Par frederic.kieffer le 13/07/10

Il serait présomptueux de vouloir traiter en quelques mots l'ensemble des difficultés qui naissent à l'occasion de la combinaison entre le droit de l'indivision et le droit des procédures collectives. Cependant, il est apparu opportun de rappeler certaines réalités pratiques, qui reposent aujourd'hui sur un socle jurisprudentiel solide.

Depuis une dizaine d'années la Cour de cassation a dégagé peu à peu les solutions d'une combinaison souvent complexe et qui peut se résumer en deux branches :

- les créanciers de l'indivision peuvent poursuivre la vente sur saisie de l'immeuble indivis, malgré la procédure collective de l'un des indivisaires,

- les créanciers de l'indivision ont le droit de se payer intégralement sur le prix, même en présence d'une liquidation judiciaire,

Cette évolution de la position de la Cour de Cassation est ancienne, et depuis un arrêt du 19 décembre 2000 (Com. 19 décembre 2000, Bull. Civ. IV, n° 202), la Cour de Cassation ne subordonne plus le droit de poursuite du créancier de l'indivision à une autorisation préalable du juge commissaire.

Le principe retenu par la Cour de Cassation est le suivant : dès lors qu'une hypothèque a été consentie par tous les co-indivisaires sur un bien dont le caractère indivis préexistait à l'ouverture de la procédure collective de l'un deux, le créancier hypothécaire, fût - il créancier de l'un seulement des co indivisaires (par extinction d'une créance par exemple, Civ.1, 13 décembre 2005, Bull.civ.I, n° 494), peut poursuivre la saisie et la vente de ce bien avant le partage de l'indivision en application des dispositions de l'article 2125 du Code Civil (devenu 2414), l'interdiction des voies d'exécution à l'encontre de la personne en procédure collective étant sans effet à l'égard du co indivisaire in bonis.

L'effet exceptionnel attribué, en droit commun, à l'hypothèque consentie par tous les indivisaires sur un bien indivis par le jeu de l'ancien article 2125 du Code Civil, devenu l'article 2414 du même Code, à savoir la possibilité de saisir et de vendre l'immeuble avant le partage (Civ.1, 20 novembre 1990, Bull. Civ. I, n° 259), vaut donc, quelle que soit la situation personnelle des indivisaires, et même si l'un deux est en procédure collective et que le créancier hypothécaire n'y a pas déclaré sa créance, pourvu que le caractère indivis du bien préexiste au jugement d'ouverture (Civ. 1, 14 juin 2000, Bull. Civ. I, n° 182 ; Civ.1, 28 juin 2005, Bull. Civ. I, n° 283).

Cette position se fonde sur les dispositions de l'article 815-17 du Code Civil qui bénéficie à deux catégories de créanciers : les créanciers qui auraient pu agir sur les biens indivis avant qu'il y eût indivision, et ceux dont la créance résulte de la conservation ou de la gestion des biens indivis.

L'avantage conféré à ces créanciers est important puisqu'il leur permet, en pratique, d'être payé avant les créanciers personnels de l'un des co indivisaires, les dispositions de l'article 815-17 du Code Civil, organisant une dérogations aux règles gouvernant le droit de gage général et la distribution du prix de vente.

Au cours de ces dernières années, la Cour de cassation a promu au rang de ces créanciers, les créanciers solidaires de tous les indivisaires (Civ.1, 6 novembre 2001, Bull.civ.I, n° 271), mais également les créanciers titulaires d'une sûreté réelle sur un bien indivis consentie par tous les coïndivisaires (Civ.1, 20 novembre 1990, Bull.civ. I, n° 259).

Ainsi, dès lors qu'une personne est créancière de tous les indivisaires, et bénéficie d'une inscription d'hypothèque consentie par tous les co indivisaires, préalablement à la procédure collective, cette dernière peut saisir le bien indivis et se faire payer avant tous partages ( Com, 18 février 2003, Bull.civ. IV, n° 21)

Cette solution subsiste même lorsque le liquidateur de l'un des co indivisaire s'est fait autoriser par le juge commissaire à vendre le bien (Com. 20 septembre 2005, n° 03-20998 ; D. 2006, Somm. p. 82).

Ainsi, dès lors qu'une personne est créancière de tous les indivisaires, et bénéficie d'une inscription d'hypothèque consentie par tous les co indivisaires, préalablement à la procédure collective, cette dernière peut saisir le bien indivis - saisie immobilière de droit commun - et se faire payer avant tout partage (Com, 18 février 2003, op.cit.). Le corollaire de cette position réside dans la possibilité d'obtenir un paiement intégral avant partage du prix de vente.

En effet, une fois admis que le créancier de l'indivision conserve son droit de poursuite et peut saisir le bien indivis sur lequel le débiteur en procédure collective a des droits, il faut en tirer la conséquence et lui reconnaître le droit de sa payer intégralement sur le prix.

La Cour de Cassation s'est prononcée en ce sens, pour la première fois, dans une affaire où un prêt consenti à une femme séparée de biens avait été garanti par le cautionnement solidaire du mari et une hypothèque sur un immeuble indivis entre eux (Civ. 1, 14 juin 2000, op. cit.).

La Cour a jugé que la suspension des poursuites individuelles à l'égard du débiteur en procédure collective laissait intacte les recours que ses créanciers pouvaient exercer à l'encontre de la caution solidaire du débiteur et qu'il ressortait de l'article 2125 du Code Civil (devenu 2414), que le créancier bénéficiant d'une hypothèque consentie par l'ensemble des indivisaires pouvait poursuivre la vente sur saisie du bien indivis et être intégralement payé sur le prix avant tout partage.

Ainsi, le créancier qui remplit ces conditions n'est pas soumis aux règles de la procédure collective et doit être payée par prélèvement sur l'actif avant le partage conformément à l'article 815-17 du Code Civil (voir JP Sénéchal, JCP éd. N 2003, n° 1597).

Le liquidateur devra payer le créancier de l'indivision à concurrence de sa créance, sans pouvoir lui opposer de droits préférentiels. Ainsi, les règles de l'indivision doivent s'appliquer et la procédure collective s'effacer devant l'indivision, elle est sous son joug...

Frédéric Kieffer, juin 2010

Par frederic.kieffer le 17/11/09

Ce qui a été annoncé est fait

Voici la disposition relative à l'indemnisation des avoués et de son personnel prévue dans le projet de loi de finance.

Celui-ci rappelle que la loi portant réforme de la représentation devant la cour d'appel (votée en première lecture par l'assemblée nationale le 6 octobre 2009), met en place un fonds d'indemnisation pour assurer le financement des deux volets de l'indemnisation accordée aux avoués (100% de la valeur de l'office et remboursement des indemnités de licenciements et des sommes dues au titre du reclassement des salariés.

Ce fonds sera alimenté par une taxe de 330 euros dues par l'appelant et par appel.

Cette taxe devrait être acquitté par l'avocat, pour le compte de son client, sous forme de timbre (déclaration d'appel) ou par voie électronique. Dans un premier temps, cette taxe ne serait due que pour...huit ans !

La seule exception concernerait les bénéficiaire de l'aide juridictionnelle.

Ce seront donc les avocats qui seront les collecteurs.

La taxe sera de 330 due exclusivement par l'appelant

Ce paiement sera obligatoire.

Il est imoortant également de préciser que lors du vote en première lecture (article 5), toute rémunération tarifée en appel a été supprimée. Ainsi, à ce jour, si le extre n'évolue pas, l'avocat devra faire le travail de l'avoué (délcaraton d'appel, mise en état, signification de pièces et conclusions, incident devant le CME,...) sans rémunération spécifique de l'acte de procédure.

Sans évolution majeure, l'avocat ne pourra prétendre qu'à des honoraires, tout en annonçant à son client qu'il devra supporter une taxe de 330 euros.

Qui a dit patience et longueur de temps font mieux que force, ni rage ?

Par frederic.kieffer le 01/07/08

Ces dernières années, le droit français a subi une refonte considérable, à tel point que la multiplication des textes fait qu'il est parfois difficile de s'y retrouver.

Ainsi, dans la seule matière que nous aurons à traiter, les anciens textes qui balisaient la matière, étaient dispersés dans le Code Civil (articles 815 et suivants et 1686 à 1688), puis dans l'Ancien Code de Procédure Civile, (aux articles 866 et suivants), puis dans le Nouveau Code de Procédure Civile, aux articles 1271 et suivants.

Depuis lors, ces textes ont été modifiés, abrogés ou bouleversés et les nouveaux textes régissant la matière se trouvent :

- dans l'ordonnance du 21 avril 2006, réformant la saisie immobilière,

- dans le décret du 27 juillet 2006, relatif à la saisie immobilière et à la distribution du prix,

- dans la loi du 23 juin 2006, réformant les successions et les libéralités

- dans son décret d'application du 23 décembre 2006, relatif à la procédure en matière successorale et modifiant certaines dispositions du Code de Procédure Civile.

L'enchevêtrement de ces textes fait qu'il est parfois délicat de savoir quel est le texte applicable, c'est l'une des premières questions que nous allons devoir nous poser.

L'examen de la matière sera envisagé sur un aspect très pratique, plus que théorique.

En effet, le sujet, en soi, n'est déjà pas fort réjouissant, il m'est donc apparu plus opportun d'en aborder l'aspect pratique plus que théorique, d'autant que cet aspect théorique touche à beaucoup de matières puisqu'il conviendrait alors de traiter avec précision : l'indivision, les successions, la procédure de saisie immobilière, le droit hypothécaire, la procédure de purge...

L'ensemble de ces matière sera bien sûr envisagé, mais sous l'aspect pratique lié à la méthodologie et au déroulement de la procédure de vente aux enchères sur licitation, tenant compte de ces nouvelles dispositions légales et réglementaires applicables.

Antérieurement au 1ier janvier 2007, date d'entrée en vigueur de la nouvelle procédure de saisie immobilière, mais également de la réforme des successions, la matière était essentiellement régie quant aux modalités pratiques, par l'Ancien Code de Procédure Civile, récemment abrogé le 2 décembre 2007 par la Loi relative à la simplification du droit.

La recette était donnée par les articles 866 et suivants de l'A.C.P.C. qui se trouvaient dans le titre VII de l'Ancien Code de Procédure Civile.

Néanmoins, depuis 1981, les dispositions civile en matière de partage renvoyaient déjà aux articles 1271 et suivants du NCPC, devenu Code de Procédure Civile, à la vente des immeubles et des fonds de commerce appartenant à des mineurs en tutelle ou à des majeurs en tutelle.

Avant d'examiner les modifications qui ont été instaurées par la double réforme de la saisie immobilière et des successions, se pose d'ores et déjà un problème d'application de la loi nouvelle, dans le temps.

I – L'APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS :

Le décret numéro 2006-936 du 27 juillet 2006 pose certaines difficultés quant à son application aux ventes sur licitation, notamment au regard de l'application dans le temps des nouvelles dispositions.

Ainsi, dans l'article 128 du décret du 27 juillet 2006, se trouve la disposition suivante :

« A l'article 1278 (du NCPC, devenu CPC), les mots : « les articles 701, 705 à 707,

« 711 à 713, 733 à 741b et 742 du Code de Procédure Civile », sont

« remplacés par les mots : « les dispositions des articles 72 à 82, 87, 89, 90, 100 à

« 106 du décret numéro 2006-936, du 27 juillet 2006, relatif aux procédures de

« saisie immobilière et de distribution du prix d'un immeuble ».

Ces articles auxquels le nouveau texte renvoie, concernent le déroulement des enchères, la capacité d'enchérir, la nullité des enchères, le jugement d'adjudication, le titre de vente et la réitération des enchères.

Il concerne aussi la surenchère.

Dans les dispositions transitoires de ce décret, l'article 168 précise que celui-ci entrera en vigueur, le 1ier janvier 2007.

La situation pourrait donc paraître assez simple.

Cependant, dans le même temps, le décret numéro 2006-1805 du 23 décembre 2006, relatif à la procédure en matière successorale et modifiant certaines dispositions de procédure civile, dispose, dans son article 1377, sur la licitation :

« Le Tribunal ordonne, dans les conditions qu'il détermine, la vente par adjudication

« des biens qui ne peuvent être effectivement partagés ou attribués.

« La vente est faite, pour les immeubles, selon les règles prévues aux articles 1271 à

« 1281... ».

Donc, ce texte renvoie, pour la licitation, aux dispositions de l'article 1278, modifié par le décret du 26 juillet 2006.

Quelles sont alors les dispositions transitoires prévues par le décret du 23 décembre 2006 ?

Le texte précise, à l'article 12 du titre II :

« I- le présent décret entre en vigueur le 1ier janvier 2007 ».

Tiens, voilà une bonne concordance, mais ce n'est qu'apparent.

En effet :

« II- le chapitre 1ier du titre 1ier (dans lequel on trouve le paragraphe relatif à la

«licitation) est applicable aux indivisions existantes et aux successions ouvertes

« non encore partagées à cette date, dans la mesure où la loi du 23 juin 2006, sus-

« visée, leur est également applicable ».

Il convient donc de se reporter aux dispositions transitoires de la loi du 23 juin 2006, pour savoir ce qu'elle précise sur l'application de valeur dans le temps.

Cette dernière précise, dans son article 47 – II :

« Les dispositions de l'article 2, 3, 4, 7 et 8 de la présente loi, ainsi que les articles

« 116, 466, 515 – 6 et 813 à 814 – 1 du Code Civil, tels qu'il résulte de la présente

« loi, sont applicables, dès l'entrée en vigueur de la présente loi, aux indivisions

« existantes et aux successions ouvertes, non encore partagées à cette date ».

Il semblerait donc que, pour faciliter les choses, la loi nouvelle soit applicable aux indivisions existantes et aux successions ouvertes non encore partagées à cette date.

Ce serait trop facile.

En effet, le même article précise :

« Par dérogation à l'alinéa précédent, lorsque l'instance a été introduite avant

« l'entrée en vigueur de la présente loi, l'action est poursuivie et jugée conformé-

« ment à la loi ancienne.

« Cette loi s'applique également en appel et en cassation.

« Les autres dispositions de la présente loi sont applicables aux successions

« ouvertes à compter de son entrée en vigueur, y compris si des libéralités ont

« été consenties par le défunt, antérieurement à celle – ci ».

A la confrontation de ces textes, il est donc permis de penser que lorsqu'une assignation en licitation a été engagée avant l'entrée en vigueur de la Loi nouvelle, ce sont les dispositions anciennes qui continuent à s'appliquer, savoir celles de la rédaction de l'article 1278 du NCPC devenu Code de Procédure Civile, avant sa modification par le décret du 27 juillet 2006.

Ainsi, ce dernier renvoi aux articles 701, 705 à 707, 711 à 713, 703 à 741 b et 742 du Code de Procédure Civile Ancien, qui lui-même a été abrogé par la loi pour la simplification du droit du 27 décembre 2007.

Là encore, la jurisprudence a été amenée à trancher et dans une décision du Tribunal de Grande Instance de VERSAILLES du 6 février 2008, statuant en matière de saisie immobilière, il a été considéré que :

Au regard de cette interprétation, j'estime que pour toutes les ventes sur licitation, pour lesquelles l'assignation a été délivrée avant le 1ier janvier 2007, la vente continuera à se dérouler sous l'empire de l'ancien texte, nonobstant les dispositions de l'article 128 du décret du 27 juillet 2007.

Mais cette position n'est pas partagée par tout le monde.

En effet, nous le verrons ultérieurement, pour parvenir à la licitation, il faut assigner en licitation partage et obtenir un jugement ordonnant préalablement au partage la vente sur licitation, jugement qui détermine les conditions essentielles de la vente (publicité, mise à prix etc...).

Certains estiment que l'instance est terminée lorsque le jugement est rendu et que la vente ne constitue pas une poursuite de cette instance.

Je ne partage pas ce point de vue.

Ils considèrent donc que le texte ancien s'appliquera si l'assignation a été engagée antérieurement au 1ier janvier 2007, mais qu'en tout état de cause, pour la phase de la vente, celle-ci s'effectuera, dans tous les cas de figure, sous le régime des nouvelles dispositions (les articles 612 et suivants du décret du 27 juillet 2006).

Cette interprétation a le mérite d'être pratique, mais elle est théoriquement fausse, à mon sens.

En effet, en matière de licitation, sous l'empire des anciens textes, le jugement ordonnant la vente sur licitation désignait un notaire chargé des opérations de compte et liquidation et désignait un juge commissaire, chargé éventuellement de trancher des difficultés.

Une fois la vente aux enchères ayant eu lieu ou antérieurement, l'instance pouvait être reprise, en saisissant le juge commissaire ou en saisissant le Tribunal d'une difficulté de partage pour ordonner un partage judiciaire.

Mais il s'agissait de la poursuite de la même instance et non d'une instance nouvelle.

Par conséquent, le jugement ordonnant la vente sur licitation, préalablement au partage, ne mettait pas fin à l'instance.

C'est pourquoi, l'alinéa 2 de la l'article 47 – 2 de la Loi du 23 juin 2006 me laisse à penser que, même pour le déroulement de la vente, si l'assignation a été engagée avant le 1ier janvier 2007 et quand bien même le jugement ou l'arrêt interviendrait en 2008, 2009 ou 2010, elle serait soumise aux dispositions anciennes, à la bougie.

Après avoir examiné les problèmes posés par l'application nouvelle dans le temps, il convient d'envisager les modalités de la mise en œuvre de la procédure.

II – LA MISE EN ŒUVRE DE LA PROCEDURE :

Les réformes récentes n'ont pas modifiées le domaine de la licitation.

L'article 815 du Code Civil dispose que :

« Nul ne peut être contraint à demeurer en indivision, à moins qu'il n'ait été sursis

« par jugement ou autrement ».

Les articles 816 et suivants, modifiés par la loi numéro 2006 – 728 du 23 juin 2006, sur la réforme des successions, précisent les solutions pour parvenir au partage amiable ou judiciaire et les possibilités d'échappatoire.

Nous n'examinerons que la licitation à la barre ordonnée par un tribunal lorsque le ou les biens immobiliers possédés en indivision par plusieurs personnes, sont difficilement partageables en nature.

L'article 1377 du Code de Procédure Civile (issu du décret n° 2006 – 1805, du 23 décembre 2006, au chapitre : « LA LICITATION ») indique en effet :

« Le Tribunal ordonne, dans les conditions qu'il détermine, la vente par adjudication

« des biens qui ne peuvent être facilement partagés ou attribués.

« La vente est faite pour les immeubles, selon les règles prévues aux articles 1271 à

« 1281 du Code de Procédure Civile... »

Il s'agit du texte applicable pour sortir de l'indivision entre co-indivisaire.

Mais, il existe un cas particulier, celui de la licitation oblique de l'article 815 – 17 du Code Civil, qui permet également à un créancier d'un co-indivisaire de provoquer le partage par la voie oblique, par un dérivé de l'application de l'article 1166 du Code Civil.

Les alinéas 3 et 4 de l'article 815 – 17 du Code Civil disposent en effet :

« Les créanciers personnels d'un indivisaires ne peuvent saisir sa part dans les biens

« indivis, meubles ou immeubles.

« Ils ont toutefois la faculté de provoquer le partage au nom de leur débiteur ou

« d' intervenir dans le partage provoquer par lui.

« Les co-indivisaires peuvent arrêter le cour de l'action en partage, en acquittant

« l'obligation au nom et en l'acquit du débiteur.

« Ceux qui exerceront cette faculté se rembourseront par prélèvement sur les

« biens indivis ».

L'article 815 – 17 prévoit donc une action oblique, de nature particulière, puisque c'est le créancier d'un indivisaire qui pourra exercer l'action en partage que son débiteur néglige d'exercer.

A l'occasion de cet action en partage, il sollicitera le plus souvent la licitation préalable d'un ou de plusieurs immeubles afin de pouvoir, à cette occasion, appréhender la part du co-indivisaire qui est son débiteur.

Mais en pratique, comment sortir à présent de l'indivision ou recouvrer une créance détenue contre un indivisaire, avec le nouveau texte ?

Il faut d'abord s'interroger sur le tribunal compétent.

1- Le Tribunal compétent :

Si le Juge de l'Exécution a désormais compétence exclusive pour les ventes sur saisie immobilière, le Tribunal de Grande Instance reste seul compétent pour connaître de la procédure de partage, comme de la licitation proprement dite.

Certains estiment que il le reste même en cas d'utilisation de la voie oblique.

Je partage cette avis avec u ne certaine réserve.

Dans la plupart des cas, la procédure est engagée par voie d'assignation.

Elle pourrait l'être par voie de requête conjointe (article 54 du Code de Procédure Civile).

Il est à noter que la requête collective de l'ancien article 822 du Code Civil a disparu des textes depuis le 1ier janvier 2007.

S'agissant d'une procédure devant le Tribunal de Grande Instance, les actes introductifs sont obligatoirement dressés sous la constitution d'un avocat postulant inscrit au barreau du Tribunal, même dans la région parisienne (article 1 et suivants de la loi numéro 71-1130 du 31 décembre 1971).

D'ailleurs, dans un avis du 16 mai 2008, la Cour de Cassation vient de rappeler qu'en matière de déclaration de créance, dans le cadre de la nouvelle saisie immobilière, la constitution d'un avocat postulant près le Tribunal de Grande Instance du lieu de la situation de l'immeuble, a seul qualité pour effectuer la déclaration de créance, dans la mesure où les dispositions de la loi du 31 décembre 1971 n'ont pas été abrogées.

Il est important de rappeler que la réforme sur les successions qui traite à la fois du partage amiable et du partage judiciaire, prévoit expressément, dans un nouvelle article 842 du Code Civile, que les co-partageants peuvent abandonner, à tout moment, les voies judiciaires pour poursuivre le partage à l'amiable, si les circonstances s'y prêtent, étant observé que ce dernier mode de procédé est de nature à favoriser un aboutissement plus rapide et à moindres frais, ce qui était le but recherché par la réforme.

Il n'a toutefois vocation à s'appliquer, en général, que dans le cadre d'une véritable licitation et non d'une licitation par la voie oblique, engagée par un créancier.

En matière successorale, la loi du 23 juin 2006 n'a pas innové sur la compétence territoriale.

Elle a substitué à l'ancien article 822 alinéa 1ier du Code Civil, un nouvel article 841 qui confirme la compétence exclusive, antérieurement dévolue au Tribunal de Grande Instance, des lieux d'ouverture d'une succession :

o Pour connaître de l'action en partage successorale et des contestations qui s'élèvent à l'occasion du maintien de l'indivision ou le coût des opérations de partage.

o Pour ordonner les licitation et se prononcer sur les demandes relatives à la garantie des lots entre co-partageants et sur celles qui tendent à la nullité du partage, étant observé que sur ce dernier point, la législation nouvelle apporte une précision utile qui ne figurait pas dans l'ancien texte.

Il résulte de ces dispositions de l'article 841 du Code Civil qu'en matière de liquidation successorale, le Tribunal de Grande Instance du lieu d'ouverture d'une succession demeure seul compétent pour connaître de l'action en marge et de toutes les contestations et incidents qui s'élèvent au cours des opérations de partage.

A ce propos, il convient d'observer que le lieu d'ouverture de la succession est déterminé par le domicile du défunt (article 720 du Code Civil).

Avec une réserve cependant, s'il s'agit du cas particulier de la licitation oblique fondée sur les dispositions de l'article 815 – 17 du Code Civil, le créancier d'un co–indivisaire peut avoir intérêt à obtenir le partage de l'indivision sans qu'il n'y ait préalablement de succession ouverte.

Dans ce cas de figure, l'assignation en licitation partage peut être engagée devant le Tribunal de Grande Instance du lieu de l'immeuble ou du domicilie d'un des défendeurs, en matière d'indivision conventionnelle ou en matière de licitation oblique, car cette action de longue date a toujours été considérée par la jurisprudence comme une action mixte, ce qui entraîne l'application de l'article 46 du Code de Procédure Civile (dans ce sens Cour d'Appel de Bordeaux, 1ière Chambre, 10 janvier 1996 : Juris- Data numéro 1996 – 055437 ; voir également Civ. 1, 10 juillet 1976, n° 74 – 13.892, Bull. Civ. I, n° 171).

Ainsi, en ce qui concerne la compétence, celle – ci relève exclusivement du Tribunal de Grande Instance et pour la compétence territoriale, il existe trois possibilités, selon l'origine de l'indivision :

o Soit le Tribunal de Grande Instance du lieu d'ouverture de la succession en matière successorale, c'est-à-dire le domicile du défunt (article 720 et 841 du Code Civil) ;

o Soit le Tribunal de Grande Instance ayant prononcé le divorce pour les indivisions après divorce ;

o Soit le Tribunal de Grande Instance du lieu de l'immeuble ou du domicile d'un des co-indivisaires en matière d'indivision conventionnelle ou de licitation oblique.

Au surplus, pour des raisons pratiques, rien n'interdit au Tribunal du lieu d'ouverture de la succession, lequel a compétence exclusive en matière de partage, d'indiquer, dans son jugement, que la vente pourra avoir lieu devant le Tribunal de Grande Instance de la situation des immeubles, pour que la licitation soit faite à l'audience des Criées de celui – ci.

Ainsi, si une succession est ouverte à LILLE et que le Tribunal de Grande Instance de LILLE est saisi d'une action en licitation d'un bien faisant partie de la succession située à BORDEAUX, il est peut être plus utile et judicieux que le Tribunal de Grande Instance de LILLE ordonne que la vente aura lieu aux enchères sur licitation, par devant le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX, sur le cahier des charges contenant les conditions de la vente, nous verrons ultérieurement, déposé par un avocat au Barreau de BORDEAUX.

Et ce pour des raisons évidentes de proximité car il est probable que beaucoup plus d'amateurs seront intéressés pour acquérir un bien immobilier à BORDEAUX si la vente a lieu sur place qu'à LILLE.

Après avoir envisagé la compétence territoriale, il convient de s'interroger sur le déroulement de l'instance.

2- Le déroulement de l'instance :

Il s'agit d'une procédure de droit commun.

En général, comme je l'ai déjà indiqué, elle sera donc introduite par une assignation devant le Tribunal de Grande Instance compétent.

Parfois, il conviendra d'agir dans l'urgence et de tenter d'obtenir une assignation à jour fixe.

A défaut, la procédure sera la procédure de droit commun suivie devant le Tribunal de Grande Instance avec conférence présidentielle et mise en état.

La décision à intervenir sera susceptible d'appel, conformément au droit commun.

Mais les nouveaux textes ont ajouté certaines conditions qui n'existaient pas aussi clairement antérieurement.

La loi du 23 juin 2006, relative à la réforme des successions, avait pour objectif de favoriser le partage amiable par rapport au partage judiciaire.

Dans cette perspective, elle a substitué à l'ancien article 823 du Code Civil, un nouvel article 840, qui prescrit que le partage judiciaire doit être fait en justice dans certaines cas :

o Si l'un des deux indivisaires refuse le partage amiable ;

o Si il s'élève des contestations sur la manière d'y procéder ou de le terminer ;

o Si le partage amiable n'a pas été autorisé ou approuvé en présence d'un indivisaire défaillant, protégé, présumé absent, ou hors d'état de manifester sa volonté.

Néanmoins, le partage judiciaire doit conserver un caractère subsidiaire et c'est la raison pour laquelle a été créé l'article 842 du Code Civil, qui énonce :

« A tout moment, les co-partageants peuvent abandonner les voies judiciaires et

« poursuivre le partage amiable, si les conditions prévues pour un partage de cette

« nature sont réunies ».

Cette disposition se retrouve également en matière de divorce à l'article 247 du Code Civil.

Autrefois, la procédure afférente au partage judiciaire était régie par les articles 941 à 985 de l'A.C.P.C.

L'article 39-2 2ièment de la Loi du 23 juin 2006 a abrogé ces textes.

Désormais, ce sont les articles 1359 à 1378 qui fixent les règles applicables au partage judiciaire.

A ce stade des explications, il est impératif de mesurer que l'acte le plus important dans le cadre de la poursuite d'une vente sur licitation est désormais l'assignation introductive d'instance.

En effet, elle doit être extrêmement complète et détaillée afin de prévoir l'intégralité de ce qui sera nécessaire pour parvenir à la vente par voie d'adjudication.

A- SUR LE CONTENU DE L'ASSIGNATION :

Petit anecdote, le prix de la course n'est plus récompensé.

En effet, autrefois, dans le cas de pluralité d'assignation en licitation ou en partage, les anciens avoués avaient connaissance d'une petite astuce qui leur permettait parfois d'être considérés comme le demandeur au partage, alors même que leur assignation avait été engagée quelques mois, voir davantage plus tard.

Il s'agissait d'un article peu connu, mais qui m'a été souvent fort utile pour être considéré comme demandeur.

C'était l'ancien article 967 qui disposait :

« Entre deux demandeurs, la poursuite appartiendra à celui qui aura fait viser le

« le premier l'original de son exploit par le Greffier du Tribunal : ce visa sera

« daté du jour et de l'heure ».

Le texte est abrogé désormais, le nouvel article 1359 se borne à attribuer la qualité de premier demandeur au partage à celui qui a fait enrôler en premier son assignation au greffe du Tribunal de Grande Instance.

Au-delà de cette anecdote, l'assignation doit être précise car les textes nouveaux comportent des pièges.

Ainsi, l'article 1360 dispose :

« A peine d'irrecevabilité, l'assignation en partage contient un descriptif sommaire

« du patrimoine à partager et précise les intentions du demandeur quant à la répar-

« tition des biens, ainsi que les diligences entreprises en vue de parvenir à un

« partage amiable ».

Ainsi, le texte exige que l'assignation contienne un certain nombre d'informations et ce à peine d'irrecevabilité.

En principe, ces exigences sont destinées à permettre d'aborder plus efficacement les problèmes soulevés par une liquidation successorale, donnant lieu à une procédure.

Dans cette perspective, le demandeur doit, dans son exploit introductif d'instance, indiquer :

o La consistance du patrimoine à partager ;

o Les prétentions du demandeur au partage ;

o Les diligences effectuées en vue de la réalisation d'un partage amiable.

Cela pourra être effectué sans trop de difficulté, dans le cadre d'un partage judiciaire pour une indivision successorale, après divorce ou conventionnelle.

Ce sera plus délicat lorsque le créancier agira par le biais de la licitation oblique.

En effet, l'application de cet article pose alors problème aux praticiens, puisque le fait que le créancier exerce les droits de son débiteur, laisse à penser qu'il doit respecter les mêmes textes.

Toutefois, le créancier n'aura bien souvent qu'une connaissance partielle du patrimoine à partager et n'aura pas d'intentions particulières quant à la répartition des biens.

Son seul intérêt étant d'être réglé de sa créance.

Il n'a, par ailleurs, guère de possibilité de parvenir à un partage amiable puisqu'il est tiers à l'indivision.

Dans ces conditions, il est permis de penser que pour permettre l'application pratique de cette licitation oblique, le créancier, s'il ne peut donner autant de précisions que l'indivisaire lui-même, pourra indiquer l'état de ses connaissances quant au patrimoine, son intention de parvenir à la licitation qui permettra le règlement de sa créance.

Peut – être conviendra – t – il, préalablement à la mise en œuvre de la procédure, de faire délivrer une sommation aux co-indivisaires de fournir des renseignements sur l'évolution du partage, voir de les mettre en demeure de partager, si toutefois il s'agit d'une assignation en compte, liquidation et partage, successorale ou après divorce.

Par ailleurs, l'article 1361 dispose :

« Le Tribunal ordonne le partage, s'il peut avoir lieu, ou la vente par licitation, si les

« conditions prévues à l'article 1378 sont réunies ».

Il convient donc d'aller vérifier quelles sont les conditions exigées par l'article 1378.

Mais plus encore que l'article 1378, il est important d'attirer l'attention sur les dispositions de l'article 1377 qui dispose :

« Le Tribunal ordonne, dans les conditions qu'il détermine, la vente par adjudication

« des biens qui ne peuvent être facilement partagés ou attribués ».

Cette exigence existait déjà dans l'ancien article 927 du Code Civil (Cour d'Appel de PARIS, 2ième Chambre, 3 avril 1981, Juris – Data n° 1981 – 023494 ; TGI NICE, 6 juillet 1962, Gaz. Pal. 1962, 2, p. 308).

Là encore, on retrouve les mêmes difficultés.

Lorsque l'action est engagée par un co-indivisaire, celui-ci dispose d'informations qui lui permettront de motiver aisément l'exigence selon laquelle les biens ne peuvent être facilement partagés ou attribués.

Le créancier se trouve dans une position plus délicate, car il dispose de peu d'informations.

Quels sont les critères qui permettent de le démontrer.

Il est tout d'abords possible de s'appliquer sur les textes et notamment sur les dispositions toujours applicables des articles 1686 à 1688 du Code Civil, relatifs à la licitation qui prescrit notamment que :

o La chose commune qui ne peut être commodément partagée, est vendue aux enchères ;

o Les étrangers peuvent être appelés à la licitation, à la demande d'un copropriétaire ;

o Le mode de procédé et les formalités à observer pour la licitation sont définis par les dispositions relatives aux successions, ainsi que par les prescriptions du Code de Procédure Civile.

Sur le critère de l'absence de biens commodément partageables, les praticiens doivent se montrer rigoureux car le Tribunal, s'il estime que l'immeuble est partageable, pourra, sur simple, consultation, refuser de recevoir la demande de licitation formulée.

Plusieurs cas de figure peuvent être portés en vue, pour déterminer les critères démontrant que les biens ne sont pas commodément partageables et notamment :

o En cas de dépréciation des immeubles qu'entraînerait leur division ;

o En raison des difficultés que provoquerait le morcellement d'un héritage, dont l'exploitation deviendrait de ce faire onéreuse et mal aisée ;

o Au préjudice que causerait aux co-partageants un partage en nature

o Une dépréciation serait occasionnée aux immeubles successoraux par des servitudes à établir entre les divers lots ;

o Compte tenu de la situation et des convenances réciproques des co-partageants ;

Ainsi, s'il s'agit d'une villa de plein pied, qui appartient à quatre co-indivisaires, le partage ne sera pas possible, sauf à en diminuer considérablement la valeur.

La situation sera plus délicate, en présence de plusieurs appartements.

Dans cette hypothèse, il conviendra de partir du postulat pour le créancier que le bien n'est pas commodément partageable en nature et dans le cadre de l'instance, insister sur ce point, pour attirer l'attention des défendeurs et, si ces derniers estiment que cette affirmation est erronée, contradictoirement en débattre et proposer alors un partage.

Comme nous l'avons vu, autrefois, le texte de l'article 972 de l'A.C.P.C. renvoyait déjà, pour les modalités de la vente, aux formalités prescrites dans le titre de la vente des biens immeubles appartenant à des mineurs.

Mais, ce texte était complété, notamment par les articles 773 et suivants qui donnaient un canevas au déroulement de la procédure.

Ces articles ont été abrogés sans qu'il soit pourvu à leur remplacement et désormais le texte se contente de renvoyer aux dispositions relatives à la vente des immeubles appartenant à des mineurs.

C'est pourquoi, l'assignation aura un rôle déterminant et il conviendra de la préparer de manière à ce qu'elle soit la plus complète possible.

Ainsi, il sera important de faire figurer, bien sur, l'état civil de toutes les parties pour une publication ultérieure, à la conservation des hypothèques.

Outre les exigences des articles 1360 et 1377, il conviendra d'y insérer l'extrait de matrice cadastrale.

Cela n'est certes pas une obligation légale ou réglementaire, mais elle aura son intérêt dans la phase de la vente proprement dite.

Le dispositif de l'assignation doit donc demander au Tribunal, au visa des articles 815 – 17, 1166 du Code Civil, 1271 à 1281 et 1377 du Code de Procédure Civile, de constater que le bien n'est pas commodément partageable en nature, sans pertes.

Il conviendra de demander d'ordonner le partage de l'indivision immobilière et préalablement à la vente, de commettre un notaire pour procéder aux opérations de compte, liquidation et partage entre les indivisaires et désigner un Juge du siège pour surveiller les opérations et faire un rapport en cas de difficultés.

Il conviendra de rappeler qu'un cahier des charges contenant les conditions de la vente sera déposé et il conviendra de solliciter la mise à prix avec ou sans faculté de baisse en cas d'enchère déserte, il conviendra de désigner, avec précision, le bien immobilier de rappeler son origine de propriété, de fixer d'ores et déjà et avec précisions, les modalités de la publicité envisagée, de désigner un ou plusieurs huissiers afin de dresser un procès verbal de description et d'assurer deux visites des biens au minimum, de dire que le même huissier pourra, lors de l'établissement du procès verbal de description ou des visites, se faire assister un expert pour procéder aux recherches exigées par la loi (amiante, plomb, termites, diagnostic énergétique, état de l'installation intérieure de gaz, état des risques naturels et technologiques, état des surfaces Loi Carrez,).

La précision de cette demande, permettra d'obtenir un jugement sans faille qui sera très utile pour les modalités de mise en vente.

3- Les modalités de l'adjudication et le déroulement des enchères :

Comme nous l'avons vu, dans la première phase, préalable à l'adjudication, le système est identique à l'ancienne procédure.

Il consiste à utiliser le droit commun de la procédure devant le Tribunal de Grande Instance, pour obtenir une décision autorisant la mise en vente des biens.

Il faut cependant être plus précis dans l'exploit introductif d'instance – au risque de me répéter – afin d'éviter les déconvenues que l'absence totale de support pourrait entraîner (mise à prix , modalités de publicité, visites, diagnostics, ...).

Autrefois, une fois la décision obtenue, le Tribunal avait ordonné la vente sur licitation du bien et désignait un avocat pour déposer le cahier des charges.

Ensuite, l'article 973 de l'ACPC indiquait que dans les huit jours du dépôt du cahier des charges au Greffe, il convenait de faire une sommation, par un simple acte, aux colicitants, de prendre communication du cahier des charges, aucun délai n'était imposé pour fixer la date de l'adjudication.

Ainsi, dans la pratique, une fois le jugement rendu et celui-ci signifié et après obtention du certificat de non – appel ou de l'arrêt confirmatif, le cahier des charges était établi après avoir recueilli les informations nécessaires pour ce faire, et déposé au Greffe, et dans les 10 jours, les colicitants étaient sommés d'avoir à assister à l'adjudication qui était fixée à un mois, un mois et demi pour permettre les visites préalables et la publicité.

C'est pourquoi, c'est opportunément que l'avocat a pris le soin de veiller à ne rien omettre dans son exploit introductif d'instance, puisque c'est le Tribunal qui aura fixé toutes les modalités de la vente.

Ainsi, l'article 1273 du Code de Procédure Civile précise que le Tribunal détermine la mise à prix des biens et des conditions essentielles de la vente.

Il peut préciser une faculté de baisse de mise à prix, en cas d'enchère déserte.

L'article 1274 rappelle que le Tribunal fixe les modalités de la publicité, il est libre sur ce point, puisque les modalités spécifiques de la vente sur licitation, que l'article 1278, dans son nouveau libellé, déclare communes à la licitation, ne concerne pas la publicité.

Il est donc intéressant, pour un bien de faible qualité (exemple : garages ou caves), de prévoir un minimum de frais de publicité pour s'adapter à la valeur du bien et à contrario, pour un bien de grande qualité, de prévoir une publicité plus importante, dès la mise en œuvre de l'assignation.

L'article 1275 a ce paradoxe, qu'il précise que l'avocat établit un cahier des charges, mais que celui – ci est déposé au Greffe du Tribunal.

Or, le terme de cahier des charges n'existe plus depuis l'abrogation de l'article 688 du Code de Procédure Civile et désormais sont déposés des cahiers de conditions de vente.

C'est pourquoi, je me suis rangée à la proposition de Maître PONSIGNON – VERSTRAETE, Avocat au Barreau de GRASSE, lors de son intervention sur la licitation, dans le cadre du colloque de l'A.A.P.P.E. qui s'est déroulé à GRENOBLE, le 1ier juin 2007, elle intitule, en matière de licitation, l'acte préalable à la vente qu'elle dépose : cahier des charges, afin de respecter le texte de l'article 1278, contenant les conditions de la vente, ce qui est un savant mélange entre l'ancien et le nouveau texte.

Donc, dans les modalités de la mise en vente du bien, le premier acte sera le dépôt au Greffe du cahier des charges contenant les conditions générales de la vente.

L'article 1275 alinéa 2 indique simplement que ce cahier des charges doit indiquer le jugement qui a ordonné la vente, désigner les biens à vendre en y mentionnant la mise à prix et les conditions de la vente.

En pratique, le cahier des charges contenant les conditions de la vente ressemblera énormément au cahier des conditions de vente qui sont déposés dans le droit commun.

Il ne sera simplement plus fait référence au commandement ou à l'assignation à l'audience d'orientation, mais sera intégré le jugement ayant ordonné la vente sur licitation.

Quant à la querelle existant entre certains barreaux de savoir s'il convient d'établir un cahier des conditions de vente spécifique pour les ventes sur licitation, je ne le pense pas.

Il me semble que le cahier des conditions de vente de droit commun a vocation à s'appliquer à la condition de prévoir la faculté de substitution et d'éviter, par les dispositions de l'article 815 – 15 du Code Civil, que nous verrons ultérieurement.

Une fois le « cahier » déposé, il conviendra donc, en se servant du dispositif du jugement obtenu, de faire dresser par l'huissier de justice désigné, un procès verbal de description, d'organiser une ou plusieurs visites et de faire relater les diagnostics qui pourront être annexés au cahier déposé.

Au surplus, il conviendra de sommer les co-licitants un mois au moins avant l'adjudication, afin de respecter les dispositions de l'article 815 – 15 alinéa 1 qui précise :

« S'il y a lieu à l'adjudication de tout ou partie des droits d'un indivisaire dans les

« biens indivis, ou dans un ou plusieurs de ces biens l'avocat doit en informer les

« indivisaires, par notification un mois avant la date prévue pour la vente.

« Chaque indivisaire peut se substituer à l'acquéreur, dans un délai d'un mois à

« compter de l'adjudication, par déclaration au Greffe.

« Le cahier des conditions de vente établi en vue de la vente, doit faire mention

« des droits de substitution ».

Petite curiosité ici, puisqu'on retrouve le terme « cahier des conditions de vente » alors que ce terme n'est pas repris dans les articles 1271 à 1281.

C'est pourquoi, en pratique, par analogie avec la procédure ordinaire, il parait opportun de sommer les colicitants et peut être de dénoncer aux créanciers inscrits, la date de la mise en vente sur licitation, afin que ces derniers fassent valoir leurs droits, lors des opérations notariales de partage.

Cela n'aura malheureusement pas d'effet sur l'un des griefs que l'on peut faire à la procédure licitation, quand bien même il s'agit d'une vente sur adjudication, elle n'emporte pas purge des inscriptions, ce qui est générateur de difficultés, lors de la distribution ultérieure.

Cette carence s'expliquait autrefois par le fait que la procédure de licitation n'était pas effectuée au contradictoire des créanciers inscrits.

C'est toujours le cas aujourd'hui et une sommation d'assister à l'adjudication ne donnerait pas malheureusement plus de pouvoir à l'absence de purge que cette demande sur adjudication.

4- Le déroulement des enchères :

Il obéit désormais au droit commun de la nouvelle saisie immobilière, puisque l'article 1278 du Code de Procédure Civile déclare communes à la licitation les dispositions des articles 72 à 82, 87, 89, 90, 100 à 106 du décret.

Il s'agit de :

o La capacité d'enchérir (article 72) ;

o Le déroulement des enchères (articles 73 à 80) ;

o La nullité des enchères (articles 81 et 82) ;

o Le contenu du jugement d'adjudication (article 87) ;

o Le titre de vente (article 89 et 90) ;

o La réitération de l'enchère (article 100 à 106 : l'ancienne folle enchère) ;

Par ailleurs, l'article 1279 du Code de Procédure Civile voit également s'appliquer à la vente sur licitation les modalités de la surenchère fixées par les articles 94 à 99 du décret, surenchère possible dans les 10 jours.

Ensuite, une fois l'adjudication terminée, et passé le délai de surenchère, il appartiendra à l'adjudicataire de consigner le prix entre les mains du notaire désigné.

Bien sûr, s'il s'agit d'un colicitant qui est adjudicataire, il aura la faculté de ne consigner qu'une partie du prix, se réservant de payer le surplus, si, à l'issue des opérations de compte, liquidation et partage, il s'avérait que la somme qu'il a consignée était insuffisante.

Exemple de clause :

« Si l'adjudicataire est un co-licitant ayant déclaré acquérir au bénéfice de la clause d'attribution ci-après, il est prévu qu'à défaut de dispositions particulières contraires qui pourraient être annexées au présent cahier des conditions de ventes :

- L'adjudicataire colicitant sera dispensé de consigner jusqu'à ce que soit dressé l'état liquidatif, à charge d'un intérêt calculé au taux légal à compter de l'adjudication sur la soulte lui incombant.

- Pour éviter le paiement des intérêts, le colicitant aura la faculté de procéder à la consignation de tout ou partie du prix d'adjudication entre les mains du séquestre désigné ci-dessus ».

Sans oublier non plus la faculté de substitution de l'article 815 – 15.

Elle peut générer un certain nombre de complication qu'il est important d'envisager dans le cadre des conditions générales du cahier des conditions de vente ou cahier des charges.

En effet, si deux colicitants décident de faire une déclaration de substitution dans le mois de l'adjudication, la jurisprudence a réglé la difficulté, c'est la première déclaration qui doit primer (Civ. 1, 7 octobre 1997, D.1998, p. 145).

En revanche, si c'est un colicitant qui est adjudicataire, il convient, afin d'éviter tout souci, d'envisager dans les stipulations de l'acte préalable, la possibilité de substitution dans ce cas de figure.

Exemple de clause :

« Aucun des droits de préemption institué par la loi au profit des indivisaires ou des locataires ne pourra être exercé sauf s'il est d'ordre public.

Il en est de même pour tout droit de préférence ou similaire institué conventionnellement.

Si l'adjudicataire est évincé par l'exercice d'un droit de préemption, il n'aura aucun recours contre le poursuivant à raison de l'immobilisation des sommes consignées par lui ou du préjudice qui pourrait lui être occasionné dans ce cas ».

Au surplus, la faculté pour l'indivisaire de se substituer à l'acquéreur, ne peut s'exercer que dans le cas d'une adjudication portant sur les droits de l'indivisaire dans les biens indivis et non sur les biens indivis eux-mêmes (Civ. 1, 14 février 1989, JCP 1989, IV, 141 ; D. 1989, 278.

Mais le cahier des charges peut licitement prévoir un droit de préemption ou de substitution au profit de chacun des indivisaires même si l'adjudication porte sur l'ensemble du bien immobilier (Civ. 3, 3 mai 1989, Bull.civ.III, n° 99, p.55)

S'il s'agit d'une vente sur licitation, l'article 815-15 du Code Civil ne peut pas recevoir application, la totalité des biens indivis faisant l'objet de la vente.

Une fois entre ses mains, le notaire devra alors procéder aux opérations de compte, liquidation existant entre les co-indivisaires, ce qui peut prendre un certain temps, notamment lorsque le créancier a engagé sa procédure pour obtenir le paiement de son prix.

Au surplus, la vente sur licitation n'emporte pas purge des inscriptions.

C'est pourquoi, l'avocat sera peut être amené à intervenir à nouveau pour engager la procédure de purge, dans le formes et conditions des articles 2475 et suivants du Code Civil et de procéder à la distribution partielle du prix, par application des dispositions de l'article 111 du décret du 27 juillet 2006.

Dans cette hypothèse, il sera délicat de concilier la distribution du prix organisée par le décret du 27 juillet 2006 et le respect des règles de liquidation partage régies par la réforme sur les successions.

Ici, évoquer :

- licitation et procédures collectives

- licitation et publicité foncière

CONCLUSIONS

Il n'y a pas eu grand bouleversement dans le déroulement de la procédure de licitation au regard des dispositions nouvelles apportées par la réforme des saisies immobilières et celle des successions.

Est-ce regrettable ?

Cela n'est par certain.

On peut constater que le praticien dispose désormais d'une plus grande liberté pour mener cette procédure.

Il conviendra toutefois, qu'il se montre extrêmement vigilent lors du premier acte de la procédure, l'assignation, afin de tout envisager dès sa mise en œuvre.

Le seul regret réside dans l'absence d'effet purgatif du jugement par adjudication, ce qui risque de retarder considérablement la distribution du prix ce qui est pourtant l'attrait, notamment dans le cadre de la licitation la plus pratiquée, la licitation oblique à la requête d'un créancier.

Mais cette procédure permet d'autres perspectives.

En effet, la réforme récente de la loi de sauvegarde puis de la saisie immobilière ont mis en évidence des incohérences entre ces deux textes, notamment pour la réalisation de l'immeuble en liquidation judiciaire.

Le texte renvoie sans beaucoup de recul à la procédure de droit commun, contraignant ainsi le liquidateur judiciaire à faire supporter aux créanciers une nouvelle déclaration de créance après l'assignation à l'audience d'orientation, à subir une audience d'orientation alors que le juge commissaire, préalablement, a déjà décidé des modalités de la vente et toutes ces complications inutiles pourraient être aisément mises à néant, si le décret à venir modifiant déjà la réforme de la sauvegarde venait à calquer les ventes en matière de liquidation judiciaire sur les ventes sur licitation.

La solution serait beaucoup plus pratique, une fois l'ordonnance du juge commissaire rendue, laquelle à l'instar du jugement ordonnant la vente sur licitation, fixerait la mise à prix, la publicité et les conditions essentielles de la vente, l'adjudication pourrait avoir lieu directement après le dépôt du cahier des conditions de vente, sans nécessiter de déclaration de créance, d'audience d'orientation, d'état des créances ordonnées inutiles dans ce contexte particulier.

L'avenir nous dira si cette idée emporte l'adhésion.

Maître KIEFFER

Le 9 juin 2008

Pièce jointe : modèle assignation en licitation oblique

Par frederic.kieffer le 06/06/08

Deux ans après la nouvelle codification de la partie législative du code de l'organisation judiciaire par l'ordonnance n° 2006-673 du 8 juin 2006, c'est la partie réglementaire qui fait l'objet d'une refonte par décret du 2 juin 2008.

Rappelons que les dispositions de la partie législative relatives au siège et au ressort des juridictions, qui sont restées applicables jusqu'à l'entrée en vigueur du présent décret, sont désormais abrogées et déclassées dans la partie réglementaire.

D. n° 2008-522, 2 juin 2008 portant refonte de la partie réglementaire du code de l'organisation judiciaire : JO, 4 juin

Par frederic.kieffer le 06/05/08

La loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007relative à la simplification du droit semble déjà bien lointaine. Il n'est pas utile de faire quelques petits rappels de ses "apports" : outre l'abrogation de plus de 120 lois, ordonnances ou décrets devenus sans objet, la loi comporte principalement des mesures de simplification relatives aux particuliers, aux obligations des entreprises, au fonctionnement des collectivités territoriales et au fonctionnement de la justice.

On rappelera particulièrement :

- la suppression de la possibilité, donnée aux greffiers en chef des tribunaux d'instance, de dresser un acte de notoriété après décès en l'absence de contrat de mariage ou de dispositions de dernière volonté. Les actes de notoriété après décès sont donc dorénavant de la compétence exclusive des notaires (art. 730-1, mod., C. civ.).

En outre, la loi prévoit qu'il est désormais « fait mention de l'existence de l'acte de notoriété en marge de l'acte de décès ».

- L'abrogation du Code de procédure civile institué par la loi du 14 avril 1806. En conséquence, le nouveau Code de procédure civile (N.C.P.C.) devient le Code de procédure civile.

- La possibilité pour les particuliers de se faire assister ou représenter devant le tribunal d'instance, la juridiction de proximité, en matière prud'homale ou en matière rurale par leur concubin ou leur partenaire.

Par frederic.kieffer le 23/04/08

Suivant correspondance du 26 février 2008, le Vice-président de la Confédération Nationale des Avocats, dans le cadre de l'intervention à la Convention Nationale des Avocats de LILLE en octobre 2008, organisée par le Conseil National des Barreaux, sur le thème : Europe, Représentation en Justice et rémunération, m'a invité à réfléchir sur la représentation, en droit français d'après les articles du Code de Procédure Civile.

Il convient tout d'abord de déterminer ce qu'il convient d'entendre par représentation en justice, au sens du Code de Procédure Civile.

C'est le titre XII du Livre I du Code de Procédure Civile, intitulé « REPRESENTATION ET ASSISTANCE EN JUSTICE » (article 411 et suivants) qui détermine et énumère une série de dispositions destinées à régir, de façon générale, la représentation et l'assistance des plaideurs devant toutes les juridictions de l'ordre judiciaire, statuant en matière civile, commerciale, sociale, rurale et prud'homale, sous réserve des règles spéciales à chaque matière et particulières à chaque juridiction.

Cependant, l'assistance et la représentation sont deux notions différentes qu'il convient de distinguer puisque la présente réflexion ne concerne que la représentation.

A l'origine, l'assistance et la représentation en justice sont des techniques par lesquelles les parties s'appuient sur autrui pour la conduite de leur propre procès.

Dans le cadre de l'assistance, une partie qui comparaît en personne se fait aider par un tiers qui va la conseiller et parler en son nom à l'audience.

C'est l'article 412 du Code de Procédure Civile qui donne la définition de l'assistance, en précisant que :

« la mission d'assistance emporte pouvoir et devoir de conseiller la partie et de

« présenter sa défense sans l'obliger ».

Différente de l'assistance, dans la représentation, la partie confie à une personne le soin d'agir à sa place et de conduire le procès en son nom.

Dans cette hypothèse, la partie n'est plus présente : il y a représentation en justice.

En réalité, la grande différence résulte dans l'absence de mandat dans l'assistance.

La représentation ad litem est en effet caractérisée par l'exigence d'un mandat.

En revanche, dans l'assistance en justice, celle - ci ne résulte pas d'un contrat de mandat, l'assistant n'agit pas au nom et pour le compte du plaideur, il l'assiste, l'accompagne, le conseille.

Dans l'assistance, le plaideur est présent, il est assisté par un tiers.

Dans la représentation, le plaideur est aidé par une personne plus disponible ou plus compétente qu'elle pour conduire le procès.

Ce sont des auxiliaires de justice (avocats, avoués, avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de Cassation), qui assurent, à titre habituel, les missions d'assistance et de représentation en justice.

*

* *

Une fois définies les notions d'assistance et de représentation et avant de réfléchir sur la notion de représentation, dans le code de procédure civile, il apparaît opportun de s'interroger sur les raisons historiques de cette distinction qui permettront d'apporter un éclairage sur l'intérêt actuel d'étendre la notion de représentation.

Dans le droit romain, il était exigé, à l'origine, la comparution personnelle des plaideurs.

Ainsi, dans la procédure, les paroles ne pouvaient être prononcées que par les parties, tenues de comparaître de gré ou de force.

La représentation en justice était totalement exclue.

Cependant, assez rapidement, la complexité des usages et rites liés à la procédure a entraîné la nécessité pour les parties d'être aidées dans le cadre du procès.

Ce fut le rôle des Avocatus, ancêtres des avocats modernes.

En premier lieu, ils sont intervenus pour prodiguer de simples conseils, puis, ils ont plaidé pour les parties, toujours en leur présence.

C'est ainsi que, dans le droit primitif, l'assistance a précédé la représentation en justice.

Ce n'est que plus tard que les parties ont été autorisées à se faire représenter en justice par l'intermédiaire de Cognitor et surtout de Procurator.

C'est sous Justinien que ce dernier est devenu le premier véritable mandataire ad litem, c'est-à-dire qu'il avait pour charge d'agir et d'effectuer les actes du procès engageant directement la partie qu'il représentait (Histoire du droit Romain, tome I, 1926, Dalloz, numéro 173 et suivants, page 94 et suivantes, P. COLLINET et A. GIFFARD).

Comme pour le droit romain, l'ancien droit français a connu la même évolution.

Il a imposé d'abord la comparution personnelle des parties avant d'admettre, à partir du XII ème siècle, leur assistance par des avocats et leur représentation par des procureurs.

A partir de cette époque, la distinction entre assistance et représentation en justice était opérée par une double profession bénéficiant d'un double monopole : les avocats conseillaient et plaidaient, tandis que les procureurs représentaient les parties en effectuant pour eux les actes de procédure.

Les deux professions étaient organisées en corporations soumises à des règles spécifiques.

L'assistance en justice était largement déterminée par les règles et pratiques applicables aux avocats tandis que la représentation relevait du droit du mandat et des règles professionnelles propres aux procureurs.

C'est dans les périodes de grands troubles qu'on décide de ne pas retenir la mémoire du passé.

C'est ainsi que la Révolution a supprimé les professions d'avocat et de procureur.

Bien sur, cela se fit au détriment des justiciables souvent victimes de défenseurs officieux ne présentant aucune garantie.

Après ce passage chaotique, très rapidement, les professions de l'ancien régime furent reconstituées avec quelques aménagements, puisque les procureurs ont alors été remplacés par les avoués qui reprirent le rôle de mandataire ad litem en bénéficiant d'un monopole pour exercer ses fonctions devant les juridictions de droit commun, les avocats ayant le monopole de l'assistance devant ces mêmes juridictions (J.L. HALPERIN, droits de défense et droits des défenseurs en France de 1789 à 1914, dans le recueil de la Société Jean BODIN, pour l'histoire comparative des institutions, l'assistance dans la résolution des conflits, tome 3, 1997, DE BOECK, page 99).

Pendant tout le XIX ème siècle, il y avait donc une frontière très claire entre l'assistance et la représentation en justice.

Les avoués possédaient le monopole de la représentation des parties devant les tribunaux civils et les cours d'appel en accomplissant, en leur nom, les actes de procédure en vertu d'un mandat ad litem.

Les avocats occupaient les tâches nobles de plaider et de conseiller, en refusant toute autre mission, y compris la représentation des parties devant les juridictions d'exception qui n'étaient pas soumises au monopole (justice de paix, conseil de prud'hommes, tribunal de commerce notamment).

La situation a été profondément modifiée au cours du XXéme siècle, puisque progressivement l'avocat a été admis à représenter les parties en justice, tout d'abord au début du siècle par une série de lois qui lui ont reconnu le droit de représentation devant les juridictions d'exception (loi du 12 février 1905 pour les justices de paix, loi du 27 mars 1907 pour les conseils de prud'hommes, loi du 13 juillet 1977 pour les Tribunaux de Commerce, ordonnance du 4 décembre 1944 et loi du 13 avril 1946 pour les Tribunaux paritaires des baux ruraux).

L'évolution s'est poursuivie de manière spectaculaire par l'absorption de la profession d'avoué de première instance par celle d'avocat en 1971 (loi n° 71-1130, du 31 décembre 1971).

Sans la crise économique et le premier choc pétrolier de 1973, elle devait se poursuivre par l'absorption par la profession d'avocat, des avoués d'appel, ce qui ne s'est pas fait.

Désormais, en première instance, l'avocat assure des fonctions autrefois réparties entre les deux professions : il assiste et représente les parties devant les juridictions de droit commun.

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* *

Cependant, la lecture du Code de Procédure Civile laisse apparaître que l'assistance et la représentation demeurent distinctes et que certaines personnes différentes peuvent les assumer (notamment un avocat postulant qui représente et un avocat plaidant qui assiste).

L'exception demeure également en ce qui concerne les juridictions d'exceptions régies par des règles de fond et de procédure jadis peu contraignantes, dans lesquelles l'assistance étendue à certaines personnes autres que les avocats a été maintenue, car le législateur estimait qu'elle pouvait être abordée par des non - professionnels.

Ainsi, devant ces juridictions, les parties sont admises à se présenter en personne ou assistées par des non - professionnels, dont la liste n'a cessé de s'étendre, le plus récemment par les personnes pacsées.

Le Code de Procédure Civile traite de l'assistance et la représentation dans le Titre XII du Livre I dans dix articles des articles 411 à 420, qui contiennent la totalité des règles applicables en la matière.

La présente réflexion ayant pour thème centrale, « Europe, représentation en justice et rémunération », la représentation à l'action ne sera pas abordée.

La représentation à l'action : « consiste pour une personne à agir en justice au nom d'une autre, comme demandeur ou défendeur, les effets juridiques de l'instance se produisant au profit ou à la charge de cette dernière » (V. CORNU, Association Henri CAPITAN, Vocabulaires Juridiques, 7ième édition, 2005, Collection QUADRIGE, [ARRET] Représentation en Justice).

A titre d'exemple, il s'agit des cas traditionnels de représentation à l'action des mineurs et incapables majeurs représentées par leur représentants légaux (parents, tuteurs), des époux hors d'état de manifester leur volonté, représentés par leur conjoint, après habilitation judiciaire, des mandants représentés par des mandataires.

Ce sont des cas de représentation légale, judiciaire et conventionnelle, prévus par la Loi.

Ce thème de la représentation à l'action ne sera donc pas abordé, comme il l'est classiquement dans les études relatives à l'assistance et à la représentation en justice, avec l'adage habituel « Nul ne prête, nul ne plaide par procureur ».

Seule la représentation à l'instance et son évocation dans le Code de Procédure Civile sera abordée.

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LA REPRESENTATION A L'INSTANCE

DANS LE CODE DE PROCEDURE CIVILE

Avant d'envisager les textes du Code de Procédure Civile, il est important de rappeler un article déterminant, c'est l'article IV de la Loi numéro 71-1130 du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, qui dispose :

« Nul ne peut, s'il n'est avocat, assister ou représenter les parties, postuler et

« plaider devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires,

« de quelque nature que ce soit, sous réserve des dispositions régissant les

« avocats au conseil d'état et à la Cour de Cassation et les avoués près les Cours

« d'Appel.

« Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à l'application des

« dispositions législatives ou règlementaires spéciales en vigueur à la date

« de publication de la présente loi et, notamment, au libre exercice des activités

« des organisations syndicales régies par le Code du Travail ou de leur

« représentant, en matière de représentation et d'assistance devant des

« juridictions sociales et paritaires et les organismes juridictionnelles et

« disciplinaires auxquels ils ont accès ».

Depuis 1971, ce texte a subi des évolutions indirectes, la dernière en date figurant dans la loi numéro 2007 - 1787, du 20 décembre 2007, relative à la simplification du droit, qui précise dans son article 2 - I :

« Par dérogation au 1ier alinéa de l'article 4 de la Loi n° 71 - 1130 du 31 décembre

« 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, les parties

« peuvent se faire assister ou représenter devant le Tribunal d'Instance, la juridiction

« de proximité ou en matière prud'homale, par leur concubin ou la personne avec

« laquelle elles ont conclu un pacte civil de solidarité ».

Cette évolution est déjà inscrite dans le Code de Procédure Civile, puisque l'article 19 précise que les parties choisissent librement leur défenseur pour se faire assister, suivant ce que la Loi permet ou ordonne.

C'est ainsi que de nombreuses dispositions ont, jusqu'à ce jour, limité la liberté de choix des plaideurs.

Depuis 1971, comme cela a été indiqué, la mission d'assistance doit, en principe, être confiée à un avocat (article 4 de la Loi du 31 décembre 1971, précitée).

Cette mission découle du mandat de représentation qui est donné à l'auxiliaire de justice (article 411 du Code de Procédure Civile).

Comme nous l'avons vu, la mission d'assistance n'emporte pas pouvoir de représenter.

C'est ce qui explique la possibilité de confier la représentation et l'assistance à deux avocats différents, l'un étant chargé par le contrat de mandat de postuler pour la partie, l'autre ayant reçu la mission de l'assister (avocat plaidant).

En première instance, devant le Tribunal de Grande Instance, dans les cas où la représentation par avocat est obligatoire, l'avocat peut cumuler.

En revanche, en cause d'appel, la dissociation est de principe puisque seul l'avoué peut postuler, l'avocat ne pouvant recevoir qu'une mission d'assistance lorsque la procédure nécessite, devant la Cour, la représentation des parties.

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De cette règle, il découle que l'avocat n'est pas limité territorialement dans le cadre de sa mission d'assistance (article 6 de la loi n° 71 - 1130, du 31 décembre 1971) sauf devant les Tribunaux de Grande Instance, avec une dérogation particulière dans la couronne parisienne.

Mais devant les autres juridictions, les parties ont aussi la faculté le soin de les assister à d'autres personnes (article 827, 853, 883 du Code de Procédure Civile et R 516 -5 du Code du Travail).

D'après le Code de Procédure Civile, les parties ont donc la liberté de se défendre elles - mêmes, de se faire représenter et de choisir leur représentant dans les conditions prévues par la Loi (articles 18 et 19), sauf dans les cas où la représentation est rendue obligatoire ou exceptionnelle par les textes.

Le contrat qui lie la personne représentée et son représentant est un mandat qui a pour objet la représentation en justice pour un procès déterminé, c'est la raison pour laquelle son appellation traditionnelle est celle du mandat ad litem (pour le procès).

C'est ce mandat qui est visé par les articles 411 et suivants du code de procédure civile.

Il comprend des règles dérogatoires au régime de droit commun du mandat.

Nous avons vu que si le principe était la liberté, il y avait des exceptions et il convient donc d'envisager les deux hypothèses :

- LES CAS DE REPRESENTATION OBLIGATOIRE :

La représentation ad litem est imposée aux parties devant les juridictions de droit commun et devant la Cour de Cassation.

C'est ainsi que les parties doivent être représentées par un avocat devant le Tribunal de Grande Instance (article 751), par un avoué devant la Cour d'Appel (article 899), et par un avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de Cassation devant la Cour de Cassation (article 973).

Bien sûr, cette obligation comporte des dispositions contraires, permettant, dans certains cas, aux parties de décider de se défendre elles - mêmes devant ces juridictions, mais uniquement limitées à certains contentieux, à propos desquels les textes réintroduisent le principe de liberté posé par les articles 18 et 19 du code de procédure civile : par exemple,

* en matière de pratique restrictive de concurrence, (article L 442-6 du Code de Commerce),

* en matière de retrait de l'autorité parentale, (article 1202 du Code de Procédure Civile),

* de baux commerciaux, (article 29 - 2 du décret numéro 53 - 960, du 30 septembre 1953),

* des douanes, de domaines, (article R 162 du Code des Domaines et de l'état),

* ou d'impôts devant le Tribunal de Grande Instance, (article R 202 - 2 du Livre des Procédures Fiscales).

Devant la Cour d'Appel, plusieurs cas de distances également, concernant les recours contre les décisions :

* du conseil des prud'hommes (article R 517 - 9 du Code du Travail) ;

* du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale (article R 142 - 28 du Code de la Sécurité Sociale) ;

* du Tribunal Paritaire des baux ruraux (article 892 du Code de Procédure Civile) ;

* en matière de contredit (article 84 et 85 du Code de Procédure Civile) ;

* en matière de biens domaniaux (article R 162 du Code des Domaines de l'Etat) ;

* en matière d'abandon d'enfant (article 1163 du Code de Procédure Civile) ;

* en matière de surendettement (article R 332 - 1 - 2 du Code de la Consommation, modifié par le décret du 20 août 2004, décret n° 2004 - 836).

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Devant la Cour de Cassation, les cas de dispense ont été régulièrement diminués.

Désormais, devant la Cour de Cassation, les parties sont autorisées à se présenter seules devant la Cour de Cassation, essentiellement en matière électorale (article R 15 - 6 du Code Electoral) ;

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Dans d'autres cas, la représentation ad litem est même interdite, notamment, dans les juridictions qui recherchent d'abords la tentative de conciliation des parties et qui exigent donc qu'elles comparaissent en personne.

C'est le cas, par exemple :

* devant le Conseil des Prud'hommes (article R 516 - 4 du Code du Travail) ;

* le Tribunal Paritaire des Baux Ruraux (article 883 du Code de Procédure Civile) ;

Toutefois, cette interdiction n'est pas absolue et si les parties prouvent l'existence d'un motif légitime, elles peuvent être représentées par un mandataire ad litem.

Certains plaideurs ont estimé que le recours obligatoire au mandat ad litem était une atteinte à la règle de principe posée par les articles 18 et 19 du Code de Procédure Civile, mais également à l'article 6, paragraphe 3 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme.

Cette argumentation n'a pas été retenue et c'est ainsi que, dans un Arrêt de la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation, du 10 mai 2000 (D. 2000, n° 31, page 649, Note Natalie FRICERO) il a été jugé que l'obligation de constituer Avocat à la Cour de Cassation n'était pas contraire à l'article 6 paragraphe 3 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, car c'était une exigence qui était conforme aux règles nécessitant un procès équitable, notamment compte tenu de la complexité de la procédure devant la Cour de Cassation.

Au regard de l'évolution de la complexité des textes de loi, cette affirmation ne serait que le reflet de la réalité et la volonté de permettre la représentation à d'autres personnes que le mandataire ad litem, va à l'encontre de l'exigence d'un procès équitable posé par les règles de la C.E.D.H.

LA REPRESENTATION OBLIGATOIRE

DEVANT LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE

En matière contentieuse, la représentation ad litem est imposée à toutes les parties à l'instance (article 751 du C.P.C.).

La partie peut présenter elle-même des observations, à la condition d'être assistée par son avocat mandataire ad litem, (article 441, alinéa 1 du C.P.C.) et sous réserve de l'accord et de l'autorisation du Juge.

L'obligation de constituer Avocat s'applique d'abord au demandeur, aux termes de l'article 752 du C.P C., mais également du défendeur (article 755).

Lorsque la demande est formée devant un Tribunal de Grande Instance, par requête conjointe, cette même obligation existe, à peine d'irrecevabilité (article 793 du C.P.C.).

Des aménagements sont prévus en matière de divorce (article 1090 et 1106 du C.P.C.).

En matière gracieuse, devant le Tribunal de Grande Instance, la représentation ad litem est obligatoire (article 797).

Cette exigence apparaît également dans le cadre de la procédure des requêtes devant le Président du Tribunal, qui doit être obligatoirement signée et présentée par un avocat appartenant au Barreau du Tribunal saisi (article 813 du C.P.C.).

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LA REPRESENTATION OBLIGATOIRE

DEVANT LA COUR D'APPEL

Là encore, en principe, les parties en matière contentieuse, sont tenues de constituer Avoué (article 899 du C.PC.).

La représentation ad litem est aussi obligatoire pour l'intimé, qui doit constituer Avoué.

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LA REPRESENTATION OBLIGATOIRE

DEVANT LA COUR DE CASSATION

Cet aspect a déjà été partiellement évoqué, dans la présente réflexion, et le principe est l'obligation de constitution d'un Avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de Cassation (article 973 du C.P.C.).

Après ce bref examen sur les cas de représentation obligatoire, il convient de s'interroger sur les raisons de cette obligation.

Elles peuvent s'expliquer par la proximité qui existe entre les auxiliaires de justice et les juridictions auxquelles ils sont rattachés.

Les avocats appartiennent en effet à un Barreau établi auprès d'un Tribunal de Grande Instance.

Ils exercent exclusivement devant le Tribunal de Grande Instance, dans le ressort desquels ils ont établi leur résidence professionnelle (article 5 de la Loi du 31 décembre 1971).

Légitimement, il est permis d'affirmer qu'une relation de confiance se noue entre les Magistrats d'une juridiction et les professionnels qui exercent auprès d'elle.

C'est ce qui explique l'intérêt du monopole de représentation territoriale.

Actuellement, la seule exception réside dans les avocats de la région parisienne, pour lesquels, à l'exception de certaines matières, la multi - postulation est prévue (voir N. CARATINI, Postulation et territorialité, Gazette du Palais 1984, 2, Doctrine, page 397 ; P. BERTIN- Postulation territoriale et « déconstitution » périphérique ou l'os à moelle, Gazette du Palais 1985, 2, Doctrine, 261).

Jusqu'à présent, le non - respect des règles sur la territorialité de la postulation est sévèrement sanctionné par la nullité pour vice de fond des actes irréguliers.

Ainsi, une assignation mentionnant la constitution d'un Avocat n'exerçant pas devant le Tribunal de Grande Instance saisi, sera annulée sans que l'adversaire n'ai à rapporter la preuve d'un grief (Civ. 2, 9 janvier 19991, n° 89 - 12. 457, JCP 1992, II, 21831 ; 23 octobre 2003, n° 01 - 17806, Procédures 2004, n° 3 ; 25 février 2005, n° 03-11.718, RTD civ. 2005, 630).

Dans le cadre de l'ordonnance du 21 avril 2006 et du décret n° 2006 - 936, du 27 juillet 2006, relatif à la saisie immobilière et à la distribution du prix de vente d'un immeuble, la procédure étant désormais de la compétence du Juge de l'Exécution, mais elle est assortie d'une exigence de constitution d'avocat (article 5 du décret).

S'agissant d'une procédure devant le Juge de l'Exécution près le Tribunal de Grande Instance, cette constitution doit également se voir imposer la territorialité.

L'ABSENCE DE REPRESENTATION OBLIGATOIRE

Devant les juridictions d'exception et le Tribunal d'Instance, le Législateur a toujours souhaité mettre à la disposition des plaideurs, des procédures simples, rapides et peu onéreuses, en leur accordant la possibilité de comparaître en personne, sans obligation de représentation ad litem.

Le principal argument retenu pour cette possibilité, résiderait dans la limitation des frais du procès et dans la facilité du dialogue direct entre le Juge et les parties, afin d'aboutir à la conciliation.

Devant la complexité des règles juridiques, aujourd'hui, cette volonté de limiter les frais du procès et de facilité le dialogue direct, n'existe plus.

C'est ainsi que le principe commun est que les parties disposent de la possibilité d'être représentées par un Avocat devant toutes es juridictions et organismes juridictionnels ou disciplinaires devant lesquels il n'existe pas de monopole réservant la postulation à d'autres auxiliaires de justice et ce sans limitation territoriale (article 5 de la Loi du 31 décembre 1971).

Ainsi, les parties peuvent toujours choisir représentée par un Avocat exerçant en quelque lieu que ce soit, devant le Tribunal d'Instance (article 829 du C.P.C.), le Tribunal de Commerce (article 853 du C.P.C.), le Conseil des Prud'hommes (article R 516 - 5 du Code du Travail), le Tribunal Paritaire des Baux Ruraux (article 884 du C.P.C.) et le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale (article R 142 - 20 du C.S.S.).

C'est également le cas devant le Juge de l'Exécution (article 12 du décret n° 92 - 755 du 31 juillet 1992).

Plus récemment, c'est également le cas devant la Juridiction de Proximité (article 828 du C.P.C.).

Mais les parties ont également la possibilité de choisir d'autres personnes que les avocats pour les représenter devant ces juridictions.

Cette liste peut être dressée comme suit, outre l'avocat :

* le conjointe ;

* les parents ou alliés en ligne directe ;

* les parents ou alliés en ligne collatérale et jusqu'au 3° degré inclus ;

* les personnes exclusivement attachées à leur service personnel ou à leur entreprise pour la procédure devant le Tribunal d'Instance, la Juridiction de Proximité et le Juge de l'Exécution, hors procédure de saisie immobilière.

Devant ces mêmes juridictions, l'Etat, les Régions, les Départements, les Communes et leurs Etablissements publiques peuvent se faire représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration.

Plus récemment, nous l'avons vu dans la Loi sur la simplification du droit, du 20 décembre 2007, désormais, les parties peuvent également se faire représenter par leur concubin ou les personnes avec lesquelles elles ont conclu un PACS.

Il existe également des modalités de représentation particulières, dans le cadre des litiges à caractère professionnels, notamment devant le Conseil des Prud'hommes (possibilité de se faire représenter par les délégués permanents ou non - permanents des organisations syndicales, ouvrières ou patronales (voir R 516 - 5 du Code du Travail).

De la même manière, devant le Tribunal Paritaire des Baux Ruraux, les parties peuvent choisir pour représentant à l'instance, un Huissier de Justice, un membre de leur famille ou un membre d'une organisation professionnelle agricole (article 884 du C.P.C.).

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Le principe est qu'une partie n'est admise à se faire représenter que par un unique mandataire ad litem (article 414 du C.P.C.).

Cependant, elle peut désigner plusieurs avocats pour sa défense.

Dans cette circonstance, un des avocats doit être désigné comme représentant, appelé avocat postulant, les autres avocats n'ayant alors qu'un rôle d'assistance.

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Certaines personnes ne peuvent être désignées comme représentant ad litem des parties, afin d'éviter que leur intervention ne nuise à la bonne administration de la justice.

C'est ce qui est retenu jusqu'à ce jour pour les agents de recouvrement de créances, dont aucun texte n'interdit pourtant l'activité en qualité de mandataire, devant le Tribunal de Commerce.

Cependant, leur activité se heurte aux dispositions de la loi du 31 décembre 1971 et c'est sur le fondement de ce texte que la jurisprudence leur fait interdiction d'exercer, à titre habituel, la représentation des parties devant le Tribunal de Commerce.

Quant au régime, les différents modèles d'assignations pratiquées rappellent que le représentant, s'il n'est avocat, doit être muni d'un pouvoir spécial.

C'est ce qui fait sa différence avec le mandat ad litem.

Si ce dernier est soumis au régime du droit commun applicable au mandat (article 1984 et suivants du Code Civil), son objet particulier fait qu'il est régi par des règles particulières, celles des articles 411 et suivants du Code de Procédure Civile.

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L'une des spécificités résident également dans la preuve de l'existence de ce mandat.

En principe, comme indiqué, la personne qui entend représenter une partie doit justifier qu'elle en a reçu le mandat.

Cette justification peut être demandée par l'adversaire ou le Juge.

Cependant, les alinéas 2 et 3 de l'article 416 du Code de Procédure Civile dispensent de justification de mandat les avocats, les avoués et les huissiers de justice, dans les cas où ils sont habilités à représenter les parties (devant le Tribunal Paritaire des Baux Ruraux et le Tribunal de Commerce).

Ces dispenses résident dans la confiance qu'inspirent ces mandataires professionnels des parties devant les Tribunaux.

Ils sont crus sur parole ou disait-on jadis « sur leur robe » (d'où, dans un cas d'exception, le refus d'appliquer cette règle à un Avocat qui s'était présenté non revêtu de sa robe (Tribunal de Paix, les Sables d'Olonnes, 21 novembre 1908, SIREY, 1910, 2, 89),

Compte - tenu de la longueur de la présente réflexion, je n'envisagerai pas les règles spécifiques sur les devoirs du mandataire ad litem, les cas de cessation de son mandat ou la technicité de la preuve de la justification de celui - ci.

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En conclusions, l'histoire permet de constater que le recours au mandataire ad litem a été rendu nécessaire face à la complexité que, peu à peu, au cours de son évolution, le procès pouvait présenter.

Si l'histoire montré également que lorsqu'il a été décidé (la révolution française) de faire disparaître le recours au mandataire ad litem, cela a généré des abus, des errements, et un retour rapide à la situation antérieure.

Dans le contexte actuel, les pouvoirs publics semblent hésiter entre la liberté totale quant à la représentation ou une plus grande nécessité du recours au mandat ad litem.

Les questions sont posées non en raison de l'intérêt de la justice, me semble-t-il, mais de l'intérêt purement économique et du coup peut représenter, sur le procès, la nécessité et l'exigence du recours au mandat ad litem.

Les leçons du passé peuvent, sans faire preuve de corporatiste, permettre d'affirmer que le recours au mandataire professionnel n'alourdit pas le coût du procès, mais permet un meilleur dialogue entre le Juge et la partie représentée, ce qui entraîne un raccourcissement des délais de procédure et une amélioration du service de la Justice.

Des exemples récents permettent de l'illustrer, notamment en matière de Juge de l'Exécution, puisqu'à l'origine, la loi du 9 juillet 1991 et le décret du 31 juillet 1992, avait permis la saisine de cette juridiction par simple requête.

Les errements générés par cette modalité de saisine, ont entraîné très rapidement un encombrement total de cette juridiction et très rapidement, il est redevenu logique de solliciter la saisine par voie d'assignation, afin de permettre au Juge, au moins, de connaître l'objet de la demande.

La seule exception ayant été maintenue en matière d'expulsion.

C'est pourquoi, à l'heure ou la commission GUINCHARD est chargée d'étudier la possibilité de transférer tout ou partie du contentieux du Tribunal de Grande Instance, vers le Juge d'Instance ou de Proximité, et également de réfléchir sur les modes alternatifs de règlement des litiges, il semble utile de rappeler que la présence des auxiliaires de justice, Avocats, Avoués, Huissiers de Justice, n'est pas destinée uniquement à alourdir les charges financières du procès, mais est un avantage évident, devant l'augmentation des spécialisations générées par l'évolution législative, pour permettre un meilleur accès à la justice et répondre ainsi aux exigences de la Convention Européenne des Droits de l'Homme et du droit international en général.

Fait à ANTIBES

Le 4 avril 2008

Par frederic.kieffer le 31/03/08

un arrêt de la deuxième chambre civile de la cour de cassation du 13 mars 2008 vient rappeler les dangers de l'appel incident. Dans un litige l'opposant à un notaire et une banque, une des parties forme appel à l'encontre de la décision qui avait rejeté ses prétentions en première instance. En cause d'appel, la banque forme un appel incident contre cette partie et le notaire.

Malheureusement, l'appel principal étant déclaré irrecevable, l'appel incident suit le même sort...