Par frederic.kieffer le 31/05/11

Depuis son entrée en vigueur le 1er janvier 2007, la réforme de la saisie immobilière a vue peu à peu sa construction jurisprudentielle évoluer.

La présente intervention a pour objectif de faire le point sur les décisions récentes rendues principalement par la Cour de Cassation dans cette matière.

A titre d'information, pour la jurisprudence antérieure qui brosse un tableau exhaustif depuis l'entrée en vigueur de la réforme de la saisie immobilière, je vous invite à consulter les deux articles suivants ;

- Anne LEBORGNE, DEUX ANNEES DE SAISIE IMMOBILIERE, Revue Procédures n° 1, janvier 2009, pages 6 et suivantes,

- Anne LEBORGNE, DEUX ANS DE SAISIE IMMOBILIERE (janvier 2009 à décembre 2010), Revue Procédures, n° 2, février 2011, pages 13 et suivantes.

Puisque vous avez eu le plaisir d'étudier le déroulement de la procédure de saisie immobilière au cours de cette formation, j'envisagerai la jurisprudence sous l'angle chronologique de cette procédure en commençant par le commandement et en terminant par la procédure de distribution.

1- Le commandement

Plusieurs décisions ont été rendues par la Cour de Cassation ces deux dernières années à propos du commandement de payer valant saisie.

La plus importante à rappeler est celle rendue par la deuxième Chambre Civile le 25 mars 2010 (Civ. 2, 25 mars 2010, n° 08-17196) qui rappelle que la contestation de la validité du commandement de payer valant saisie, soulevée après l'assignation, par le créance poursuivant, constitue une exception de procédure.

Cette contestation doit donc être élevée avant toute défense au fond, pour être recevable.

D'autres arrêts intéressent le commandement saisie :

- Civ. 2, 14 octobre 2010, n° 09-69580, sur l'exigence, pour un huissier de Justice de faire délivrer commandement et non son clerc assermenté,

- Civ. 2, 30 avril 2009, n° 08-12105, le créancier poursuivant n'a pas à dénoncer le commandement au concubin du débiteur qui n'entre pas dans la catégorie visée à l'article 13 alinéa 3 du décret du 27 juillet 2006, qui ne concerne que les époux.

2- La déclaration de créance

La Cour de Cassation a eu à se pencher sur la possibilité d'un relevé de forclusion en matière de déclaration de créance, relevé fondé sur les dispositions de l'article 12 qui le permettent en cas de motif légitime.

Dans un arrêt rendu par la 2ème Chambre Civile le 9 septembre 2010, elle retient que le relevé de forclusion n'est pas possible lorsque l'absence de déclaration de créance n'a pas été effectuée dans les délais en raison de l'indisponibilité de l'avocat qui ne constituerait pas un motif légitime (Civ. 2, 9 septembre 2010, n° 09-15728).

Un arrêt plus récent, puisqu'il est en date du 5 mai 2011 (Civ. 2, 5 mai 2011 n° 10-14066), vient de confirmer le premier avis rendu en la matière par la Cour de Cassation le 16 mai 2008 (voir sur le site de l'AAPPE www.aappe.fr) qui avait déjà rappelé que les déclarations de créance devaient être déposées impérativement sous la constitution d'un avocat inscrit au Barreau du TRIBUNAL de GRANDE INSTANCE devant lequel la procédure de saisie immobilière était poursuivie.

Cet avis est confirmé par un arrêt de la Cour de Cassation du 5 mai 2011.

Dans les faits de l'espèce, la déclaration de créance avant été effectuée par deux avocats, pour le même créancier, un avocat au barreau de PARIS, d'une part et un avocat au barreau des HAUTS DE SEINE.

La première déclaration de créance a été déclarée irrégulière, car entachée d'une irrégularité de fond, liée à l'absence de constitution d'un avocat postulant et a été annulée.

Cependant, la seconde déclaration de créance ayant été effectuée par un avocat régulièrement constituée et postulant prés le TRIBUNAL de GRANDE INSTANCE du Barreau devant lequel la procédure se poursuivait, le seconde déclaration a été déclarée régulière et a permis de couvrir l'irrégularité de la première.

3- Sur le cahier des conditions de vente

Pas de décision rendue en la matière sous l'empire du nouveau texte.

Cependant, dans un arrêt rendu par la 1ère Chambre Civile le 25 novembre 2010 (Civ. 1, 25 novembre 2010, n° 09-70767) il a été retenu que l'avocat rédacteur du cahier des charges n'était pas responsable de la désignation du bien saisi dans le cahier des charges, si cette description résultait du procès verbal de description dressé par l'Huissier de Justice, ou d'éléments figurant dans l'acte de vente antérieur publié à la Conservation des Hypothèques.

4- L'audience d'orientation

Plusieurs décisions intéressantes viennent confirmer les décisions des Juges du fond.

Tout d'abord un arrêt important rendu le 10 février 2011 (Civ. 2, 10 février 2011, n° 10-11944 et 10-11946).

La Cour de Cassation avait déjà précisé que les demandes présentées pour la première fois en appel après l'audience d'orientation et qui ne portait pas sur des actes postérieurs à celle-ci devaient déclarées irrecevables (Civ. 11 mars 2010, n° 09-13312).

Elle va encore plus loin dans cette décision du 10 février 2011, en confirmant, en application de l'article 6 du décret n° 2006-936 du 27juillet 2006, que seules les contestations soulevées avant l'audience d'orientation sont recevables, quant bien même, la partie saisie était non comparante en première instance.

D'autres arrêts à signaler, plus anciens :

- Civ. 2, 10 septembre 2009, n° 08-70204 : Les Juges du fond disposent d'un pouvoir souverain pour apprécier de l'opportunité de l'autorisation de vendre amiablement un bien immobilier sur le fondement des dispositions de l'article 49 du Décret ;

- Civ. 2, 24 juin 2010, n° 09-67887 : Lorsque l'audience d'orientation a fait l'objet d'un renvoi, pour permettre le respect du principe du contradictoire à la suite du dépôt d'une contestation ou d'une demande incidente, le commandement n'encourt pas la caducité, même si l'audience d'orientation se tient à plus de 3 mois après l'assignation à comparaître.

Un autre arrêt intéressant indirectement l'audience d'orientation, lorsque un jugement d'orientation a autorisé la vente amiable.

A l'issue du délai octroyé à la partie saisie pour vendre amiablement le bien, l'affaire est renvoyée à une audience dite de renvoi.

Lors de cette audience en l'absence d'offre écrite d'acquisition, le Juge de l'Exécution doit ordonner la vente forcée.

La Cour de Cassation a précisé que la reprise de la vente forcée peut alors être sollicitée verbalement à l'audience de renvoi par le créancier poursuivant (Civ. 2, 6 janvier 2011, n° 09-71146).

A ce jour, la Cour de Cassation n'a pas encore tranché sur la portée des dispositions de l'article 51 du décret qui précisent : « Le jugement d'orientation mentionne le montant retenu pour la créance du poursuivant en principal, frais intérêts et autres accessoires ».

De nombreux juges de l'Exécution se sont crus, à la lecture de cet article, investis d'un pouvoir de contrôle de la créance.

Ils n'hésitent pas à réduire d'office le montant de la créance ou à appliquer les dispositions sur la clause pénale pour réduire le montant de la créance.

Un arrêt rendu par la Cour d'Appel de NIMES sur un recours exercé à l'encontre d'un jugement du Juge de l'Exécution d'AVIGNON a rappelé que la réduction de la créance du créancier poursuivant ne pouvait pas être soulevée d'office par le Juge si la partie saisie ne l'avait pas elle-même soulevée et ce par une simple application des règles générales de la procédure civile, mais également celle de l'article L 213-6 du COJ (Cour d'Appel de NIMES, 9 novembre 2010, www.aappe.fr).

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5- L'Appel

Le Décret n° 2009-160 du 12 février 2009 a apporté des modifications importantes quant au régime de l'appel en la matière.

Désormais, l'appel contre le jugement d'orientation est formé, instruit et jugé, selon la procédure à jour fixe, sans que l'appelant ait à se prévaloir, dans sa requête, d'un péril.

La Cour a le devoir de statuer au plus tard un mois avant la date prévue pour l'adjudication et, à défaut de respecter ce délai, le créancier poursuivant, afin de ne pas encourir la caducité de l'article 60, du même Décret, peut solliciter le report de la vente forcée, si ce délai n'a pas été respecté.

Néanmoins, s'est posé le problème de la recevabilité d'un appel effectué selon les conditions du droit commun.

La Cour de Cassation n'a pas encore eu à se pencher sur ce problème, mais un arrêt rendu par la Cour d'Appel d'AIX EN PROVENCE le 10 décembre 2010 précise qu'en l'absence de respect de la procédure à jour fixe telle que visée par l'article 52 ; m'appel formé par simple déclaration est irrecevable (www.aappe.fr).

Bien que cette position de la jurisprudence a déjà été examinée à l'occasion de l'audience d'orientation, il n'est pas inutile de rappeler qu'en cause d'appel un moyen nouveau qui ne figurait pas dans les contestations élevées au plus tard le jour de l'audience d'orientation seront déclarées irrecevables en appel, par application des dispositions de l'article 6 du décret du 27 juillet 2006.

Les Cours d'Appel appliquent très strictement ces dispositions et, à titre d'exemple, déclare irrecevable un moyen tiré de la prescription de la créance, si celle-ci n'a pas élevée avant l'audience d'orientation.

Ainsi le régime du moyen nouveau est beaucoup plus rigoureux que celui de l'appel en droit commun, les dispositions de l'article 564 du Code de Procédure Civile permettant d'avantage de flexibilité.

6- L'adjudication

Lorsque la vente par voie d'adjudication est ordonnée par le Juge de l'Exécution, celle-ci doit être requise par le créancier à la date fixée ou par un créancier inscrit subrogé.

A défaut, la sanction est automatique et le Juge constate la caducité du commandement de payer valant saisie.

Au surplus, le créancier se voir imputer l'ensemble des frais de poursuites qu'il a engagés.

Cependant, il est possible de déroger à cette sanction automatique de la charge des frais de poursuites.

La Cour de Cassation a eu à statuer cette année sur ce point (Civ. 2, 20 janvier 2011, n° 10-30041).

Elle a rappelé que le juge qui constate, au jour fixé pour la vente forcée, la caducité du commandement de payer valant saisie en raison de la défaillance du créancier poursuivant et décide de ne pas mettre à sa charge les frais de saisie, doit spécialement motiver sa décision.

En l'espèce, la décision a été cassée, car le juge de l'Exécution n'avait pas spécialement motivé sa décision de mettre les frais à la charge du débiteur.

Autre illustration en ce qui concerne, cette fois-ci, le jugement d'adjudication, l'article 2210 du Code Civil dispose que le jugement d'adjudication constitue désormais un titre d'expulsion à l'encontre du saisi.

L'article 92 du Décret du 27 juillet 2006 précise quant à lui que l'adjudicataire peut mettre à exécution le titre d'expulsion dont il dispose à l'encontre du saisi et de tout occupant de son chef n'ayant aucun droit qui lui soit opposable à compter de la consignation du prix de vente et du paiement des frais taxés.

En application de ces deux textes, le jugement d'adjudication permet donc d'expulser le saisi.

Toutefois, que se passe-il en l'absence de formule exécutoire sur la copie du jugement d'adjudication signifié ?

La Cour de Cassation sur ce problème a répondu que le caractère exécutoire du jugement n'étant pas en cause, l'omission de la formule exécutoire sur la copie du jugement signifié est une irrégularité de forme qui exige la preuve d'un grief pour entraîner la nullité de la signification (Civ. 2, 11 février 2010, n° 09-65404).

Quelques jours plus tôt, la Cour de Cassation avait eu à statuer sur l'opposabilité d'un bail à long terme postérieur à la saisie immobilière.

La Cour de Cassation, dans un arrêt de la 3ème Chambre Civile (Civ. 3, 3 février 2010, n° 09-11389), retient que en présence d'un bail conclu avant la saisie pour une durée initiale de 9 ans, laquelle a été portée à 25 ans aux termes d'un avenant qui serait également antérieur à la procédure de vente forcée, le poursuivant soutenait que le bail n'était pas opposable à la procédure de saisie immobilière, pour ne pas avoir été publié à la Conservation des Hypothèques, ce qui est la règle pour les baux de longue durée.

La Cour de Cassation retient cette position et rappelle que l'absence de publication d'un bail à long terme le rand inopposable au tiers pour la période excédant 12 ans.

Il faut rapprocher cette décision d'une décision antérieure (Civ. 3, 7 mars 2007,n° 05-10794) qui avait admis qu'un bail de longue durée, même non publié pouvait être opposable à l'adjudicataire dès lors que ce dernier en avait eu connaissance avant la vente.

7- La surenchère

Peu de décisions en matière de surenchère, une pour la première fois récemment rendu par la Cour de Cassation le 10 mars 2011 (Civ. 2, 10 mars 2011, n° 10-15486).

En application des dispositions de l'article 95 du Décret du 27 juillet 2006, à peine d'irrecevabilité de la surenchère, l'avocat surenchérisseur doit attester s'être fait remettre par le surenchérisseur, une caution bancaire irrévocable ou un chèque de banque du 10ème du prix principal de la vente.

Dans le cas soumis à l'examen de la Cour de Cassation, le surenchérisseur a remis à son avocat une partie de la somme constituant le 10ème du prix en chèque de banque et pour le solde a fourni une attestation de nantissement délivré par sa banque confirmant qu'il disposait de la somme dans ses livres et l'y réservé exclusivement à la CARA.

La Cour de Cassation a simplement constaté que les dispositions de l'article 95 du décret du 27 juillet 2006 n'étaient pas respectées et a jugé que l'attestation de nantissement délivrée par une Banque ne constituait pas la caution bancaire prévue par ce texte.

Autrement indiqué, l'article 95 doit être interprété strictement.

8- La réitération des enchères

Un premier arrêt vient d'être rendu sur ce problème par la Cour de Cassation le 31 mars 2011 (Civ. 2, 31 mars 2011, n° 09-70920 et 10- 14146).

Une Société adjudicataire contestait la régularité des opérations de réitérations des enchères.

Elle reprochait au créancier poursuivant la réitération des enchères d'avoir fait signifier le jugement fixant la date de réitération des enchères que la veille de la nouvelle audience d'adjudication.

La Cour de Cassation considère que la sanction prévue à l'article 81 du décret du 27 juillet 2006 ne s'applique pas à la notification par le Greffe de la date de la nouvelle audience sur réitération des enchères, cette notification devant obéir aux dispositions de l'article 22 du décret du 31 juillet 1992.

Sur la simple constatation que le jugement par lequel le Juge de l'Exécution avait fixé la date de réitération des enchères avait été signifié à toutes les parties avant la remise en vente du bien, la procédure était régulière et le moyen de nullité a été rejeté.

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9- La procédure de distribution

La Cour de Cassation a eu à statuer sur l'application de la Loi dans le temps.

Dans un arrêt du 17 février 2011 (Civ. 2, 17 février 2011, n° 10-15100).

Les dispositions transitoires de la réforme de la saisie immobilière précisaient que lorsque la procédure d'ordre n'avait pas été ouverte avant le 1er janvier 2007, les procédures de saisie immobilière, même diligentées sous l'empire de l'ancien texte, celui du Décret - Loi de 1938, se voyait affectée la procédure de distribution issue de l'Ordonnance du 21 avril 2006 et du Décret du 27 de la même année.

Le problème qui s'est posé est l'absence d'audience d'orientation et de déclaration de créance antérieure.

Par conséquent, après une vente intervenue sur saisie immobilière sous l'empire de l'ancien texte, le créancier poursuivant qui ouvre la procédure de distribution doit inviter les créanciers inscrits à déclarer leur créance.

Quelle est la sanction du non respect de cette déclaration de créance.

C'est à cette question qu'a répondu la Cour de Cassation dans l'arrêt précité en indiquant que la sanction de l'article 2215 du Code Civil, c'est-à-dire la perte du bénéfice de la sûreté était applicable si le créancier n'avait pas produit le décompte actualisé de leur créance dans les 15 jours de la notification qui leur avait été faite.

Quand bien même la procédure de saisie immobilière aurait elle était menée sous l'empire de l'ancien texte.

Sur la rémunération de l'avocat en charge de la distribution, je ne reviendrai pas sur l'avis de la Cour de Cassation du 18 octobre 2010.

Il a abondamment été commenté et la question posée par le Juge de l'Exécution près le TRIBUNAL de GRANDE INSTANCE de MARSEILLE était beaucoup trop orientée pour pouvoir générer une réponse intelligente.

La Cour de Cassation a donc pu s'adapter à cette mauvaise question et a répondu, ce qui n'était pas contestable, savoir que des honoraires n'étaient pas des frais au sens des dispositions de l'article 695 du Code de Procédure Civil.

Ainsi, à la différence des frais de justice énumérés à l'article 695, parmi lesquels figurent les émoluments tarifés des avocats qui bénéficient d'un privilège, les honoraires n'en bénéficient pas et ne peuvent donc être payés par priorité par prélèvements sur le prix.

Cependant, la Cour de Cassation a répondu sur un avis dans une espèce bien déterminée, mais rien n'a jamais interdit de déroger conventionnellement à des rangs hypothécaires par des cessions d'antériorité.

Dans la mesure où la distribution amiable a une nature conventionnelle, si le projet de distribution prévoit conventionnellement que les honoraires d'avocat seront payés par prélèvements sur le prix et que les créanciers inscrits ou privilégiés cèdent leur rang pour ce règlement, la solution de la Cour de Cassation aurait pu être différente.

Il n'en demeure pas moins que les auteurs ayant commenté cet avis sont unanimes pour solliciter de la chancellerie qu'elle intervienne afin de prévoir une tarification particulière pour cette prestation, car, dans ce cas de figure l'avocat peut difficilement être honoré, l'honoraire était payé par son client, puisqu'il agit en vertu d'un mandat de justice et que son travail n'intéresse pas seulement son propre client mais l'ensemble des créanciers inscrits.

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A la frontière de la procédure de saisie immobilière, quelques décisions importantes.

En matière de vente sur licitation dans le cadre d'une indivision, l'arrêt du 17 novembre 2010 répond à une question pratique (Civ. 1, 17 novembre 2010, n° 09-68013).

Le CNB a édicté trois types de cahier des conditions de vente qui s'imposent à tous les barreaux, l'un pour les procédures de saisie immobilière de droit commun, l'autre pour les ventes en procédure collective et le dernier pour les ventes en matière de licitation.

Dans celui-ci il existe deux articles dont l'un des deux prévoit la possibilité pour un co indivisaire de se substituer à l'adjudicataire dans un formalisme qui est visé dans la clause du CCV.

Que se passe t'il, si l'adjudicataire était lui-même un co indivisaire ?

Autrement indiqué, un co indivisaire, même adjudicataire peut il se prévaloir de la clause de substitution insérée aux clauses du CCV national en matière de licitation aux lieu et place de l'adjudicataire lui-même co indivisaire ?

Dans cet arrêt la Cour de Cassation a répondu par la négative en indiquant que la Cour d'Appel avait forts justement jugé que cette clause ne permettait pas l'exercice de ce droit de substitution lorsque l'adjudicataire était lui-même co indivisaire.

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Voila donc un inventaire non exhaustif de la jurisprudence la plus récente en matière de saisie immobilière.

Beaucoup de questions restent encore en attente de décisions et la route est encore longue avant d'atteindre la stabilité qui avait été celle de l'ancienne saisie immobilière, la jurisprudence ayant pu se construire efficacement de 1938 à 2007...

Cette réforme aura-t-elle la chance de vivre aussi longtemps...

Que sera sera...

Lille, Vendredi 27 mai 2011

Frédéric Kieffer

Vice-Président de l'AAPPE,

Avocat au barreau de Grasse

Par frederic.kieffer le 13/07/10

Il serait présomptueux de vouloir traiter en quelques mots l'ensemble des difficultés qui naissent à l'occasion de la combinaison entre le droit de l'indivision et le droit des procédures collectives. Cependant, il est apparu opportun de rappeler certaines réalités pratiques, qui reposent aujourd'hui sur un socle jurisprudentiel solide.

Depuis une dizaine d'années la Cour de cassation a dégagé peu à peu les solutions d'une combinaison souvent complexe et qui peut se résumer en deux branches :

- les créanciers de l'indivision peuvent poursuivre la vente sur saisie de l'immeuble indivis, malgré la procédure collective de l'un des indivisaires,

- les créanciers de l'indivision ont le droit de se payer intégralement sur le prix, même en présence d'une liquidation judiciaire,

Cette évolution de la position de la Cour de Cassation est ancienne, et depuis un arrêt du 19 décembre 2000 (Com. 19 décembre 2000, Bull. Civ. IV, n° 202), la Cour de Cassation ne subordonne plus le droit de poursuite du créancier de l'indivision à une autorisation préalable du juge commissaire.

Le principe retenu par la Cour de Cassation est le suivant : dès lors qu'une hypothèque a été consentie par tous les co-indivisaires sur un bien dont le caractère indivis préexistait à l'ouverture de la procédure collective de l'un deux, le créancier hypothécaire, fût - il créancier de l'un seulement des co indivisaires (par extinction d'une créance par exemple, Civ.1, 13 décembre 2005, Bull.civ.I, n° 494), peut poursuivre la saisie et la vente de ce bien avant le partage de l'indivision en application des dispositions de l'article 2125 du Code Civil (devenu 2414), l'interdiction des voies d'exécution à l'encontre de la personne en procédure collective étant sans effet à l'égard du co indivisaire in bonis.

L'effet exceptionnel attribué, en droit commun, à l'hypothèque consentie par tous les indivisaires sur un bien indivis par le jeu de l'ancien article 2125 du Code Civil, devenu l'article 2414 du même Code, à savoir la possibilité de saisir et de vendre l'immeuble avant le partage (Civ.1, 20 novembre 1990, Bull. Civ. I, n° 259), vaut donc, quelle que soit la situation personnelle des indivisaires, et même si l'un deux est en procédure collective et que le créancier hypothécaire n'y a pas déclaré sa créance, pourvu que le caractère indivis du bien préexiste au jugement d'ouverture (Civ. 1, 14 juin 2000, Bull. Civ. I, n° 182 ; Civ.1, 28 juin 2005, Bull. Civ. I, n° 283).

Cette position se fonde sur les dispositions de l'article 815-17 du Code Civil qui bénéficie à deux catégories de créanciers : les créanciers qui auraient pu agir sur les biens indivis avant qu'il y eût indivision, et ceux dont la créance résulte de la conservation ou de la gestion des biens indivis.

L'avantage conféré à ces créanciers est important puisqu'il leur permet, en pratique, d'être payé avant les créanciers personnels de l'un des co indivisaires, les dispositions de l'article 815-17 du Code Civil, organisant une dérogations aux règles gouvernant le droit de gage général et la distribution du prix de vente.

Au cours de ces dernières années, la Cour de cassation a promu au rang de ces créanciers, les créanciers solidaires de tous les indivisaires (Civ.1, 6 novembre 2001, Bull.civ.I, n° 271), mais également les créanciers titulaires d'une sûreté réelle sur un bien indivis consentie par tous les coïndivisaires (Civ.1, 20 novembre 1990, Bull.civ. I, n° 259).

Ainsi, dès lors qu'une personne est créancière de tous les indivisaires, et bénéficie d'une inscription d'hypothèque consentie par tous les co indivisaires, préalablement à la procédure collective, cette dernière peut saisir le bien indivis et se faire payer avant tous partages ( Com, 18 février 2003, Bull.civ. IV, n° 21)

Cette solution subsiste même lorsque le liquidateur de l'un des co indivisaire s'est fait autoriser par le juge commissaire à vendre le bien (Com. 20 septembre 2005, n° 03-20998 ; D. 2006, Somm. p. 82).

Ainsi, dès lors qu'une personne est créancière de tous les indivisaires, et bénéficie d'une inscription d'hypothèque consentie par tous les co indivisaires, préalablement à la procédure collective, cette dernière peut saisir le bien indivis - saisie immobilière de droit commun - et se faire payer avant tout partage (Com, 18 février 2003, op.cit.). Le corollaire de cette position réside dans la possibilité d'obtenir un paiement intégral avant partage du prix de vente.

En effet, une fois admis que le créancier de l'indivision conserve son droit de poursuite et peut saisir le bien indivis sur lequel le débiteur en procédure collective a des droits, il faut en tirer la conséquence et lui reconnaître le droit de sa payer intégralement sur le prix.

La Cour de Cassation s'est prononcée en ce sens, pour la première fois, dans une affaire où un prêt consenti à une femme séparée de biens avait été garanti par le cautionnement solidaire du mari et une hypothèque sur un immeuble indivis entre eux (Civ. 1, 14 juin 2000, op. cit.).

La Cour a jugé que la suspension des poursuites individuelles à l'égard du débiteur en procédure collective laissait intacte les recours que ses créanciers pouvaient exercer à l'encontre de la caution solidaire du débiteur et qu'il ressortait de l'article 2125 du Code Civil (devenu 2414), que le créancier bénéficiant d'une hypothèque consentie par l'ensemble des indivisaires pouvait poursuivre la vente sur saisie du bien indivis et être intégralement payé sur le prix avant tout partage.

Ainsi, le créancier qui remplit ces conditions n'est pas soumis aux règles de la procédure collective et doit être payée par prélèvement sur l'actif avant le partage conformément à l'article 815-17 du Code Civil (voir JP Sénéchal, JCP éd. N 2003, n° 1597).

Le liquidateur devra payer le créancier de l'indivision à concurrence de sa créance, sans pouvoir lui opposer de droits préférentiels. Ainsi, les règles de l'indivision doivent s'appliquer et la procédure collective s'effacer devant l'indivision, elle est sous son joug...

Frédéric Kieffer, juin 2010

Par frederic.kieffer le 24/07/08

Monsieur Philippe Hoonakker, Professeur à l'université Robert Schuman de Strasbourg tient un blog aux éditions Dalloz.

Dans son intervention du Mercredi 16 juillet 2008, il propose la déjudiciarisation raisonnée d'une saisie immobilière apaisée.

Certes sur ce blog, les commentaires sont possibles; toutefois, fort curieusement, plus d'une semaine après la publication de ce qu'excessivement je qualifie de "brûlot anti-avocat à peine déguisé", pas le moindre commentaire n'est affiché. Il est vrai que l'hébergeur précise:

" Les commentaires sont modérés. Ils n'apparaitront pas sur ce weblog tant que l'auteur ne les aura pas approuvés "

De là à affirmer qu'il y a peut être de la censure, c'est un pas que je ne franchirai pas...toutefois, le droit de réponse est possible et j'entends l'exercer par le biais de cette tribune.

En réalité, Monsieur le Professeur Philippe Hoonakker ne défend pas le justiciable mais, avec une constance qui ne peut que susciter l'admiration, le droit local d'Alsace-Lorraine.

Au risque de lui faire de la peine, j'estime que ce droit local est dépassé.

D'ailleurs, tous les praticiens de la procédure de saisie-immobilière à la façon Alsace-Lorraine - créanciers et avocats l'affirment.

Les recours sont plus nombreux qu'en vieille France et la déjudiciarisation prétendue est en fait un leurre;

Les procédures sont plus longues car le notaire n'est pas juge et doit se dessaisir dès qu'une contestation nait.

Quant aux prix obtenus et à la distribution du prix, les résultats ne sont pas à la hauteur de ce que permet la réforme de la saisie immobilière version 2006.

De surcroît, il est impossible de comparer les notaires fonctionaires de l'Alsace Lorraine et les officiers titulaires de charge de la vieille France.

C'est pourquoi je m'insurge contre la proposition de Monsieur le Professeur Philippe Hoonakker, lequel, sauf erreur, n'est pas un praticien.

Le lecteur attentif observera d'ailleurs que le blog de Monsieur le Professeur Philippe Hoonakker - qui défend depuis toujours son droit local qu'il n'exerce probablement pas - ne comporte aucun argument pour justifier sa proposition.

Partisan de la réforme opérée par l'ordonnance du 21 avril 2006 et son décret du 27 juillet 2006, j'estime qu'en maintenant ses deux socles traditionnels que sont l'avocat et le juge, celle-ci protège les intérêts antagonistes en cause (créanciers et débiteurs).

Cette réforme moderne, au centre de laquelle la vente amiable est favorisée, même si elle mérite quelques améliorations, permet une protection du droit de propriété sans toutefois bafouer le droit hypothécaire, par un contrôle accru du juge et de nouveaux pouvoirs.

Quant à 'intervention de l'avocat, dans une procédure complexe et technique, elle est un gage du respect des droits de la défense, comme l'a d'ailleurs souligné le rapport Guinchard.

La déjudiciarisation préconisée par Monsieur le Professeur Philippe Hoonakker ne permettrait pas d'assurer efficacement cette protection.

Alors, non à la déjudiciarisation raisonnée mais oui aux efforts (légers) d'amélioration de l'excellente réforme de la saisie immobilière.

F. KIEFFER, vice-président de l'AAPPE

Par frederic.kieffer le 01/07/08

COLLOQUE DU 23 MAI 2008

REALISATION DES SURETES IMMOBILIERES

Intervention portant sur :

La Vente amiable

(ou la valse à trois temps)

Introduction

Après une matinée déjà dense, qui s'est achevée par les multiples difficultés qui surgissent lors de l'audience d'orientation et de l'appel du jugement d'orientation, le cocktail réparateur permet d'envisager, avec sérénité, le thème qui m'est proposé de traiter : la vente amiable.

C'est un thème majeur, car il constitue la principale innovation de la réforme de la saisie immobilière en offrant la possibilité au débiteur saisi de solliciter l'autorisation du juge de l'Exécution pour vendre à l'amiable l'immeuble saisi.

Cette faculté nouvelle est destinée à remplacer le mécanisme de la conversion de la vente forcée en vente volontaire, lequel ne constituait qu'un aménagement de la vente judiciaire forcée.

La circulaire de la Direction des Affaires Civiles et du sceau précisait, à ce sujet :

« Symboliquement, cette nouvelle issue de la saisie immobilière est placée avant

« la vente forcée, pour marquer l'ambition de la réforme de favoriser cette solution

« amiable ».

C'est d'ailleurs ce que rappelait le rapport du Président de la République, lors de la présentation de la réforme, dont l'un des objectifs était de : « favoriser la vente amiable ».

Le principe posé par l'article 2201 du Code Civil qui dispose, dans son alinéa 1 :

« Les biens sont vendus, soit à l'amiable, sur autorisation judiciaire, soit par

« adjudication ».

Le second alinéa de l'article interdisant la clause de voie paré selon laquelle, le créancier procède lui-même à la vente du bien.

Dans le prolongement de la réforme des procédures civiles d'exécution immobilière (loi du 9 juillet 1991 et décret du 31 juillet 1992), dont cette nouvelle faculté s'inspire en permettant au débiteur de vendre amiablement son bien immobilier.

Cette faculté se déroule en plusieurs temps et voit, selon l'évolution et l'état d'avancement de la procédure, le nombre d'intervenant évoluer.

C'est un peu comme dans la valse à mille temps de Jacques BREL.

Nous envisagerons donc les trois temps de cette «valse ».

I- Au premier temps de la valse : la solitude du débiteur :

En effet, l'article 49, alinéa 1 du décret précise que, seul le débiteur est autorisé à formuler une demande de vente amiable.

Ainsi, elle ne peut pas émaner du créancier poursuivant ou d'un créancier inscrit.

Le débiteur est donc seul et au surplus, cette solitude est accrue car, conformément à l'article 50, il est dispensé pour formuler cette demande aux fins d'autorisation de la vente amiable de l'immeuble, du ministère d'avocat.

Il convient d'envisager à quel moment il peut formuler cette demande et comment.

1- A quel moment ? :

Inspirée par des travaux déjà anciens de l'A.A.P.P.E, l'audience d'orientation était destinée à vider la procédure de saisie immobilière de toutes les contestations et incidents qu'elle est susceptible de rencontrer pour permettre de parvenir à la fixation d'une date d'adjudication épurée et ainsi assurer une certaine sécurité et donc une meilleure réalisation de l'immeuble poursuivi.

Malheureusement, le texte a quelque peu vidé de sa substance cet objectif en permettant notamment, sur le fondement de l'article 53 du décret, au débiteur de présenter une demande de vente amiable avant la signification de l'assignation à comparaître à l'audience d'orientation.

Ainsi, le débiteur, solitaire, peut présenter sa demande avant l'audience d'orientation ou, à l'occasion de l'audience d'orientation.

Dans l'un ou l'autre cas, comment doit-il s'y prendre ?

2- Comment ? :

Le débiteur solidaire va, s'il souhaite opter pour la solution, en apparence, la plus rapide, se heurter à une première difficulté.

La demande présentée avant la signification de l'assignation à comparaître à l'audience d'orientation n'est possible qu'à la condition, pour le débiteur, de mettre en cause les créanciers inscrits sur le bien.

La circulaire de novembre 2006 explique cette exigence, en indiquant que :

« Un débat avec les créanciers inscrits s'impose puisque la vente amiable, sur

« autorisation judiciaire prive ces derniers du droit de surenchérir qu'ils tiennent

« pour les ventes amiables de droit commun, de l'article 2480 du Code Civil ».

En effet, en application de l'article 2213 du Code Civil, la vente amiable autorisée par le Juge produit un effet inédit de purge de plein droit de toute hypothèque et de tout privilège du chef du débiteur, dès la consignation du prix et le paiement des frais de vente.

Cependant, sa solitude se marie mal avec les exigences techniques de cette solution car, il devra faire délivrer plusieurs assignations, prendre contact avec le greffe du Juge de l'Exécution pour connaître une date d'audience et, préalablement à l'établissement des assignations, obtenir les documents hypothécaires nécessaires auprès de la conservation des hypothèques compétentes, pour connaître les coordonnées des créanciers inscrits figurant sur son bien et leur domicile élu.

Il conviendra également qu'il présente sa demande auprès du Juge de l'Exécution du Tribunal de Grande Instance devant lequel se poursuit la saisie, seul compétent en la matière par combinaison des articles 2 du décret du 27 juillet 2006 et de l'article L 213 – 6 du Code de l'organisation judiciaire.

Or, là encore, son parcours sera semé d'embûches car, il peut être induit en erreur et saisir le Juge de l'Exécution du lieu où il est domicilié, qui n'est pas nécessairement, si sa résidence principale n'est pas l'objet de la saisie immobilière, le lieu dans le ressort duquel se trouve le bien saisi et d'autre part, il existe également devant les juridictions, deux audiences des Juges de l'Exécution, celle réservée aux procédures civiles d'exécution mobilières et celle réservée à la saisie immobilière.

La pratique démontre que de nombreuses fois, le Juge de l'Exécution Mobilière est saisi à tort d'une demande qui concerne le Juge de l'Exécution Immobilier.

Le poursuivant, il lui semblera opportun d'attendre l'audience d'orientation pour formuler sa demande, ce qui lui permettra d'ailleurs, de consacrer son temps à la préparation de cette demande, plus tôt qu'à des problèmes procéduraux pour gagner un ou deux mois.

Mais, comment doit – il s'y prendre ?

Préalablement à l'audience d'orientation, la technicité et la complexité exigées par cette Loi, semblent fermer, pour le débiteur, solitaire.

C'est la raison pour laquelle je ne l'examinerai pas.

Si la demande est formulée à l'occasion de l'audience d'orientation, dans la mesure où la demande, ainsi que les actes consécutifs étant dispensée du ministère d'avocat et qu'elle peut être formée verbalement à l'audience d'orientation, il n'y a aucune forme particulière à respecter.

Cependant, dans cette phase, le débiteur n'est plus solitaire.

C'est le deuxième temps de la valse.

II – Au deuxième temps de la valse : les créanciers, le débiteur et le Juge de

l'Exécution :

1- L'autorisation de vendre :

Lors de l'audience d'orientation, le débiteur ne sera plus solidaire, participeront à la « valse », le créancier poursuivant, les créanciers inscrits et le Juge de l'Exécution.

En principe, le débiteur qui présente une demande d'autorisation de vente amiable doit apporter les justificatifs qui démontreront qu'une vente non judiciaire doit être conclue dans des conditions satisfaisantes (article 39 – 6°).

Le Juge doit également s'assurer que la vente peut être conclue dans des conditions satisfaisantes, en tenant compte de trois paramètres, la situation du bien, les conditions économiques du marché et les diligences éventuelles du débiteur.

Il est donc préférable que le débiteur ait mis à profit l'intervalle le séparant de la délivrance du commandement à l'audience d'orientation pour communiquer au Juge des mandats de vente, voir une promesse synallagmatique de vente.

Il est également important que ce dernier ait réuni auprès d'agences immobilières ou d'experts immobiliers, des éléments permettant d'évaluer avec une certaine rigueur le bien immobilier pour permettre au Juge de fixer le prix minimum.

A ce titre, la circulaire du 8 novembre 2006 donne quelques exemples, le débiteur pourrait communiquer au Juge et aux autres parties, dans le respect du principe du contradictoire, les attestations ou estimations des professionnels de l'immobilier, agent immobilier ou notaire.

Bien sûr, au cours de cette audience, le créancier poursuivant est entendu et pourra faire connaître sa position sur la proposition formulée par le débiteur, notamment quant au prix minimum, si ce dernier dispose d'informations, telle qu'une évaluation ou d'autres éléments qu'il a pu recueillir dans la rédaction du cahier des conditions de vente.

A ce sujet, la circulaire précise (article 3.3.1) :

« En cas de demande de vente amiable formée verbalement par le débiteur, le

« créancier poursuivant doit être en mesure de débattre de cette demande,

« notamment parce qu'il connaît précisément la valeur vénale du bien, pour

« avoir élaborer le cahier des conditions de vente. Si tel n'était pourtant pas

« le cas, le Juge de l'Exécution dispose d'un pouvoir discrétionnaire pour

« renvoyer l'orientation de l'affaire à une audience ultérieure, afin d'assurer

« le respect du principe de la contradiction ».

Bien sûr, les autres créanciers inscrits, s'ils ont constitué avocat, pourront également faire part de leur position.

Leur intervention est intéressante, car elle permettra de savoir si le montant du prix offert permet de désintéresser l'ensemble des créanciers inscrits.

Quant au Juge de l'Exécution, sur le fondement des positions de chacun et à l'appui des pièces qui lui seront communiquées, il devra fixer le montant du prix en deçà duquel l'immeuble ne pourra être vendu, eu égard aux conditions économiques du marché, déterminer, éventuellement, les conditions particulières de la vente, taxer les frais de poursuite à la demande du créancier poursuivant et fixer la date de l'audience à laquelle l'affaire sera rappelée, dans un délai qui ne pourra excéder quatre mois.

Une petite précision sur la taxation des frais de poursuite : L'article 2203 du Code Civil précise que l'acte notarié de vente n'est établi que sur consignation des frais de la vente et justification du paiement des frais taxés.

Quant à l'article 57, alinéa 2 du décret, il rappelle que les frais taxés sont versés directement par l'acquéreur, en sus du prix de vente.

Il est donc impératif que la taxation intervienne.

Ici, les positions des Juges de l'Exécution divergent car de nombreux barreaux, sont présentés à la taxe les émoluments sur le fondement de l'article 37 b du décret du 2 avril 1960.

Le nouveau Juge de l'Exécution taxe cet émolument dans les frais taxés en s'appuyant sur le prix de vente minimum fixé dans le jugement d'orientation et, si un compromis de vente a été communiqué, sur le prix de vente fixé.

D'autres Juges de l'Exécution estiment que cette sollicitation est prématurée.

Pourtant, dans la mesure où le texte précise que c'est à l'acquéreur de supporter ces frais taxés, il est impératif que l'émolument figure dans la taxation car, à défaut, d'une part, l'acquéreur n'aura pas une totale information sur le coût de son acquisition et d'autre part, le recouvrement s'avèrera ultérieurement plus délicat.

En tout état de cause, cela me semble un peu prématuré, dans la mesure où si la vente amiable n'intervient pas, le Juge ordonnera la vente forcée et le Notaire ne règlera pas les frais taxés.

Par conséquent, il n'y a pas de risque de sur paiement.

En tout état de cause, la décision du Juge faisant droit à la demande, suspendra le court de la procédure (article 53, alinéa 2 du décret) et cette décision est susceptible d'appel, dans les 15 jours à compter de sa notification par le Greffe (article 52 du décret).

2- La décision du JEX et ses suites :

L'article 55 du décret énonce que le débiteur doit accomplir les diligences nécessaires à la conclusion de la vente amiable.

En effet, il convient de s'assurer que la décision du JEX est respectée et à ce titre, plusieurs obligations vont peser sur le débiteur :

- Il est tout d'abord enfermé dans un calendrier, car le Juge de l'Exécution, après avoir

fait droit à la demande, comme nous l'avons vu, fixe une nouvelle audience pour

« faire le point » dans un délai qui ne peut excéder quatre mois à compter de sa

décision ;

- Il est, par ailleurs, placé sous le contrôle du créancier poursuivant auquel il doit

rendre compte sur sa demande des démarches accomplies.

Si le créancier poursuivant estime que le saisi ne fait pas preuve d'une diligence suffisante, il peut, à tout moment, l'assigner devant le Juge de l'Exécution, afin de voir constater sa carence et faire ordonner la reprise de la procédure de vente forcée (article 55 alinéa 2).

L'assignation doit être délivrée pour la première audience utile du Juge de l'Exécution, en application du 1ier alinéa de l'article 15 du décret du 31 juillet 1992 (circulaire, article 4.1.3.1).

Lors de cette audience, le Juge de l'Exécution, s'il constate la carence du débiteur, fixera une nouvelle date d'adjudication qui doit se tenir dans un délai compris entre deux et quatre mois de sa décision.

Cette décision n'est pas susceptible d'appel.

Si cependant, le débiteur est diligent, l'établissement de l'acte de vente se fera et c'est l'occasion d'envisager le troisième temps de la « valse ».

III- Au troisième temps de la valse : les créanciers, le débiteur, le notaire,

l'acquéreur et le Jex :

Une fois la décision autorisant la vente amiable rendue, le débiteur doit se montrer diligent et trouver, s'il ne l'avait pas fait préalablement à l'audience d'orientation, un acquéreur au prix minimum fixé par le Juge et dans les conditions figurant dans la décision.

Une fois trouvé, l'acte doit être rédigé.

Il convient d'envisager les rôles respectifs de l'avocat et du notaire, dans cette rédaction et les différentes issues.

1- Les alliés substantiels (ou providentiels) : l'avocat et le notaire :

Le débiteur et l'acquéreur devront charger un ou plusieurs notaires d'établir l'acte de vente.

Comme le précise l'article 2202 du Code Civil, la vente amiable sur autorisation judiciaire est assimilée, dans ses effets, à une vente volontaire.

L'ensemble des dispositions relatives aux ventes en droit commun, notamment celles du Code Civil, est donc applicable à cette vente.

Toutefois, les parties sont tenues de respecter certaines règles et notamment les conditions particulières de la vente qu'auraient pu imposer le Juge dans son jugement d'orientation et l'obligation, par application des dispositions de l'article 2203 du Code Civil, de consigner le prix et les frais de vente et de payer les frais taxés.

Le texte n'indique pas comment s'opère cette consignation.

Toutefois, il convient de le rapprocher des dispositions de l'article 2211 du Code Civil qui indiquent que :

« L'adjudicataire doit consigner le prix sur un compte séquestre ou à la caisse des

« dépôts et consignations ».

Dans le cadre d'une bonne relation entre le notaire et l'avocat, il est donc important de collaborer étroitement.

Tout d'abord, l'article 57 du Décret précise que le notaire chargé d'établir l'acte de vente peut obtenir la remise, par le créancier poursuivant de documents recueillis pour l'élaboration du cahier des conditions de vente.

Il ajoute, les frais taxés sont versés directement par l'acquéreur, en sus du prix de vente.

Nous avons vu que le Juge de l'Exécution devait, dans son jugement d'orientation, taxer les frais de poursuite (article 54, alinéa 2 du décret).

Ainsi, une fois le jugement d'orientation rendu, le rôle de l'avocat est encore très important.

Contrairement à une idée reçue, les notaires ne semblent pas s'être réellement beaucoup intéressés à la réforme de la procédure de saisie immobilière.

Bien souvent, par ailleurs, les débiteurs n'avisent pas toujours le notaire chargé de la rédaction de l'acte de vente, de leur situation qui n'est alors découverte qu'à réception des documents hypothécaires.

Il est donc opportun d'être vigilent.

Pour inviter la partie saisie à respecter les obligations mises à sa charge, il convient de la sommer de rapporter la preuve qu'elle respecte les diligences mises à sa charge par le Juge, en communiquant, notamment, le compromis de vente si elle en a signé un et le nom et les coordonnées de son notaire.

Une fois ces coordonnées connues, l'avocat du créancier poursuivant devra alors faire preuve de pédagogie.

Il semble indispensable de prendre alors contact avec le Notaire pour lui rappeler, en le lui communiquant, le cas échéant, l'existence du jugement d'orientation, en lui rappelant les dispositions de l'article 57 du décret du 25 juillet 2006, notamment en insistant sur l'information importante qu'il convient d'apporter à l'acquéreur sur le surcoût que représentera, à sa charge, le paiement des frais taxés, en sus du prix de vente.

Il conviendra, le cas échéant là encore, de lui communiquer l'ordonnance de taxe et de lui proposer de lui communiquer tout ou partie des pièces qui ont servi à l'élaboration du cahier des conditions de vente.

Il est également nécessaire de rappeler que le prix devra être consigné auprès du séquestre désigné dans le cahier des conditions de vente.

A ce sujet, il apparaît important de le prévoir dès la délivrance de l'assignation à l'audience d'orientation, en envisageant, dans le dispositif de l'assignation de demander au Tribunal, de dire que le notaire devra consigner le prix de vente en un chèque établi à l'ordre du séquestre désigné dans le cahier des conditions de vente.

Si le Juge de l'Exécution reprend cette sollicitation dans son jugement d'orientation autorisant la vente amiable, le notaire en tiendra compte et la décision de justice s'imposera à lui.

Cette participation active de l'avocat permettra au Notaire d'avoir une connaissance de la situation juridique et évitera certaines difficultés qui ont pu être rencontrées en pratique, notamment lors de la signature de promesses de vente prévoyant un prix net vendeur inférieur au prix de vente minimum fixé par le Juge, en raison de la prise en considération de la commission d'agence.

D'où la nécessité, peut être, d'organiser des rencontrer entre les chambres régionales des notaires et les ordres des avocats pour envisager la marche à suivre dans ce type de situation.

Dans le cadre des prises de contact avec les notaires, il sera opportun également de leur rappeler que la procédure de distribution obéira aux règles des articles 107 et suivants du décret et que c'est le Juge de l'Exécution qui prononcera la radiation des inscriptions.

2- Les issues :

Si à l'audience à laquelle l'affaire est rappeler, la vente a été conclue, l'acte de vendre dressé et signé, il conviendra de faire notifier auprès du Juge que le prix a été consigné auprès du séquestre désigné par le cahier des conditions de vente, que l'état ordonné des créances a été dressé et que les frais taxés ont été payés.

Il conviendra également de solliciter du Juge qu'il ordonne alors, comme le prévoit le texte, la radiation des inscriptions d'hypothèque et de privilège prises du chef du débiteur.

En pratique, dans les cas que j'ai eu à connaître, les notaires avec lesquels j'ai travaillé en faisant preuve de pédagogie, en amont, m'ont communiqué la preuve du récépissé de consignation, une copie de l'acte de vente, et j'ai personnellement préparé l'état des créances ordonné, déposé au Greffe, quinze jours au moins avant l'audience de rappel.

Quant à la radiation des inscriptions et privilège et à l'effacement du commandement, la mention du jugement, en marge du commandement, le permet au regard des dispositions de l'alinéa 3 de l'article 58 du décret.

En revanche, si à cette date l'acte n'est pas signé, et que le notaire a besoin d'un temps supplémentaire pour compléter son dossier, sur justificatifs, le Juge de l'Exécution peut accorder un délai supplémentaire afin de permettre la rédaction et la conclusion de l'acte authentique et uniquement pour ça, dans un délai qui ne peut excéder trois mois.

En revanche, lors de cette nouvelle audience, ou si aucun justificatif ne permet le délai supplémentaire de trois mois, le Juge de l'Exécution ordonnera alors la vente forcée et fixera une date d'adjudication en vertu d'une décision qui ne pourra pas faire l'objet d'un appel.

Au surplus, le second alinéa de l'article 56 précise alors que toutes les sommes versées par l'acquéreur restent acquises au créancier si la vente n'est pas réalisée de son fait.

Cependant, comme l'a rappelé la circulaire, cette attribution ne peut pas faire échec à la faculté de rétractation d'ordre public, prévue par l'article L 271 – 2 du Code de la Constructions et de l'Habitation qui impose le remboursement de toutes sommes versées par l'acquéreur qui exerce cette faculté dans le délai imparti par le texte.

Bien sûr, se posera le problème de la publication de la vente car, bien que le texte de l'article 58 n'invite le Juge de l'Exécution qu'à constater la vente que lorsque les conditions sont remplies, cette constatation se rapproche d'une homologation.

Par conséquent, tant que le jugement n'est pas rendu, constatant que les conditions de la vente ont été respectées, la vente n'est pas réellement efficace.

Il est donc possible que les notaires préfèrent attendre la décision avant de procéder à la publication.

Toutefois, si l'acquéreur a financé cette acquisition par un crédit garanti par un privilège, il est important de faire coïncider les dates de signature de l'acte de vente à une date proche de l'audience de rappel, pour qu'à cette audience, le Juge soit invité à rendre une décision rapide pour permettre la prise du privilège dans les délais requis par les textes pour permettre certaine efficacité.

Cela permettra au notaire de publier son acte de vente, auquel il pourra joindre une copie ou une expédition de la décision du Juge de l'Exécution autorisant la vente et la décision constatant la conformité de cette vente aux exigences fixées par la Loi et le Juge.

Quant à l'avocat, il procèdera à la publication du jugement ou du moins à sa mention en marge, pour permettre la radiation des inscriptions et privilèges.

CONCLUSIONS :

La vente amiable apparaît bien comme une innovation majeure de la réforme.

Les premiers exemples pratiques permettent de constater que ce système est efficace, à la condition d'une étroite collaboration et d'une parfaite connaissance des droits et devoirs de chacun entre notaire et avocat.

Seul le succès de cette entente permettra aux ventes amiables d'être efficaces.

Cependant, il convient que tous les partenaires à la procédure respectent le texte et qu'à partir du moment où le commandement saisie est publié, le tracé imposé par l'ordonnance du 21 avril 2006 et le décret du 27 juillet 2006 soit respecté.

Il apparaît frauduleux que de permettre la réalisation d'une vente amiable postérieurement à une jugement d'orientation à un prix inférieur au prix minimum fixé par le Juge de l'Exécution et ce, même si l'ensemble des parties a donné son accord.

L'objectif des rédacteurs du texte était de protéger la partie saisie contre d'éventuelles manœuvres, cette protection n'existe plus dans ce cas de figure, même si juridiquement, elle peut paraître objectivement fondée.

Frédéric KIEFFER, le 23 Mai 2008

Par frederic.kieffer le 20/06/08

Vous trouverez en cliquant sur ici la lettre destinée à Madame la Directrice des Affaires Civiles et du Sceau à la suite de l'article paru dans Le Figaro, du Conseil des Ministres du 11 juin et le texte paru dans le cadre de la Révision Générale des Politiques Publiques sur le site du Ministère de la Justice (les pages 56 à 60 sont assez édifiantes sur le mépris de notre profession)

Ras le bol !

Par frederic.kieffer le 20/06/08

Le Conseil national des barreaux a réagi, le 18 juin, à l'annonce faite dans le cadre de la revue générale des politiques publiques selon laquelle les pouvoirs publics envisageraient d'exclure les « saisies ventes » immobilières du contrôle du juge.

Le CNB fait valoir que la saisie vente immobilière vient de faire l'objet d'importantes réformes (Ord. n° 2006-461, 21 avr. 2006 : JO 22 avr. 2006, p. 6072 ; JCP E 2006, 2108 ; JCP E 2006, act. 210 et D. n°2006-936, 27 juill. 2006 : JO 29 juill. 2006, p. 11316).

Le CNB se dit inquiet d'un projet « qui priverait les débiteurs de la garantie que la vente forcée et contrainte d'un bien leur appartenant se ferait en catimini, à la discrétion du créancier ». Le juge s'assure en effet du bien-fondé de la poursuite et de la régularité de celle-ci par rapport aux dispositions de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et de l'article 1er du protocole n° 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales consacrant le droit de propriété.

Le CNB affirme qu'il demeurera vigilant « pour que toute vente forcée en matière de saisie immobilière, comme en matière de cession d'actif dans le cadre d'une liquidation judiciaire, le soit en pleine transparence, notamment au travers d'une publicité garantissant un juste prix ».

Rappelons que la commission Guinchard est chargée de réfléchir à la déjudiciarisation de certains conflits, notamment les saisies ventes immobilières et le surendettement, V. JCP G 2008, act. 57 ; JCP G 2008, act. 30 ; JCP G 2007, act. 630. - V. égal. JCP G 2008, act. 317 : rapport sur la représentation par avocat).

Par frederic.kieffer le 20/06/08

La conférence des Bâtonniers et l'Association des Avocats et Praticiens des Procédures d'Exécution

A.A.P.P.E.

LA SAISIE-VENTE IMMOBILIERE

La lecture d'un article paru dans LE FIGARO du 11 juin 2008, au sujet de la modernisation des politiques publiques préfigurant les décisions prises le même jour par le Conseil d'orientation des politiques publiques et le Conseil des Ministres qui en a pris acte, a suscité une vive émotion au sein de la profession d'Avocat en ce qu'il évoquait une exclusion des saisies-ventes immobilières de la sphère judiciaire.

Une telle mesure constituerait une atteinte grave à la protection du droit de propriété, consacrée en droit interne par l'article 17 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen et en droit européen par l'article 1er du Protocole n° 1 à la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales.

Elle serait en outre parfaitement illogique concernant une procédure d'exécution très particulière, profondément remaniée il y a tout juste deux ans (ordonnance du 21 avril 2006 et décret du 27 juillet 2006) dans le sens d'une facilitation de la vente amiable et de la décharge du travail du juge aux ordres vers les avocats.

Deux aspects conjuguant l'intérêt d'une bonne justice et une maîtrise améliorée de son coût méritent d'être précisés :

1 – La saisie-vente d'un immeuble : une voie d'exécution devant demeurer sous le

contrôle du juge

La saisie d'un bien immobilier n'est pas un acte anodin et le contrôle du juge, tout au long de la procédure, reste le seul garant de la protection des intérêts des parties : débiteur ou tiers saisi, créancier poursuivant et autres créanciers inscrits.

Le juge est seul à même de s'assurer du bien fondé de la procédure initiée mais aussi de son bon déroulement et de sa meilleure orientation dans des délais encadrés et respectés (apport du récent décret du 27 juillet 2006), en considération des particularités de chaque dossier et pour éviter toute forme d'abus.

Sa présence garantit également une totale transparence de l'entière procédure, y compris lors de toute vente forcée intervenant dans une salle d'audience, permettant d'accueillir un large public, ce qui favorise donc l'obtention des meilleurs prix possibles dans l'intérêt commun de toutes les parties.

2 – La saisie-vente d'un immeuble : une voie d'exécution plus efficace au coût maîtrisé

Les pouvoirs publics ont le souci légitime de contrôler le budget de la Justice et d'utiliser au mieux les moyens disponibles.

A cet égard, nous pouvons immédiatement relever :

- Le rôle accru des auxiliaires de justice que sont les avocats, notamment dans le cadre de la distribution du prix, ce qui limite très sensiblement l'intervention du juge.

- Les nouveaux délais fixés par la réforme donnent un rôle important à la partie poursuivante, laquelle doit dresser le projet de distribution du prix avec la plus grande célérité.

- Depuis l'instauration du décret du 27 juillet 2006, nous pouvons constater la très grande diminution des procédures de distribution de prix judiciaire.

- Toutefois, l'intervention possible du juge (qui se contente de vérifier la conformité des procès-verbaux de distribution amiable préparés par la partie poursuivante, avec l'accord de toutes les parties, y compris le saisi) garantit le respect de l'ordre public, une exacte application des textes et une distribution du prix dans des délais rapides (apport supplémentaire du décret du 27 juillet 2006).

- Une réduction sensible du travail des greffes est tout à fait possible par l'adoption de quelques mesures simples, par exemple :

* la signification des décisions en matière de saisie immobilière entre avocats pour les parties ayant constitué avocat et, à défaut, par huissier de justice plutôt que par notification du greffe,

* la suppression de l'envoi de toutes les pièces venant à l'appui de la déclaration de créance déposée au greffe, et ce d'autant plus qu'il n'y a pas de vérification de ces créances déclarées à ce stade de la procédure. En cas de litige, les parties échangeraient directement leurs pièces ; dans le cas contraire (très grande majorité des situations existantes), les pièces seraient directement adressées par l'avocat de chaque créancier inscrit à l'avocat en charge de la distribution du prix lors de l'actualisation de la créance.

Ces améliorations, comme d'autres, pourraient trouver leur place à l'occasion d'un décret modificatif venant apporter quelques corrections au décret du 27 juillet 2006 à la lumière de deux années de pratique.

A ce sujet, l'AAPPE (Association des Avocats et Praticiens des Procédures d'Exécution) a fait part à la Chancellerie depuis le 28 février 2008 de propositions précises, à la suite de nombreux échanges avec les praticiens et les magistrats, qui devraient être discutées au cours des prochains mois.

La présence du juge durant toute la procédure permet seule de répondre aux exigences de sécurité juridique et de prévisibilité de la loi, ce qui paraît essentiel pour une procédure d'exécution portant sur un bien immobilier, qui ne peut en aucun cas être qualifiée d'affaire non conflictuelle par ceux qui sont régulièrement confrontés à son application ou sont en charge de la défense de tous débiteurs saisis.

Par frederic.kieffer le 22/05/08

Avis n° 0080003P du 16 mai 2008

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LA COUR DE CASSATION,

Vu les articles L. 441-1 et suivants du code de l'organisation judiciaire et 1031-1 et suivants du code de procédure civile,

Vu la demande d'avis formulée le 10 janvier 2008 par le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nanterre, reçue le 19 février 2008 et rédigée ainsi :

"- Dans le cadre du décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006 relatif aux procédures de saisie immobilière et de distribution du prix d'un immeuble, le juge de l'exécution, au moment de l'audience d'orientation peut-il statuer sur la validité des déclarations de créances reçues ?

- Dans ce même cadre, la procédure de distribution se conçoit-elle comme une phase de la procédure de saisie immobilière ?

- Les déclarations de créances doivent-elles être déposées impérativement sous la constitution d'un avocat inscrit au barreau du tribunal de grande instance devant lequel est poursuivie la procédure de saisie immobilière, en application combinée des dispositions des articles 5 alinéa 2, 1er III alinéa 1 et 2 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 et des articles 5, 109 et 41 4° du décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006 ?"

Vu les observations écrites déposées par Me Spinosi pour l'ordre des avocats du barreau des Hauts-de-Seine représenté par son bâtonnier en exercice ;

Sur le rapport de M. Jean-Michel Sommer, conseiller référendaire et les conclusions de M. Patrice Maynial, premier avocat général, entendu en ses observations orales ;

EST D'AVIS QUE :

1° Le juge de l'exécution est tenu de trancher les contestations relatives à la validité des déclarations de créance soulevées au cours de l'audience d'orientation.

2° La saisie immobilière et la distribution du prix constituent les deux phases d'une même procédure.

3° Les déclarations de créance mentionnées aux articles 46 et 47 du décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006 doivent être faites par acte d'un avocat inscrit au barreau du tribunal de grande instance devant lequel la vente est poursuivie, les dispositions de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 demeurant en vigueur.

Fait à Paris, le 16 mai 2008, au cours de la séance où étaient présents : M. Lamanda, premier président, M. Weber, Mmes Favre, Collomp, MM. Bargue, Gillet, présidents de chambre, M. Joly, doyen, faisant fonction de président de chambre, Mme Leroy-Gissinger, conseiller référendaire, M. Sommer, conseiller référendaire, rapporteur, assisté de Mme Bernard, greffier en chef au service de documentation et d'études, Mme Tardi, directeur de greffe.

Par frederic.kieffer le 07/04/08

La Cour d'appel de PARIS (2ème Chambre, section B) dans un arrêt du 28 Février 2008 met fin à un litige qui avait débuté par un jugement du Tribunal de grande instance PONTOISE du 26 octobre 2000, suivi d'un arrêt de la Cour d'appel VERSAILLES du 20 décembre 2001 ayant déclaré l'appel irrecevable, puis d'un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 20 novembre 2003 (n° de pourvoi : 02-12153 ) ayant cassé cet arrêt d'appel et renvoyé devant la même Cour autrement composée, enfin d'un arrêt de la Cour d'appel VERSAILLES du 9 mars 2005 de nouveau cassé par un arrêt de la deuxième chambre civile du 13 juillet 2006 qui avait renvoyé l'affaire à PARIS.

Dans cette dernière (?) instance, il s'agissait notamment de déterminer à qui incombait la charge des frais de saisie immobilière lorsque celle-ci était arrêtée à la suite d'un paiement libératoire effectué par le débiteur le jour de l'adjudication.

La Cour d'appel de Paris estime que les dépens de première instance et d'appel étaient régulièrement inclus dans les causes du commandement, d'autre part, les frais de saisie, s'ils incombent légalement à l'adjudicataire en cas d'adjudication, ne peuvent que rester à la charge du débiteur lorsque la saisie immobilière est arrêtée par un paiement libératoire effectué par le débiteur le jour de l'adjudication, et ce, par application de l'article 32 de la loi du 9 juillet 1991.

Cour d'appel de Paris, 2ème chambre B, 28.02.2008, juris-data n° 2008-356906, JCP 2008, ed. G, n° 14, IV, n° 1623, p. 56