verbal de description ou des visites, se faire assister un expert pour procéder aux recherches exigées par la loi (amiante, plomb, termites, diagnostic énergétique, état de l'installation intérieure de gaz, état des risques naturels et technologiques, état des surfaces Loi Carrez,).

La précision de cette demande, permettra d'obtenir un jugement sans faille qui sera très utile pour les modalités de mise en vente.

3- Les modalités de l'adjudication et le déroulement des enchères :

Comme nous l'avons vu, dans la première phase, préalable à l'adjudication, le système est identique à l'ancienne procédure.

Il consiste à utiliser le droit commun de la procédure devant le Tribunal de Grande Instance, pour obtenir une décision autorisant la mise en vente des biens.

Il faut cependant être plus précis dans l'exploit introductif d'instance – au risque de me répéter – afin d'éviter les déconvenues que l'absence totale de support pourrait entraîner (mise à prix , modalités de publicité, visites, diagnostics, ...).

Autrefois, une fois la décision obtenue, le Tribunal avait ordonné la vente sur licitation du bien et désignait un avocat pour déposer le cahier des charges.

Ensuite, l'article 973 de l'ACPC indiquait que dans les huit jours du dépôt du cahier des charges au Greffe, il convenait de faire une sommation, par un simple acte, aux colicitants, de prendre communication du cahier des charges, aucun délai n'était imposé pour fixer la date de l'adjudication.

Ainsi, dans la pratique, une fois le jugement rendu et celui-ci signifié et après obtention du certificat de non – appel ou de l'arrêt confirmatif, le cahier des charges était établi après avoir recueilli les informations nécessaires pour ce faire, et déposé au Greffe, et dans les 10 jours, les colicitants étaient sommés d'avoir à assister à l'adjudication qui était fixée à un mois, un mois et demi pour permettre les visites préalables et la publicité.

C'est pourquoi, c'est opportunément que l'avocat a pris le soin de veiller à ne rien omettre dans son exploit introductif d'instance, puisque c'est le Tribunal qui aura fixé toutes les modalités de la vente.

Ainsi, l'article 1273 du Code de Procédure Civile précise que le Tribunal détermine la mise à prix des biens et des conditions essentielles de la vente.

Il peut préciser une faculté de baisse de mise à prix, en cas d'enchère déserte.

L'article 1274 rappelle que le Tribunal fixe les modalités de la publicité, il est libre sur ce point, puisque les modalités spécifiques de la vente sur licitation, que l'article 1278, dans son nouveau libellé, déclare communes à la licitation, ne concerne pas la publicité.

Il est donc intéressant, pour un bien de faible qualité (exemple : garages ou caves), de prévoir un minimum de frais de publicité pour s'adapter à la valeur du bien et à contrario, pour un bien de grande qualité, de prévoir une publicité plus importante, dès la mise en œuvre de l'assignation.

L'article 1275 a ce paradoxe, qu'il précise que l'avocat établit un cahier des charges, mais que celui – ci est déposé au Greffe du Tribunal.

Or, le terme de cahier des charges n'existe plus depuis l'abrogation de l'article 688 du Code de Procédure Civile et désormais sont déposés des cahiers de conditions de vente.

C'est pourquoi, je me suis rangée à la proposition de Maître PONSIGNON – VERSTRAETE, Avocat au Barreau de GRASSE, lors de son intervention sur la licitation, dans le cadre du colloque de l'A.A.P.P.E. qui s'est déroulé à GRENOBLE, le 1ier juin 2007, elle intitule, en matière de licitation, l'acte préalable à la vente qu'elle dépose : cahier des charges, afin de respecter le texte de l'article 1278, contenant les conditions de la vente, ce qui est un savant mélange entre l'ancien et le nouveau texte.

Donc, dans les modalités de la mise en vente du bien, le premier acte sera le dépôt au Greffe du cahier des charges contenant les conditions générales de la vente.

L'article 1275 alinéa 2 indique simplement que ce cahier des charges doit indiquer le jugement qui a ordonné la vente, désigner les biens à vendre en y mentionnant la mise à prix et les conditions de la vente.

En pratique, le cahier des charges contenant les conditions de la vente ressemblera énormément au cahier des conditions de vente qui sont déposés dans le droit commun.

Il ne sera simplement plus fait référence au commandement ou à l'assignation à l'audience d'orientation, mais sera intégré le jugement ayant ordonné la vente sur licitation.

Quant à la querelle existant entre certains barreaux de savoir s'il convient d'établir un cahier des conditions de vente spécifique pour les ventes sur licitation, je ne le pense pas.

Il me semble que le cahier des conditions de vente de droit commun a vocation à s'appliquer à la condition de prévoir la faculté de substitution et d'éviter, par les dispositions de l'article 815 – 15 du Code Civil, que nous verrons ultérieurement.

Une fois le « cahier » déposé, il conviendra donc, en se servant du dispositif du jugement obtenu, de faire dresser par l'huissier de justice désigné, un procès verbal de description, d'organiser une ou plusieurs visites et de faire relater les diagnostics qui pourront être annexés au cahier déposé.

Au surplus, il conviendra de sommer les co-licitants un mois au moins avant l'adjudication, afin de respecter les dispositions de l'article 815 – 15 alinéa 1 qui précise :

« S'il y a lieu à l'adjudication de tout ou partie des droits d'un indivisaire dans les

« biens indivis, ou dans un ou plusieurs de ces biens l'avocat doit en informer les

« indivisaires, par notification un mois avant la date prévue pour la vente.

« Chaque indivisaire peut se substituer à l'acquéreur, dans un délai d'un mois à

« compter de l'adjudication, par déclaration au Greffe.

« Le cahier des conditions de vente établi en vue de la vente, doit faire mention

« des droits de substitution ».

Petite curiosité ici, puisqu'on retrouve le terme « cahier des conditions de vente » alors que ce terme n'est pas repris dans les articles 1271 à 1281.

C'est pourquoi, en pratique, par analogie avec la procédure ordinaire, il parait opportun de sommer les colicitants et peut être de dénoncer aux créanciers inscrits, la date de la mise en vente sur licitation, afin que ces derniers fassent valoir leurs droits, lors des opérations notariales de partage.

Cela n'aura malheureusement pas d'effet sur l'un des griefs que l'on peut faire à la procédure licitation, quand bien même il s'agit d'une vente sur adjudication, elle n'emporte pas purge des inscriptions, ce qui est générateur de difficultés, lors de la distribution ultérieure.

Cette carence s'expliquait autrefois par le fait que la procédure de licitation n'était pas effectuée au contradictoire des créanciers inscrits.

C'est toujours le cas aujourd'hui et une sommation d'assister à l'adjudication ne donnerait pas malheureusement plus de pouvoir à l'absence de purge que cette demande sur adjudication.

4- Le déroulement des enchères :

Il obéit désormais au droit commun de la nouvelle saisie immobilière, puisque l'article 1278 du Code de Procédure Civile déclare communes à la licitation les dispositions des articles 72 à 82, 87, 89, 90, 100 à 106 du décret.

Il s'agit de :

o La capacité d'enchérir (article 72) ;

o Le déroulement des enchères (articles 73 à 80) ;

o La nullité des enchères (articles 81 et 82) ;

o Le contenu du jugement d'adjudication (article 87) ;

o Le titre de vente (article 89 et 90) ;

o La réitération de l'enchère (article 100 à 106 : l'ancienne folle enchère) ;

Par ailleurs, l'article 1279 du Code de Procédure Civile voit également s'appliquer à la vente sur licitation les modalités de la surenchère fixées par les articles 94 à 99 du décret, surenchère possible dans les 10 jours.

Ensuite, une fois l'adjudication terminée, et passé le délai de surenchère, il appartiendra à l'adjudicataire de consigner le prix entre les mains du notaire désigné.

Bien sûr, s'il s'agit d'un colicitant qui est adjudicataire, il aura la faculté de ne consigner qu'une partie du prix, se réservant de payer le surplus, si, à l'issue des opérations de compte, liquidation et partage, il s'avérait que la somme qu'il a consignée était insuffisante.

Exemple de clause :

« Si l'adjudicataire est un co-licitant ayant déclaré acquérir au bénéfice de la clause d'attribution ci-après, il est prévu qu'à défaut de dispositions particulières contraires qui pourraient être annexées au présent cahier des conditions de ventes :

- L'adjudicataire colicitant sera dispensé de consigner jusqu'à ce que soit dressé l'état liquidatif, à charge d'un intérêt calculé au taux légal à compter de l'adjudication sur la soulte lui incombant.

- Pour éviter le paiement des intérêts, le colicitant aura la faculté de procéder à la consignation de tout ou partie du prix d'adjudication entre les mains du séquestre désigné ci-dessus ».

Sans oublier non plus la faculté de substitution de l'article 815 – 15.

Elle peut générer un certain nombre de complication qu'il est important d'envisager dans le cadre des conditions générales du cahier des conditions de vente ou cahier des charges.

En effet, si deux colicitants décident de faire une déclaration de substitution dans le mois de l'adjudication, la jurisprudence a réglé la difficulté, c'est la première déclaration qui doit primer (Civ. 1, 7 octobre 1997, D.1998, p. 145).

En revanche, si c'est un colicitant qui est adjudicataire, il convient, afin d'éviter tout souci, d'envisager dans les stipulations de l'acte préalable, la possibilité de substitution dans ce cas de figure.

Exemple de clause :

« Aucun des droits de préemption institué par la loi au profit des indivisaires ou des locataires ne pourra être exercé sauf s'il est d'ordre public.

Il en est de même pour tout droit de préférence ou similaire institué conventionnellement.

Si l'adjudicataire est évincé par l'exercice d'un droit de préemption, il n'aura aucun recours contre le poursuivant à raison de l'immobilisation des sommes consignées par lui ou du préjudice qui pourrait lui être occasionné dans ce cas ».

Au surplus, la faculté pour l'indivisaire de se substituer à l'acquéreur, ne peut s'exercer que dans le cas d'une adjudication portant sur les droits de l'indivisaire dans les biens indivis et non sur les biens indivis eux-mêmes (Civ. 1, 14 février 1989, JCP 1989, IV, 141 ; D. 1989, 278.

Mais le cahier des charges peut licitement prévoir un droit de préemption ou de substitution au profit de chacun des indivisaires même si l'adjudication porte sur l'ensemble du bien immobilier (Civ. 3, 3 mai 1989, Bull.civ.III, n° 99, p.55)

S'il s'agit d'une vente sur licitation, l'article 815-15 du Code Civil ne peut pas recevoir application, la totalité des biens indivis faisant l'objet de la vente.

Une fois entre ses mains, le notaire devra alors procéder aux opérations de compte, liquidation existant entre les co-indivisaires, ce qui peut prendre un certain temps, notamment lorsque le créancier a engagé sa procédure pour obtenir le paiement de son prix.

Au surplus, la vente sur licitation n'emporte pas purge des inscriptions.

C'est pourquoi, l'avocat sera peut être amené à intervenir à nouveau pour engager la procédure de purge, dans le formes et conditions des articles 2475 et suivants du Code Civil et de procéder à la distribution partielle du prix, par application des dispositions de l'article 111 du décret du 27 juillet 2006.

Dans cette hypothèse, il sera délicat de concilier la distribution du prix organisée par le décret du 27 juillet 2006 et le respect des règles de liquidation partage régies par la réforme sur les successions.

Ici, évoquer :

- licitation et procédures collectives

- licitation et publicité foncière

CONCLUSIONS

Il n'y a pas eu grand bouleversement dans le déroulement de la procédure de licitation au regard des dispositions nouvelles apportées par la réforme des saisies immobilières et celle des successions.

Est-ce regrettable ?

Cela n'est par certain.

On peut constater que le praticien dispose désormais d'une plus grande liberté pour mener cette procédure.

Il conviendra toutefois, qu'il se montre extrêmement vigilent lors du premier acte de la procédure, l'assignation, afin de tout envisager dès sa mise en œuvre.

Le seul regret réside dans l'absence d'effet purgatif du jugement par adjudication, ce qui risque de retarder considérablement la distribution du prix ce qui est pourtant l'attrait, notamment dans le cadre de la licitation la plus pratiquée, la licitation oblique à la requête d'un créancier.

Mais cette procédure permet d'autres perspectives.

En effet, la réforme récente de la loi de sauvegarde puis de la saisie immobilière ont mis en évidence des incohérences entre ces deux textes, notamment pour la réalisation de l'immeuble en liquidation judiciaire.

Le texte renvoie sans beaucoup de recul à la procédure de droit commun, contraignant ainsi le liquidateur judiciaire à faire supporter aux créanciers une nouvelle déclaration de créance après l'assignation à l'audience d'orientation, à subir une audience d'orientation alors que le juge commissaire, préalablement, a déjà décidé des modalités de la vente et toutes ces complications inutiles pourraient être aisément mises à néant, si le décret à venir modifiant déjà la réforme de la sauvegarde venait à calquer les ventes en matière de liquidation judiciaire sur les ventes sur licitation.

La solution serait beaucoup plus pratique, une fois l'ordonnance du juge commissaire rendue, laquelle à l'instar du jugement ordonnant la vente sur licitation, fixerait la mise à prix, la publicité et les conditions essentielles de la vente, l'adjudication pourrait avoir lieu directement après le dépôt du cahier des conditions de vente, sans nécessiter de déclaration de créance, d'audience d'orientation, d'état des créances ordonnées inutiles dans ce contexte particulier.

L'avenir nous dira si cette idée emporte l'adhésion.

Maître KIEFFER

Le 9 juin 2008

Pièce jointe : modèle assignation en licitation oblique

Par frederic.kieffer le 01/07/08
Dernier commentaire ajouté il y a 3 années 3 mois

COLLOQUE DU 23 MAI 2008

REALISATION DES SURETES IMMOBILIERES

Intervention portant sur :

La Vente amiable

(ou la valse à trois temps)

Introduction

Après une matinée déjà dense, qui s'est achevée par les multiples difficultés qui surgissent lors de l'audience d'orientation et de l'appel du jugement d'orientation, le cocktail réparateur permet d'envisager, avec sérénité, le thème qui m'est proposé de traiter : la vente amiable.

C'est un thème majeur, car il constitue la principale innovation de la réforme de la saisie immobilière en offrant la possibilité au débiteur saisi de solliciter l'autorisation du juge de l'Exécution pour vendre à l'amiable l'immeuble saisi.

Cette faculté nouvelle est destinée à remplacer le mécanisme de la conversion de la vente forcée en vente volontaire, lequel ne constituait qu'un aménagement de la vente judiciaire forcée.

La circulaire de la Direction des Affaires Civiles et du sceau précisait, à ce sujet :

« Symboliquement, cette nouvelle issue de la saisie immobilière est placée avant

« la vente forcée, pour marquer l'ambition de la réforme de favoriser cette solution

« amiable ».

C'est d'ailleurs ce que rappelait le rapport du Président de la République, lors de la présentation de la réforme, dont l'un des objectifs était de : « favoriser la vente amiable ».

Le principe posé par l'article 2201 du Code Civil qui dispose, dans son alinéa 1 :

« Les biens sont vendus, soit à l'amiable, sur autorisation judiciaire, soit par

« adjudication ».

Le second alinéa de l'article interdisant la clause de voie paré selon laquelle, le créancier procède lui-même à la vente du bien.

Dans le prolongement de la réforme des procédures civiles d'exécution immobilière (loi du 9 juillet 1991 et décret du 31 juillet 1992), dont cette nouvelle faculté s'inspire en permettant au débiteur de vendre amiablement son bien immobilier.

Cette faculté se déroule en plusieurs temps et voit, selon l'évolution et l'état d'avancement de la procédure, le nombre d'intervenant évoluer.

C'est un peu comme dans la valse à mille temps de Jacques BREL.

Nous envisagerons donc les trois temps de cette «valse ».

I- Au premier temps de la valse : la solitude du débiteur :

En effet, l'article 49, alinéa 1 du décret précise que, seul le débiteur est autorisé à formuler une demande de vente amiable.

Ainsi, elle ne peut pas émaner du créancier poursuivant ou d'un créancier inscrit.

Le débiteur est donc seul et au surplus, cette solitude est accrue car, conformément à l'article 50, il est dispensé pour formuler cette demande aux fins d'autorisation de la vente amiable de l'immeuble, du ministère d'avocat.

Il convient d'envisager à quel moment il peut formuler cette demande et comment.

1- A quel moment ? :

Inspirée par des travaux déjà anciens de l'A.A.P.P.E, l'audience d'orientation était destinée à vider la procédure de saisie immobilière de toutes les contestations et incidents qu'elle est susceptible de rencontrer pour permettre de parvenir à la fixation d'une date d'adjudication épurée et ainsi assurer une certaine sécurité et donc une meilleure réalisation de l'immeuble poursuivi.

Malheureusement, le texte a quelque peu vidé de sa substance cet objectif en permettant notamment, sur le fondement de l'article 53 du décret, au débiteur de présenter une demande de vente amiable avant la signification de l'assignation à comparaître à l'audience d'orientation.

Ainsi, le débiteur, solitaire, peut présenter sa demande avant l'audience d'orientation ou, à l'occasion de l'audience d'orientation.

Dans l'un ou l'autre cas, comment doit-il s'y prendre ?

2- Comment ? :

Le débiteur solidaire va, s'il souhaite opter pour la solution, en apparence, la plus rapide, se heurter à une première difficulté.

La demande présentée avant la signification de l'assignation à comparaître à l'audience d'orientation n'est possible qu'à la condition, pour le débiteur, de mettre en cause les créanciers inscrits sur le bien.

La circulaire de novembre 2006 explique cette exigence, en indiquant que :

« Un débat avec les créanciers inscrits s'impose puisque la vente amiable, sur

« autorisation judiciaire prive ces derniers du droit de surenchérir qu'ils tiennent

« pour les ventes amiables de droit commun, de l'article 2480 du Code Civil ».

En effet, en application de l'article 2213 du Code Civil, la vente amiable autorisée par le Juge produit un effet inédit de purge de plein droit de toute hypothèque et de tout privilège du chef du débiteur, dès la consignation du prix et le paiement des frais de vente.

Cependant, sa solitude se marie mal avec les exigences techniques de cette solution car, il devra faire délivrer plusieurs assignations, prendre contact avec le greffe du Juge de l'Exécution pour connaître une date d'audience et, préalablement à l'établissement des assignations, obtenir les documents hypothécaires nécessaires auprès de la conservation des hypothèques compétentes, pour connaître les coordonnées des créanciers inscrits figurant sur son bien et leur domicile élu.

Il conviendra également qu'il présente sa demande auprès du Juge de l'Exécution du Tribunal de Grande Instance devant lequel se poursuit la saisie, seul compétent en la matière par combinaison des articles 2 du décret du 27 juillet 2006 et de l'article L 213 – 6 du Code de l'organisation judiciaire.

Or, là encore, son parcours sera semé d'embûches car, il peut être induit en erreur et saisir le Juge de l'Exécution du lieu où il est domicilié, qui n'est pas nécessairement, si sa résidence principale n'est pas l'objet de la saisie immobilière, le lieu dans le ressort duquel se trouve le bien saisi et d'autre part, il existe également devant les juridictions, deux audiences des Juges de l'Exécution, celle réservée aux procédures civiles d'exécution mobilières et celle réservée à la saisie immobilière.

La pratique démontre que de nombreuses fois, le Juge de l'Exécution Mobilière est saisi à tort d'une demande qui concerne le Juge de l'Exécution Immobilier.

Le poursuivant, il lui semblera opportun d'attendre l'audience d'orientation pour formuler sa demande, ce qui lui permettra d'ailleurs, de consacrer son temps à la préparation de cette demande, plus tôt qu'à des problèmes procéduraux pour gagner un ou deux mois.

Mais, comment doit – il s'y prendre ?

Préalablement à l'audience d'orientation, la technicité et la complexité exigées par cette Loi, semblent fermer, pour le débiteur, solitaire.

C'est la raison pour laquelle je ne l'examinerai pas.

Si la demande est formulée à l'occasion de l'audience d'orientation, dans la mesure où la demande, ainsi que les actes consécutifs étant dispensée du ministère d'avocat et qu'elle peut être formée verbalement à l'audience d'orientation, il n'y a aucune forme particulière à respecter.

Cependant, dans cette phase, le débiteur n'est plus solitaire.

C'est le deuxième temps de la valse.

II – Au deuxième temps de la valse : les créanciers, le débiteur et le Juge de

l'Exécution :

1- L'autorisation de vendre :

Lors de l'audience d'orientation, le débiteur ne sera plus solidaire, participeront à la « valse », le créancier poursuivant, les créanciers inscrits et le Juge de l'Exécution.

En principe, le débiteur qui présente une demande d'autorisation de vente amiable doit apporter les justificatifs qui démontreront qu'une vente non judiciaire doit être conclue dans des conditions satisfaisantes (article 39 – 6°).

Le Juge doit également s'assurer que la vente peut être conclue dans des conditions satisfaisantes, en tenant compte de trois paramètres, la situation du bien, les conditions économiques du marché et les diligences éventuelles du débiteur.

Il est donc préférable que le débiteur ait mis à profit l'intervalle le séparant de la délivrance du commandement à l'audience d'orientation pour communiquer au Juge des mandats de vente, voir une promesse synallagmatique de vente.

Il est également important que ce dernier ait réuni auprès d'agences immobilières ou d'experts immobiliers, des éléments permettant d'évaluer avec une certaine rigueur le bien immobilier pour permettre au Juge de fixer le prix minimum.

A ce titre, la circulaire du 8 novembre 2006 donne quelques exemples, le débiteur pourrait communiquer au Juge et aux autres parties, dans le respect du principe du contradictoire, les attestations ou estimations des professionnels de l'immobilier, agent immobilier ou notaire.

Bien sûr, au cours de cette audience, le créancier poursuivant est entendu et pourra faire connaître sa position sur la proposition formulée par le débiteur, notamment quant au prix minimum, si ce dernier dispose d'informations, telle qu'une évaluation ou d'autres éléments qu'il a pu recueillir dans la rédaction du cahier des conditions de vente.

A ce sujet, la circulaire précise (article 3.3.1) :

« En cas de demande de vente amiable formée verbalement par le débiteur, le

« créancier poursuivant doit être en mesure de débattre de cette demande,

« notamment parce qu'il connaît précisément la valeur vénale du bien, pour

« avoir élaborer le cahier des conditions de vente. Si tel n'était pourtant pas

« le cas, le Juge de l'Exécution dispose d'un pouvoir discrétionnaire pour

« renvoyer l'orientation de l'affaire à une audience ultérieure, afin d'assurer

« le respect du principe de la contradiction ».

Bien sûr, les autres créanciers inscrits, s'ils ont constitué avocat, pourront également faire part de leur position.

Leur intervention est intéressante, car elle permettra de savoir si le montant du prix offert permet de désintéresser l'ensemble des créanciers inscrits.

Quant au Juge de l'Exécution, sur le fondement des positions de chacun et à l'appui des pièces qui lui seront communiquées, il devra fixer le montant du prix en deçà duquel l'immeuble ne pourra être vendu, eu égard aux conditions économiques du marché, déterminer, éventuellement, les conditions particulières de la vente, taxer les frais de poursuite à la demande du créancier poursuivant et fixer la date de l'audience à laquelle l'affaire sera rappelée, dans un délai qui ne pourra excéder quatre mois.

Une petite précision sur la taxation des frais de poursuite : L'article 2203 du Code Civil précise que l'acte notarié de vente n'est établi que sur consignation des frais de la vente et justification du paiement des frais taxés.

Quant à l'article 57, alinéa 2 du décret, il rappelle que les frais taxés sont versés directement par l'acquéreur, en sus du prix de vente.

Il est donc impératif que la taxation intervienne.

Ici, les positions des Juges de l'Exécution divergent car de nombreux barreaux, sont présentés à la taxe les émoluments sur le fondement de l'article 37 b du décret du 2 avril 1960.

Le nouveau Juge de l'Exécution taxe cet émolument dans les frais taxés en s'appuyant sur le prix de vente minimum fixé dans le jugement d'orientation et, si un compromis de vente a été communiqué, sur le prix de vente fixé.

D'autres Juges de l'Exécution estiment que cette sollicitation est prématurée.

Pourtant, dans la mesure où le texte précise que c'est à l'acquéreur de supporter ces frais taxés, il est impératif que l'émolument figure dans la taxation car, à défaut, d'une part, l'acquéreur n'aura pas une totale information sur le coût de son acquisition et d'autre part, le recouvrement s'avèrera ultérieurement plus délicat.

En tout état de cause, cela me semble un peu prématuré, dans la mesure où si la vente amiable n'intervient pas, le Juge ordonnera la vente forcée et le Notaire ne règlera pas les frais taxés.

Par conséquent, il n'y a pas de risque de sur paiement.

En tout état de cause, la décision du Juge faisant droit à la demande, suspendra le court de la procédure (article 53, alinéa 2 du décret) et cette décision est susceptible d'appel, dans les 15 jours à compter de sa notification par le Greffe (article 52 du décret).

2- La décision du JEX et ses suites :

L'article 55 du décret énonce que le débiteur doit accomplir les diligences nécessaires à la conclusion de la vente amiable.

En effet, il convient de s'assurer que la décision du JEX est respectée et à ce titre, plusieurs obligations vont peser sur le débiteur :

- Il est tout d'abord enfermé dans un calendrier, car le Juge de l'Exécution, après avoir

fait droit à la demande, comme nous l'avons vu, fixe une nouvelle audience pour

« faire le point » dans un délai qui ne peut excéder quatre mois à compter de sa

décision ;

- Il est, par ailleurs, placé sous le contrôle du créancier poursuivant auquel il doit

rendre compte sur sa demande des démarches accomplies.

Si le créancier poursuivant estime que le saisi ne fait pas preuve d'une diligence suffisante, il peut, à tout moment, l'assigner devant le Juge de l'Exécution, afin de voir constater sa carence et faire ordonner la reprise de la procédure de vente forcée (article 55 alinéa 2).

L'assignation doit être délivrée pour la première audience utile du Juge de l'Exécution, en application du 1ier alinéa de l'article 15 du décret du 31 juillet 1992 (circulaire, article 4.1.3.1).

Lors de cette audience, le Juge de l'Exécution, s'il constate la carence du débiteur, fixera une nouvelle date d'adjudication qui doit se tenir dans un délai compris entre deux et quatre mois de sa décision.

Cette décision n'est pas susceptible d'appel.

Si cependant, le débiteur est diligent, l'établissement de l'acte de vente se fera et c'est l'occasion d'envisager le troisième temps de la « valse ».

III- Au troisième temps de la valse : les créanciers, le débiteur, le notaire,

l'acquéreur et le Jex :

Une fois la décision autorisant la vente amiable rendue, le débiteur doit se montrer diligent et trouver, s'il ne l'avait pas fait préalablement à l'audience d'orientation, un acquéreur au prix minimum fixé par le Juge et dans les conditions figurant dans la décision.

Une fois trouvé, l'acte doit être rédigé.

Il convient d'envisager les rôles respectifs de l'avocat et du notaire, dans cette rédaction et les différentes issues.

1- Les alliés substantiels (ou providentiels) : l'avocat et le notaire :

Le débiteur et l'acquéreur devront charger un ou plusieurs notaires d'établir l'acte de vente.

Comme le précise l'article 2202 du Code Civil, la vente amiable sur autorisation judiciaire est assimilée, dans ses effets, à une vente volontaire.

L'ensemble des dispositions relatives aux ventes en droit commun, notamment celles du Code Civil, est donc applicable à cette vente.

Toutefois, les parties sont tenues de respecter certaines règles et notamment les conditions particulières de la vente qu'auraient pu imposer le Juge dans son jugement d'orientation et l'obligation, par application des dispositions de l'article 2203 du Code Civil, de consigner le prix et les frais de vente et de payer les frais taxés.

Le texte n'indique pas comment s'opère cette consignation.

Toutefois, il convient de le rapprocher des dispositions de l'article 2211 du Code Civil qui indiquent que :

« L'adjudicataire doit consigner le prix sur un compte séquestre ou à la caisse des

« dépôts et consignations ».

Dans le cadre d'une bonne relation entre le notaire et l'avocat, il est donc important de collaborer étroitement.

Tout d'abord, l'article 57 du Décret précise que le notaire chargé d'établir l'acte de vente peut obtenir la remise, par le créancier poursuivant de documents recueillis pour l'élaboration du cahier des conditions de vente.

Il ajoute, les frais taxés sont versés directement par l'acquéreur, en sus du prix de vente.

Nous avons vu que le Juge de l'Exécution devait, dans son jugement d'orientation, taxer les frais de poursuite (article 54, alinéa 2 du décret).

Ainsi, une fois le jugement d'orientation rendu, le rôle de l'avocat est encore très important.

Contrairement à une idée reçue, les notaires ne semblent pas s'être réellement beaucoup intéressés à la réforme de la procédure de saisie immobilière.

Bien souvent, par ailleurs, les débiteurs n'avisent pas toujours le notaire chargé de la rédaction de l'acte de vente, de leur situation qui n'est alors découverte qu'à réception des documents hypothécaires.

Il est donc opportun d'être vigilent.

Pour inviter la partie saisie à respecter les obligations mises à sa charge, il convient de la sommer de rapporter la preuve qu'elle respecte les diligences mises à sa charge par le Juge, en communiquant, notamment, le compromis de vente si elle en a signé un et le nom et les coordonnées de son notaire.

Une fois ces coordonnées connues, l'avocat du créancier poursuivant devra alors faire preuve de pédagogie.

Il semble indispensable de prendre alors contact avec le Notaire pour lui rappeler, en le lui communiquant, le cas échéant, l'existence du jugement d'orientation, en lui rappelant les dispositions de l'article 57 du décret du 25 juillet 2006, notamment en insistant sur l'information importante qu'il convient d'apporter à l'acquéreur sur le surcoût que représentera, à sa charge, le paiement des frais taxés, en sus du prix de vente.

Il conviendra, le cas échéant là encore, de lui communiquer l'ordonnance de taxe et de lui proposer de lui communiquer tout ou partie des pièces qui ont servi à l'élaboration du cahier des conditions de vente.

Il est également nécessaire de rappeler que le prix devra être consigné auprès du séquestre désigné dans le cahier des conditions de vente.

A ce sujet, il apparaît important de le prévoir dès la délivrance de l'assignation à l'audience d'orientation, en envisageant, dans le dispositif de l'assignation de demander au Tribunal, de dire que le notaire devra consigner le prix de vente en un chèque établi à l'ordre du séquestre désigné dans le cahier des conditions de vente.

Si le Juge de l'Exécution reprend cette sollicitation dans son jugement d'orientation autorisant la vente amiable, le notaire en tiendra compte et la décision de justice s'imposera à lui.

Cette participation active de l'avocat permettra au Notaire d'avoir une connaissance de la situation juridique et évitera certaines difficultés qui ont pu être rencontrées en pratique, notamment lors de la signature de promesses de vente prévoyant un prix net vendeur inférieur au prix de vente minimum fixé par le Juge, en raison de la prise en considération de la commission d'agence.

D'où la nécessité, peut être, d'organiser des rencontrer entre les chambres régionales des notaires et les ordres des avocats pour envisager la marche à suivre dans ce type de situation.

Dans le cadre des prises de contact avec les notaires, il sera opportun également de leur rappeler que la procédure de distribution obéira aux règles des articles 107 et suivants du décret et que c'est le Juge de l'Exécution qui prononcera la radiation des inscriptions.

2- Les issues :

Si à l'audience à laquelle l'affaire est rappeler, la vente a été conclue, l'acte de vendre dressé et signé, il conviendra de faire notifier auprès du Juge que le prix a été consigné auprès du séquestre désigné par le cahier des conditions de vente, que l'état ordonné des créances a été dressé et que les frais taxés ont été payés.

Il conviendra également de solliciter du Juge qu'il ordonne alors, comme le prévoit le texte, la radiation des inscriptions d'hypothèque et de privilège prises du chef du débiteur.

En pratique, dans les cas que j'ai eu à connaître, les notaires avec lesquels j'ai travaillé en faisant preuve de pédagogie, en amont, m'ont communiqué la preuve du récépissé de consignation, une copie de l'acte de vente, et j'ai personnellement préparé l'état des créances ordonné, déposé au Greffe, quinze jours au moins avant l'audience de rappel.

Quant à la radiation des inscriptions et privilège et à l'effacement du commandement, la mention du jugement, en marge du commandement, le permet au regard des dispositions de l'alinéa 3 de l'article 58 du décret.

En revanche, si à cette date l'acte n'est pas signé, et que le notaire a besoin d'un temps supplémentaire pour compléter son dossier, sur justificatifs, le Juge de l'Exécution peut accorder un délai supplémentaire afin de permettre la rédaction et la conclusion de l'acte authentique et uniquement pour ça, dans un délai qui ne peut excéder trois mois.

En revanche, lors de cette nouvelle audience, ou si aucun justificatif ne permet le délai supplémentaire de trois mois, le Juge de l'Exécution ordonnera alors la vente forcée et fixera une date d'adjudication en vertu d'une décision qui ne pourra pas faire l'objet d'un appel.

Au surplus, le second alinéa de l'article 56 précise alors que toutes les sommes versées par l'acquéreur restent acquises au créancier si la vente n'est pas réalisée de son fait.

Cependant, comme l'a rappelé la circulaire, cette attribution ne peut pas faire échec à la faculté de rétractation d'ordre public, prévue par l'article L 271 – 2 du Code de la Constructions et de l'Habitation qui impose le remboursement de toutes sommes versées par l'acquéreur qui exerce cette faculté dans le délai imparti par le texte.

Bien sûr, se posera le problème de la publication de la vente car, bien que le texte de l'article 58 n'invite le Juge de l'Exécution qu'à constater la vente que lorsque les conditions sont remplies, cette constatation se rapproche d'une homologation.

Par conséquent, tant que le jugement n'est pas rendu, constatant que les conditions de la vente ont été respectées, la vente n'est pas réellement efficace.

Il est donc possible que les notaires préfèrent attendre la décision avant de procéder à la publication.

Toutefois, si l'acquéreur a financé cette acquisition par un crédit garanti par un privilège, il est important de faire coïncider les dates de signature de l'acte de vente à une date proche de l'audience de rappel, pour qu'à cette audience, le Juge soit invité à rendre une décision rapide pour permettre la prise du privilège dans les délais requis par les textes pour permettre certaine efficacité.

Cela permettra au notaire de publier son acte de vente, auquel il pourra joindre une copie ou une expédition de la décision du Juge de l'Exécution autorisant la vente et la décision constatant la conformité de cette vente aux exigences fixées par la Loi et le Juge.

Quant à l'avocat, il procèdera à la publication du jugement ou du moins à sa mention en marge, pour permettre la radiation des inscriptions et privilèges.

CONCLUSIONS :

La vente amiable apparaît bien comme une innovation majeure de la réforme.

Les premiers exemples pratiques permettent de constater que ce système est efficace, à la condition d'une étroite collaboration et d'une parfaite connaissance des droits et devoirs de chacun entre notaire et avocat.

Seul le succès de cette entente permettra aux ventes amiables d'être efficaces.

Cependant, il convient que tous les partenaires à la procédure respectent le texte et qu'à partir du moment où le commandement saisie est publié, le tracé imposé par l'ordonnance du 21 avril 2006 et le décret du 27 juillet 2006 soit respecté.

Il apparaît frauduleux que de permettre la réalisation d'une vente amiable postérieurement à une jugement d'orientation à un prix inférieur au prix minimum fixé par le Juge de l'Exécution et ce, même si l'ensemble des parties a donné son accord.

L'objectif des rédacteurs du texte était de protéger la partie saisie contre d'éventuelles manœuvres, cette protection n'existe plus dans ce cas de figure, même si juridiquement, elle peut paraître objectivement fondée.

Frédéric KIEFFER, le 23 Mai 2008