Par frederic.kieffer le 01/07/08

Ces dernières années, le droit français a subi une refonte considérable, à tel point que la multiplication des textes fait qu'il est parfois difficile de s'y retrouver.

Ainsi, dans la seule matière que nous aurons à traiter, les anciens textes qui balisaient la matière, étaient dispersés dans le Code Civil (articles 815 et suivants et 1686 à 1688), puis dans l'Ancien Code de Procédure Civile, (aux articles 866 et suivants), puis dans le Nouveau Code de Procédure Civile, aux articles 1271 et suivants.

Depuis lors, ces textes ont été modifiés, abrogés ou bouleversés et les nouveaux textes régissant la matière se trouvent :

- dans l'ordonnance du 21 avril 2006, réformant la saisie immobilière,

- dans le décret du 27 juillet 2006, relatif à la saisie immobilière et à la distribution du prix,

- dans la loi du 23 juin 2006, réformant les successions et les libéralités

- dans son décret d'application du 23 décembre 2006, relatif à la procédure en matière successorale et modifiant certaines dispositions du Code de Procédure Civile.

L'enchevêtrement de ces textes fait qu'il est parfois délicat de savoir quel est le texte applicable, c'est l'une des premières questions que nous allons devoir nous poser.

L'examen de la matière sera envisagé sur un aspect très pratique, plus que théorique.

En effet, le sujet, en soi, n'est déjà pas fort réjouissant, il m'est donc apparu plus opportun d'en aborder l'aspect pratique plus que théorique, d'autant que cet aspect théorique touche à beaucoup de matières puisqu'il conviendrait alors de traiter avec précision : l'indivision, les successions, la procédure de saisie immobilière, le droit hypothécaire, la procédure de purge...

L'ensemble de ces matière sera bien sûr envisagé, mais sous l'aspect pratique lié à la méthodologie et au déroulement de la procédure de vente aux enchères sur licitation, tenant compte de ces nouvelles dispositions légales et réglementaires applicables.

Antérieurement au 1ier janvier 2007, date d'entrée en vigueur de la nouvelle procédure de saisie immobilière, mais également de la réforme des successions, la matière était essentiellement régie quant aux modalités pratiques, par l'Ancien Code de Procédure Civile, récemment abrogé le 2 décembre 2007 par la Loi relative à la simplification du droit.

La recette était donnée par les articles 866 et suivants de l'A.C.P.C. qui se trouvaient dans le titre VII de l'Ancien Code de Procédure Civile.

Néanmoins, depuis 1981, les dispositions civile en matière de partage renvoyaient déjà aux articles 1271 et suivants du NCPC, devenu Code de Procédure Civile, à la vente des immeubles et des fonds de commerce appartenant à des mineurs en tutelle ou à des majeurs en tutelle.

Avant d'examiner les modifications qui ont été instaurées par la double réforme de la saisie immobilière et des successions, se pose d'ores et déjà un problème d'application de la loi nouvelle, dans le temps.

I – L'APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS :

Le décret numéro 2006-936 du 27 juillet 2006 pose certaines difficultés quant à son application aux ventes sur licitation, notamment au regard de l'application dans le temps des nouvelles dispositions.

Ainsi, dans l'article 128 du décret du 27 juillet 2006, se trouve la disposition suivante :

« A l'article 1278 (du NCPC, devenu CPC), les mots : « les articles 701, 705 à 707,

« 711 à 713, 733 à 741b et 742 du Code de Procédure Civile », sont

« remplacés par les mots : « les dispositions des articles 72 à 82, 87, 89, 90, 100 à

« 106 du décret numéro 2006-936, du 27 juillet 2006, relatif aux procédures de

« saisie immobilière et de distribution du prix d'un immeuble ».

Ces articles auxquels le nouveau texte renvoie, concernent le déroulement des enchères, la capacité d'enchérir, la nullité des enchères, le jugement d'adjudication, le titre de vente et la réitération des enchères.

Il concerne aussi la surenchère.

Dans les dispositions transitoires de ce décret, l'article 168 précise que celui-ci entrera en vigueur, le 1ier janvier 2007.

La situation pourrait donc paraître assez simple.

Cependant, dans le même temps, le décret numéro 2006-1805 du 23 décembre 2006, relatif à la procédure en matière successorale et modifiant certaines dispositions de procédure civile, dispose, dans son article 1377, sur la licitation :

« Le Tribunal ordonne, dans les conditions qu'il détermine, la vente par adjudication

« des biens qui ne peuvent être effectivement partagés ou attribués.

« La vente est faite, pour les immeubles, selon les règles prévues aux articles 1271 à

« 1281... ».

Donc, ce texte renvoie, pour la licitation, aux dispositions de l'article 1278, modifié par le décret du 26 juillet 2006.

Quelles sont alors les dispositions transitoires prévues par le décret du 23 décembre 2006 ?

Le texte précise, à l'article 12 du titre II :

« I- le présent décret entre en vigueur le 1ier janvier 2007 ».

Tiens, voilà une bonne concordance, mais ce n'est qu'apparent.

En effet :

« II- le chapitre 1ier du titre 1ier (dans lequel on trouve le paragraphe relatif à la

«licitation) est applicable aux indivisions existantes et aux successions ouvertes

« non encore partagées à cette date, dans la mesure où la loi du 23 juin 2006, sus-

« visée, leur est également applicable ».

Il convient donc de se reporter aux dispositions transitoires de la loi du 23 juin 2006, pour savoir ce qu'elle précise sur l'application de valeur dans le temps.

Cette dernière précise, dans son article 47 – II :

« Les dispositions de l'article 2, 3, 4, 7 et 8 de la présente loi, ainsi que les articles

« 116, 466, 515 – 6 et 813 à 814 – 1 du Code Civil, tels qu'il résulte de la présente

« loi, sont applicables, dès l'entrée en vigueur de la présente loi, aux indivisions

« existantes et aux successions ouvertes, non encore partagées à cette date ».

Il semblerait donc que, pour faciliter les choses, la loi nouvelle soit applicable aux indivisions existantes et aux successions ouvertes non encore partagées à cette date.

Ce serait trop facile.

En effet, le même article précise :

« Par dérogation à l'alinéa précédent, lorsque l'instance a été introduite avant

« l'entrée en vigueur de la présente loi, l'action est poursuivie et jugée conformé-

« ment à la loi ancienne.

« Cette loi s'applique également en appel et en cassation.

« Les autres dispositions de la présente loi sont applicables aux successions

« ouvertes à compter de son entrée en vigueur, y compris si des libéralités ont

« été consenties par le défunt, antérieurement à celle – ci ».

A la confrontation de ces textes, il est donc permis de penser que lorsqu'une assignation en licitation a été engagée avant l'entrée en vigueur de la Loi nouvelle, ce sont les dispositions anciennes qui continuent à s'appliquer, savoir celles de la rédaction de l'article 1278 du NCPC devenu Code de Procédure Civile, avant sa modification par le décret du 27 juillet 2006.

Ainsi, ce dernier renvoi aux articles 701, 705 à 707, 711 à 713, 703 à 741 b et 742 du Code de Procédure Civile Ancien, qui lui-même a été abrogé par la loi pour la simplification du droit du 27 décembre 2007.

Là encore, la jurisprudence a été amenée à trancher et dans une décision du Tribunal de Grande Instance de VERSAILLES du 6 février 2008, statuant en matière de saisie immobilière, il a été considéré que :

Au regard de cette interprétation, j'estime que pour toutes les ventes sur licitation, pour lesquelles l'assignation a été délivrée avant le 1ier janvier 2007, la vente continuera à se dérouler sous l'empire de l'ancien texte, nonobstant les dispositions de l'article 128 du décret du 27 juillet 2007.

Mais cette position n'est pas partagée par tout le monde.

En effet, nous le verrons ultérieurement, pour parvenir à la licitation, il faut assigner en licitation partage et obtenir un jugement ordonnant préalablement au partage la vente sur licitation, jugement qui détermine les conditions essentielles de la vente (publicité, mise à prix etc...).

Certains estiment que l'instance est terminée lorsque le jugement est rendu et que la vente ne constitue pas une poursuite de cette instance.

Je ne partage pas ce point de vue.

Ils considèrent donc que le texte ancien s'appliquera si l'assignation a été engagée antérieurement au 1ier janvier 2007, mais qu'en tout état de cause, pour la phase de la vente, celle-ci s'effectuera, dans tous les cas de figure, sous le régime des nouvelles dispositions (les articles 612 et suivants du décret du 27 juillet 2006).

Cette interprétation a le mérite d'être pratique, mais elle est théoriquement fausse, à mon sens.

En effet, en matière de licitation, sous l'empire des anciens textes, le jugement ordonnant la vente sur licitation désignait un notaire chargé des opérations de compte et liquidation et désignait un juge commissaire, chargé éventuellement de trancher des difficultés.

Une fois la vente aux enchères ayant eu lieu ou antérieurement, l'instance pouvait être reprise, en saisissant le juge commissaire ou en saisissant le Tribunal d'une difficulté de partage pour ordonner un partage judiciaire.

Mais il s'agissait de la poursuite de la même instance et non d'une instance nouvelle.

Par conséquent, le jugement ordonnant la vente sur licitation, préalablement au partage, ne mettait pas fin à l'instance.

C'est pourquoi, l'alinéa 2 de la l'article 47 – 2 de la Loi du 23 juin 2006 me laisse à penser que, même pour le déroulement de la vente, si l'assignation a été engagée avant le 1ier janvier 2007 et quand bien même le jugement ou l'arrêt interviendrait en 2008, 2009 ou 2010, elle serait soumise aux dispositions anciennes, à la bougie.

Après avoir examiné les problèmes posés par l'application nouvelle dans le temps, il convient d'envisager les modalités de la mise en œuvre de la procédure.

II – LA MISE EN ŒUVRE DE LA PROCEDURE :

Les réformes récentes n'ont pas modifiées le domaine de la licitation.

L'article 815 du Code Civil dispose que :

« Nul ne peut être contraint à demeurer en indivision, à moins qu'il n'ait été sursis

« par jugement ou autrement ».

Les articles 816 et suivants, modifiés par la loi numéro 2006 – 728 du 23 juin 2006, sur la réforme des successions, précisent les solutions pour parvenir au partage amiable ou judiciaire et les possibilités d'échappatoire.

Nous n'examinerons que la licitation à la barre ordonnée par un tribunal lorsque le ou les biens immobiliers possédés en indivision par plusieurs personnes, sont difficilement partageables en nature.

L'article 1377 du Code de Procédure Civile (issu du décret n° 2006 – 1805, du 23 décembre 2006, au chapitre : « LA LICITATION ») indique en effet :

« Le Tribunal ordonne, dans les conditions qu'il détermine, la vente par adjudication

« des biens qui ne peuvent être facilement partagés ou attribués.

« La vente est faite pour les immeubles, selon les règles prévues aux articles 1271 à

« 1281 du Code de Procédure Civile... »

Il s'agit du texte applicable pour sortir de l'indivision entre co-indivisaire.

Mais, il existe un cas particulier, celui de la licitation oblique de l'article 815 – 17 du Code Civil, qui permet également à un créancier d'un co-indivisaire de provoquer le partage par la voie oblique, par un dérivé de l'application de l'article 1166 du Code Civil.

Les alinéas 3 et 4 de l'article 815 – 17 du Code Civil disposent en effet :

« Les créanciers personnels d'un indivisaires ne peuvent saisir sa part dans les biens

« indivis, meubles ou immeubles.

« Ils ont toutefois la faculté de provoquer le partage au nom de leur débiteur ou

« d' intervenir dans le partage provoquer par lui.

« Les co-indivisaires peuvent arrêter le cour de l'action en partage, en acquittant

« l'obligation au nom et en l'acquit du débiteur.

« Ceux qui exerceront cette faculté se rembourseront par prélèvement sur les

« biens indivis ».

L'article 815 – 17 prévoit donc une action oblique, de nature particulière, puisque c'est le créancier d'un indivisaire qui pourra exercer l'action en partage que son débiteur néglige d'exercer.

A l'occasion de cet action en partage, il sollicitera le plus souvent la licitation préalable d'un ou de plusieurs immeubles afin de pouvoir, à cette occasion, appréhender la part du co-indivisaire qui est son débiteur.

Mais en pratique, comment sortir à présent de l'indivision ou recouvrer une créance détenue contre un indivisaire, avec le nouveau texte ?

Il faut d'abord s'interroger sur le tribunal compétent.

1- Le Tribunal compétent :

Si le Juge de l'Exécution a désormais compétence exclusive pour les ventes sur saisie immobilière, le Tribunal de Grande Instance reste seul compétent pour connaître de la procédure de partage, comme de la licitation proprement dite.

Certains estiment que il le reste même en cas d'utilisation de la voie oblique.

Je partage cette avis avec u ne certaine réserve.

Dans la plupart des cas, la procédure est engagée par voie d'assignation.

Elle pourrait l'être par voie de requête conjointe (article 54 du Code de Procédure Civile).

Il est à noter que la requête collective de l'ancien article 822 du Code Civil a disparu des textes depuis le 1ier janvier 2007.

S'agissant d'une procédure devant le Tribunal de Grande Instance, les actes introductifs sont obligatoirement dressés sous la constitution d'un avocat postulant inscrit au barreau du Tribunal, même dans la région parisienne (article 1 et suivants de la loi numéro 71-1130 du 31 décembre 1971).

D'ailleurs, dans un avis du 16 mai 2008, la Cour de Cassation vient de rappeler qu'en matière de déclaration de créance, dans le cadre de la nouvelle saisie immobilière, la constitution d'un avocat postulant près le Tribunal de Grande Instance du lieu de la situation de l'immeuble, a seul qualité pour effectuer la déclaration de créance, dans la mesure où les dispositions de la loi du 31 décembre 1971 n'ont pas été abrogées.

Il est important de rappeler que la réforme sur les successions qui traite à la fois du partage amiable et du partage judiciaire, prévoit expressément, dans un nouvelle article 842 du Code Civile, que les co-partageants peuvent abandonner, à tout moment, les voies judiciaires pour poursuivre le partage à l'amiable, si les circonstances s'y prêtent, étant observé que ce dernier mode de procédé est de nature à favoriser un aboutissement plus rapide et à moindres frais, ce qui était le but recherché par la réforme.

Il n'a toutefois vocation à s'appliquer, en général, que dans le cadre d'une véritable licitation et non d'une licitation par la voie oblique, engagée par un créancier.

En matière successorale, la loi du 23 juin 2006 n'a pas innové sur la compétence territoriale.

Elle a substitué à l'ancien article 822 alinéa 1ier du Code Civil, un nouvel article 841 qui confirme la compétence exclusive, antérieurement dévolue au Tribunal de Grande Instance, des lieux d'ouverture d'une succession :

o Pour connaître de l'action en partage successorale et des contestations qui s'élèvent à l'occasion du maintien de l'indivision ou le coût des opérations de partage.

o Pour ordonner les licitation et se prononcer sur les demandes relatives à la garantie des lots entre co-partageants et sur celles qui tendent à la nullité du partage, étant observé que sur ce dernier point, la législation nouvelle apporte une précision utile qui ne figurait pas dans l'ancien texte.

Il résulte de ces dispositions de l'article 841 du Code Civil qu'en matière de liquidation successorale, le Tribunal de Grande Instance du lieu d'ouverture d'une succession demeure seul compétent pour connaître de l'action en marge et de toutes les contestations et incidents qui s'élèvent au cours des opérations de partage.

A ce propos, il convient d'observer que le lieu d'ouverture de la succession est déterminé par le domicile du défunt (article 720 du Code Civil).

Avec une réserve cependant, s'il s'agit du cas particulier de la licitation oblique fondée sur les dispositions de l'article 815 – 17 du Code Civil, le créancier d'un co–indivisaire peut avoir intérêt à obtenir le partage de l'indivision sans qu'il n'y ait préalablement de succession ouverte.

Dans ce cas de figure, l'assignation en licitation partage peut être engagée devant le Tribunal de Grande Instance du lieu de l'immeuble ou du domicilie d'un des défendeurs, en matière d'indivision conventionnelle ou en matière de licitation oblique, car cette action de longue date a toujours été considérée par la jurisprudence comme une action mixte, ce qui entraîne l'application de l'article 46 du Code de Procédure Civile (dans ce sens Cour d'Appel de Bordeaux, 1ière Chambre, 10 janvier 1996 : Juris- Data numéro 1996 – 055437 ; voir également Civ. 1, 10 juillet 1976, n° 74 – 13.892, Bull. Civ. I, n° 171).

Ainsi, en ce qui concerne la compétence, celle – ci relève exclusivement du Tribunal de Grande Instance et pour la compétence territoriale, il existe trois possibilités, selon l'origine de l'indivision :

o Soit le Tribunal de Grande Instance du lieu d'ouverture de la succession en matière successorale, c'est-à-dire le domicile du défunt (article 720 et 841 du Code Civil) ;

o Soit le Tribunal de Grande Instance ayant prononcé le divorce pour les indivisions après divorce ;

o Soit le Tribunal de Grande Instance du lieu de l'immeuble ou du domicile d'un des co-indivisaires en matière d'indivision conventionnelle ou de licitation oblique.

Au surplus, pour des raisons pratiques, rien n'interdit au Tribunal du lieu d'ouverture de la succession, lequel a compétence exclusive en matière de partage, d'indiquer, dans son jugement, que la vente pourra avoir lieu devant le Tribunal de Grande Instance de la situation des immeubles, pour que la licitation soit faite à l'audience des Criées de celui – ci.

Ainsi, si une succession est ouverte à LILLE et que le Tribunal de Grande Instance de LILLE est saisi d'une action en licitation d'un bien faisant partie de la succession située à BORDEAUX, il est peut être plus utile et judicieux que le Tribunal de Grande Instance de LILLE ordonne que la vente aura lieu aux enchères sur licitation, par devant le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX, sur le cahier des charges contenant les conditions de la vente, nous verrons ultérieurement, déposé par un avocat au Barreau de BORDEAUX.

Et ce pour des raisons évidentes de proximité car il est probable que beaucoup plus d'amateurs seront intéressés pour acquérir un bien immobilier à BORDEAUX si la vente a lieu sur place qu'à LILLE.

Après avoir envisagé la compétence territoriale, il convient de s'interroger sur le déroulement de l'instance.

2- Le déroulement de l'instance :

Il s'agit d'une procédure de droit commun.

En général, comme je l'ai déjà indiqué, elle sera donc introduite par une assignation devant le Tribunal de Grande Instance compétent.

Parfois, il conviendra d'agir dans l'urgence et de tenter d'obtenir une assignation à jour fixe.

A défaut, la procédure sera la procédure de droit commun suivie devant le Tribunal de Grande Instance avec conférence présidentielle et mise en état.

La décision à intervenir sera susceptible d'appel, conformément au droit commun.

Mais les nouveaux textes ont ajouté certaines conditions qui n'existaient pas aussi clairement antérieurement.

La loi du 23 juin 2006, relative à la réforme des successions, avait pour objectif de favoriser le partage amiable par rapport au partage judiciaire.

Dans cette perspective, elle a substitué à l'ancien article 823 du Code Civil, un nouvel article 840, qui prescrit que le partage judiciaire doit être fait en justice dans certaines cas :

o Si l'un des deux indivisaires refuse le partage amiable ;

o Si il s'élève des contestations sur la manière d'y procéder ou de le terminer ;

o Si le partage amiable n'a pas été autorisé ou approuvé en présence d'un indivisaire défaillant, protégé, présumé absent, ou hors d'état de manifester sa volonté.

Néanmoins, le partage judiciaire doit conserver un caractère subsidiaire et c'est la raison pour laquelle a été créé l'article 842 du Code Civil, qui énonce :

« A tout moment, les co-partageants peuvent abandonner les voies judiciaires et

« poursuivre le partage amiable, si les conditions prévues pour un partage de cette

« nature sont réunies ».

Cette disposition se retrouve également en matière de divorce à l'article 247 du Code Civil.

Autrefois, la procédure afférente au partage judiciaire était régie par les articles 941 à 985 de l'A.C.P.C.

L'article 39-2 2ièment de la Loi du 23 juin 2006 a abrogé ces textes.

Désormais, ce sont les articles 1359 à 1378 qui fixent les règles applicables au partage judiciaire.

A ce stade des explications, il est impératif de mesurer que l'acte le plus important dans le cadre de la poursuite d'une vente sur licitation est désormais l'assignation introductive d'instance.

En effet, elle doit être extrêmement complète et détaillée afin de prévoir l'intégralité de ce qui sera nécessaire pour parvenir à la vente par voie d'adjudication.

A- SUR LE CONTENU DE L'ASSIGNATION :

Petit anecdote, le prix de la course n'est plus récompensé.

En effet, autrefois, dans le cas de pluralité d'assignation en licitation ou en partage, les anciens avoués avaient connaissance d'une petite astuce qui leur permettait parfois d'être considérés comme le demandeur au partage, alors même que leur assignation avait été engagée quelques mois, voir davantage plus tard.

Il s'agissait d'un article peu connu, mais qui m'a été souvent fort utile pour être considéré comme demandeur.

C'était l'ancien article 967 qui disposait :

« Entre deux demandeurs, la poursuite appartiendra à celui qui aura fait viser le

« le premier l'original de son exploit par le Greffier du Tribunal : ce visa sera

« daté du jour et de l'heure ».

Le texte est abrogé désormais, le nouvel article 1359 se borne à attribuer la qualité de premier demandeur au partage à celui qui a fait enrôler en premier son assignation au greffe du Tribunal de Grande Instance.

Au-delà de cette anecdote, l'assignation doit être précise car les textes nouveaux comportent des pièges.

Ainsi, l'article 1360 dispose :

« A peine d'irrecevabilité, l'assignation en partage contient un descriptif sommaire

« du patrimoine à partager et précise les intentions du demandeur quant à la répar-

« tition des biens, ainsi que les diligences entreprises en vue de parvenir à un

« partage amiable ».

Ainsi, le texte exige que l'assignation contienne un certain nombre d'informations et ce à peine d'irrecevabilité.

En principe, ces exigences sont destinées à permettre d'aborder plus efficacement les problèmes soulevés par une liquidation successorale, donnant lieu à une procédure.

Dans cette perspective, le demandeur doit, dans son exploit introductif d'instance, indiquer :

o La consistance du patrimoine à partager ;

o Les prétentions du demandeur au partage ;

o Les diligences effectuées en vue de la réalisation d'un partage amiable.

Cela pourra être effectué sans trop de difficulté, dans le cadre d'un partage judiciaire pour une indivision successorale, après divorce ou conventionnelle.

Ce sera plus délicat lorsque le créancier agira par le biais de la licitation oblique.

En effet, l'application de cet article pose alors problème aux praticiens, puisque le fait que le créancier exerce les droits de son débiteur, laisse à penser qu'il doit respecter les mêmes textes.

Toutefois, le créancier n'aura bien souvent qu'une connaissance partielle du patrimoine à partager et n'aura pas d'intentions particulières quant à la répartition des biens.

Son seul intérêt étant d'être réglé de sa créance.

Il n'a, par ailleurs, guère de possibilité de parvenir à un partage amiable puisqu'il est tiers à l'indivision.

Dans ces conditions, il est permis de penser que pour permettre l'application pratique de cette licitation oblique, le créancier, s'il ne peut donner autant de précisions que l'indivisaire lui-même, pourra indiquer l'état de ses connaissances quant au patrimoine, son intention de parvenir à la licitation qui permettra le règlement de sa créance.

Peut – être conviendra – t – il, préalablement à la mise en œuvre de la procédure, de faire délivrer une sommation aux co-indivisaires de fournir des renseignements sur l'évolution du partage, voir de les mettre en demeure de partager, si toutefois il s'agit d'une assignation en compte, liquidation et partage, successorale ou après divorce.

Par ailleurs, l'article 1361 dispose :

« Le Tribunal ordonne le partage, s'il peut avoir lieu, ou la vente par licitation, si les

« conditions prévues à l'article 1378 sont réunies ».

Il convient donc d'aller vérifier quelles sont les conditions exigées par l'article 1378.

Mais plus encore que l'article 1378, il est important d'attirer l'attention sur les dispositions de l'article 1377 qui dispose :

« Le Tribunal ordonne, dans les conditions qu'il détermine, la vente par adjudication

« des biens qui ne peuvent être facilement partagés ou attribués ».

Cette exigence existait déjà dans l'ancien article 927 du Code Civil (Cour d'Appel de PARIS, 2ième Chambre, 3 avril 1981, Juris – Data n° 1981 – 023494 ; TGI NICE, 6 juillet 1962, Gaz. Pal. 1962, 2, p. 308).

Là encore, on retrouve les mêmes difficultés.

Lorsque l'action est engagée par un co-indivisaire, celui-ci dispose d'informations qui lui permettront de motiver aisément l'exigence selon laquelle les biens ne peuvent être facilement partagés ou attribués.

Le créancier se trouve dans une position plus délicate, car il dispose de peu d'informations.

Quels sont les critères qui permettent de le démontrer.

Il est tout d'abords possible de s'appliquer sur les textes et notamment sur les dispositions toujours applicables des articles 1686 à 1688 du Code Civil, relatifs à la licitation qui prescrit notamment que :

o La chose commune qui ne peut être commodément partagée, est vendue aux enchères ;

o Les étrangers peuvent être appelés à la licitation, à la demande d'un copropriétaire ;

o Le mode de procédé et les formalités à observer pour la licitation sont définis par les dispositions relatives aux successions, ainsi que par les prescriptions du Code de Procédure Civile.

Sur le critère de l'absence de biens commodément partageables, les praticiens doivent se montrer rigoureux car le Tribunal, s'il estime que l'immeuble est partageable, pourra, sur simple, consultation, refuser de recevoir la demande de licitation formulée.

Plusieurs cas de figure peuvent être portés en vue, pour déterminer les critères démontrant que les biens ne sont pas commodément partageables et notamment :

o En cas de dépréciation des immeubles qu'entraînerait leur division ;

o En raison des difficultés que provoquerait le morcellement d'un héritage, dont l'exploitation deviendrait de ce faire onéreuse et mal aisée ;

o Au préjudice que causerait aux co-partageants un partage en nature

o Une dépréciation serait occasionnée aux immeubles successoraux par des servitudes à établir entre les divers lots ;

o Compte tenu de la situation et des convenances réciproques des co-partageants ;

Ainsi, s'il s'agit d'une villa de plein pied, qui appartient à quatre co-indivisaires, le partage ne sera pas possible, sauf à en diminuer considérablement la valeur.

La situation sera plus délicate, en présence de plusieurs appartements.

Dans cette hypothèse, il conviendra de partir du postulat pour le créancier que le bien n'est pas commodément partageable en nature et dans le cadre de l'instance, insister sur ce point, pour attirer l'attention des défendeurs et, si ces derniers estiment que cette affirmation est erronée, contradictoirement en débattre et proposer alors un partage.

Comme nous l'avons vu, autrefois, le texte de l'article 972 de l'A.C.P.C. renvoyait déjà, pour les modalités de la vente, aux formalités prescrites dans le titre de la vente des biens immeubles appartenant à des mineurs.

Mais, ce texte était complété, notamment par les articles 773 et suivants qui donnaient un canevas au déroulement de la procédure.

Ces articles ont été abrogés sans qu'il soit pourvu à leur remplacement et désormais le texte se contente de renvoyer aux dispositions relatives à la vente des immeubles appartenant à des mineurs.

C'est pourquoi, l'assignation aura un rôle déterminant et il conviendra de la préparer de manière à ce qu'elle soit la plus complète possible.

Ainsi, il sera important de faire figurer, bien sur, l'état civil de toutes les parties pour une publication ultérieure, à la conservation des hypothèques.

Outre les exigences des articles 1360 et 1377, il conviendra d'y insérer l'extrait de matrice cadastrale.

Cela n'est certes pas une obligation légale ou réglementaire, mais elle aura son intérêt dans la phase de la vente proprement dite.

Le dispositif de l'assignation doit donc demander au Tribunal, au visa des articles 815 – 17, 1166 du Code Civil, 1271 à 1281 et 1377 du Code de Procédure Civile, de constater que le bien n'est pas commodément partageable en nature, sans pertes.

Il conviendra de demander d'ordonner le partage de l'indivision immobilière et préalablement à la vente, de commettre un notaire pour procéder aux opérations de compte, liquidation et partage entre les indivisaires et désigner un Juge du siège pour surveiller les opérations et faire un rapport en cas de difficultés.

Il conviendra de rappeler qu'un cahier des charges contenant les conditions de la vente sera déposé et il conviendra de solliciter la mise à prix avec ou sans faculté de baisse en cas d'enchère déserte, il conviendra de désigner, avec précision, le bien immobilier de rappeler son origine de propriété, de fixer d'ores et déjà et avec précisions, les modalités de la publicité envisagée, de désigner un ou plusieurs huissiers afin de dresser un procès verbal de description et d'assurer deux visites des biens au minimum, de dire que le même huissier pourra, lors de l'établissement du procès verbal de description ou des visites, se faire assister un expert pour procéder aux recherches exigées par la loi (amiante, plomb, termites, diagnostic énergétique, état de l'installation intérieure de gaz, état des risques naturels et technologiques, état des surfaces Loi Carrez,).

La précision de cette demande, permettra d'obtenir un jugement sans faille qui sera très utile pour les modalités de mise en vente.

3- Les modalités de l'adjudication et le déroulement des enchères :

Comme nous l'avons vu, dans la première phase, préalable à l'adjudication, le système est identique à l'ancienne procédure.

Il consiste à utiliser le droit commun de la procédure devant le Tribunal de Grande Instance, pour obtenir une décision autorisant la mise en vente des biens.

Il faut cependant être plus précis dans l'exploit introductif d'instance – au risque de me répéter – afin d'éviter les déconvenues que l'absence totale de support pourrait entraîner (mise à prix , modalités de publicité, visites, diagnostics, ...).

Autrefois, une fois la décision obtenue, le Tribunal avait ordonné la vente sur licitation du bien et désignait un avocat pour déposer le cahier des charges.

Ensuite, l'article 973 de l'ACPC indiquait que dans les huit jours du dépôt du cahier des charges au Greffe, il convenait de faire une sommation, par un simple acte, aux colicitants, de prendre communication du cahier des charges, aucun délai n'était imposé pour fixer la date de l'adjudication.

Ainsi, dans la pratique, une fois le jugement rendu et celui-ci signifié et après obtention du certificat de non – appel ou de l'arrêt confirmatif, le cahier des charges était établi après avoir recueilli les informations nécessaires pour ce faire, et déposé au Greffe, et dans les 10 jours, les colicitants étaient sommés d'avoir à assister à l'adjudication qui était fixée à un mois, un mois et demi pour permettre les visites préalables et la publicité.

C'est pourquoi, c'est opportunément que l'avocat a pris le soin de veiller à ne rien omettre dans son exploit introductif d'instance, puisque c'est le Tribunal qui aura fixé toutes les modalités de la vente.

Ainsi, l'article 1273 du Code de Procédure Civile précise que le Tribunal détermine la mise à prix des biens et des conditions essentielles de la vente.

Il peut préciser une faculté de baisse de mise à prix, en cas d'enchère déserte.

L'article 1274 rappelle que le Tribunal fixe les modalités de la publicité, il est libre sur ce point, puisque les modalités spécifiques de la vente sur licitation, que l'article 1278, dans son nouveau libellé, déclare communes à la licitation, ne concerne pas la publicité.

Il est donc intéressant, pour un bien de faible qualité (exemple : garages ou caves), de prévoir un minimum de frais de publicité pour s'adapter à la valeur du bien et à contrario, pour un bien de grande qualité, de prévoir une publicité plus importante, dès la mise en œuvre de l'assignation.

L'article 1275 a ce paradoxe, qu'il précise que l'avocat établit un cahier des charges, mais que celui – ci est déposé au Greffe du Tribunal.

Or, le terme de cahier des charges n'existe plus depuis l'abrogation de l'article 688 du Code de Procédure Civile et désormais sont déposés des cahiers de conditions de vente.

C'est pourquoi, je me suis rangée à la proposition de Maître PONSIGNON – VERSTRAETE, Avocat au Barreau de GRASSE, lors de son intervention sur la licitation, dans le cadre du colloque de l'A.A.P.P.E. qui s'est déroulé à GRENOBLE, le 1ier juin 2007, elle intitule, en matière de licitation, l'acte préalable à la vente qu'elle dépose : cahier des charges, afin de respecter le texte de l'article 1278, contenant les conditions de la vente, ce qui est un savant mélange entre l'ancien et le nouveau texte.

Donc, dans les modalités de la mise en vente du bien, le premier acte sera le dépôt au Greffe du cahier des charges contenant les conditions générales de la vente.

L'article 1275 alinéa 2 indique simplement que ce cahier des charges doit indiquer le jugement qui a ordonné la vente, désigner les biens à vendre en y mentionnant la mise à prix et les conditions de la vente.

En pratique, le cahier des charges contenant les conditions de la vente ressemblera énormément au cahier des conditions de vente qui sont déposés dans le droit commun.

Il ne sera simplement plus fait référence au commandement ou à l'assignation à l'audience d'orientation, mais sera intégré le jugement ayant ordonné la vente sur licitation.

Quant à la querelle existant entre certains barreaux de savoir s'il convient d'établir un cahier des conditions de vente spécifique pour les ventes sur licitation, je ne le pense pas.

Il me semble que le cahier des conditions de vente de droit commun a vocation à s'appliquer à la condition de prévoir la faculté de substitution et d'éviter, par les dispositions de l'article 815 – 15 du Code Civil, que nous verrons ultérieurement.

Une fois le « cahier » déposé, il conviendra donc, en se servant du dispositif du jugement obtenu, de faire dresser par l'huissier de justice désigné, un procès verbal de description, d'organiser une ou plusieurs visites et de faire relater les diagnostics qui pourront être annexés au cahier déposé.

Au surplus, il conviendra de sommer les co-licitants un mois au moins avant l'adjudication, afin de respecter les dispositions de l'article 815 – 15 alinéa 1 qui précise :

« S'il y a lieu à l'adjudication de tout ou partie des droits d'un indivisaire dans les

« biens indivis, ou dans un ou plusieurs de ces biens l'avocat doit en informer les

« indivisaires, par notification un mois avant la date prévue pour la vente.

« Chaque indivisaire peut se substituer à l'acquéreur, dans un délai d'un mois à

« compter de l'adjudication, par déclaration au Greffe.

« Le cahier des conditions de vente établi en vue de la vente, doit faire mention

« des droits de substitution ».

Petite curiosité ici, puisqu'on retrouve le terme « cahier des conditions de vente » alors que ce terme n'est pas repris dans les articles 1271 à 1281.

C'est pourquoi, en pratique, par analogie avec la procédure ordinaire, il parait opportun de sommer les colicitants et peut être de dénoncer aux créanciers inscrits, la date de la mise en vente sur licitation, afin que ces derniers fassent valoir leurs droits, lors des opérations notariales de partage.

Cela n'aura malheureusement pas d'effet sur l'un des griefs que l'on peut faire à la procédure licitation, quand bien même il s'agit d'une vente sur adjudication, elle n'emporte pas purge des inscriptions, ce qui est générateur de difficultés, lors de la distribution ultérieure.

Cette carence s'expliquait autrefois par le fait que la procédure de licitation n'était pas effectuée au contradictoire des créanciers inscrits.

C'est toujours le cas aujourd'hui et une sommation d'assister à l'adjudication ne donnerait pas malheureusement plus de pouvoir à l'absence de purge que cette demande sur adjudication.

4- Le déroulement des enchères :

Il obéit désormais au droit commun de la nouvelle saisie immobilière, puisque l'article 1278 du Code de Procédure Civile déclare communes à la licitation les dispositions des articles 72 à 82, 87, 89, 90, 100 à 106 du décret.

Il s'agit de :

o La capacité d'enchérir (article 72) ;

o Le déroulement des enchères (articles 73 à 80) ;

o La nullité des enchères (articles 81 et 82) ;

o Le contenu du jugement d'adjudication (article 87) ;

o Le titre de vente (article 89 et 90) ;

o La réitération de l'enchère (article 100 à 106 : l'ancienne folle enchère) ;

Par ailleurs, l'article 1279 du Code de Procédure Civile voit également s'appliquer à la vente sur licitation les modalités de la surenchère fixées par les articles 94 à 99 du décret, surenchère possible dans les 10 jours.

Ensuite, une fois l'adjudication terminée, et passé le délai de surenchère, il appartiendra à l'adjudicataire de consigner le prix entre les mains du notaire désigné.

Bien sûr, s'il s'agit d'un colicitant qui est adjudicataire, il aura la faculté de ne consigner qu'une partie du prix, se réservant de payer le surplus, si, à l'issue des opérations de compte, liquidation et partage, il s'avérait que la somme qu'il a consignée était insuffisante.

Exemple de clause :

« Si l'adjudicataire est un co-licitant ayant déclaré acquérir au bénéfice de la clause d'attribution ci-après, il est prévu qu'à défaut de dispositions particulières contraires qui pourraient être annexées au présent cahier des conditions de ventes :

- L'adjudicataire colicitant sera dispensé de consigner jusqu'à ce que soit dressé l'état liquidatif, à charge d'un intérêt calculé au taux légal à compter de l'adjudication sur la soulte lui incombant.

- Pour éviter le paiement des intérêts, le colicitant aura la faculté de procéder à la consignation de tout ou partie du prix d'adjudication entre les mains du séquestre désigné ci-dessus ».

Sans oublier non plus la faculté de substitution de l'article 815 – 15.

Elle peut générer un certain nombre de complication qu'il est important d'envisager dans le cadre des conditions générales du cahier des conditions de vente ou cahier des charges.

En effet, si deux colicitants décident de faire une déclaration de substitution dans le mois de l'adjudication, la jurisprudence a réglé la difficulté, c'est la première déclaration qui doit primer (Civ. 1, 7 octobre 1997, D.1998, p. 145).

En revanche, si c'est un colicitant qui est adjudicataire, il convient, afin d'éviter tout souci, d'envisager dans les stipulations de l'acte préalable, la possibilité de substitution dans ce cas de figure.

Exemple de clause :

« Aucun des droits de préemption institué par la loi au profit des indivisaires ou des locataires ne pourra être exercé sauf s'il est d'ordre public.

Il en est de même pour tout droit de préférence ou similaire institué conventionnellement.

Si l'adjudicataire est évincé par l'exercice d'un droit de préemption, il n'aura aucun recours contre le poursuivant à raison de l'immobilisation des sommes consignées par lui ou du préjudice qui pourrait lui être occasionné dans ce cas ».

Au surplus, la faculté pour l'indivisaire de se substituer à l'acquéreur, ne peut s'exercer que dans le cas d'une adjudication portant sur les droits de l'indivisaire dans les biens indivis et non sur les biens indivis eux-mêmes (Civ. 1, 14 février 1989, JCP 1989, IV, 141 ; D. 1989, 278.

Mais le cahier des charges peut licitement prévoir un droit de préemption ou de substitution au profit de chacun des indivisaires même si l'adjudication porte sur l'ensemble du bien immobilier (Civ. 3, 3 mai 1989, Bull.civ.III, n° 99, p.55)

S'il s'agit d'une vente sur licitation, l'article 815-15 du Code Civil ne peut pas recevoir application, la totalité des biens indivis faisant l'objet de la vente.

Une fois entre ses mains, le notaire devra alors procéder aux opérations de compte, liquidation existant entre les co-indivisaires, ce qui peut prendre un certain temps, notamment lorsque le créancier a engagé sa procédure pour obtenir le paiement de son prix.

Au surplus, la vente sur licitation n'emporte pas purge des inscriptions.

C'est pourquoi, l'avocat sera peut être amené à intervenir à nouveau pour engager la procédure de purge, dans le formes et conditions des articles 2475 et suivants du Code Civil et de procéder à la distribution partielle du prix, par application des dispositions de l'article 111 du décret du 27 juillet 2006.

Dans cette hypothèse, il sera délicat de concilier la distribution du prix organisée par le décret du 27 juillet 2006 et le respect des règles de liquidation partage régies par la réforme sur les successions.

Ici, évoquer :

- licitation et procédures collectives

- licitation et publicité foncière

CONCLUSIONS

Il n'y a pas eu grand bouleversement dans le déroulement de la procédure de licitation au regard des dispositions nouvelles apportées par la réforme des saisies immobilières et celle des successions.

Est-ce regrettable ?

Cela n'est par certain.

On peut constater que le praticien dispose désormais d'une plus grande liberté pour mener cette procédure.

Il conviendra toutefois, qu'il se montre extrêmement vigilent lors du premier acte de la procédure, l'assignation, afin de tout envisager dès sa mise en œuvre.

Le seul regret réside dans l'absence d'effet purgatif du jugement par adjudication, ce qui risque de retarder considérablement la distribution du prix ce qui est pourtant l'attrait, notamment dans le cadre de la licitation la plus pratiquée, la licitation oblique à la requête d'un créancier.

Mais cette procédure permet d'autres perspectives.

En effet, la réforme récente de la loi de sauvegarde puis de la saisie immobilière ont mis en évidence des incohérences entre ces deux textes, notamment pour la réalisation de l'immeuble en liquidation judiciaire.

Le texte renvoie sans beaucoup de recul à la procédure de droit commun, contraignant ainsi le liquidateur judiciaire à faire supporter aux créanciers une nouvelle déclaration de créance après l'assignation à l'audience d'orientation, à subir une audience d'orientation alors que le juge commissaire, préalablement, a déjà décidé des modalités de la vente et toutes ces complications inutiles pourraient être aisément mises à néant, si le décret à venir modifiant déjà la réforme de la sauvegarde venait à calquer les ventes en matière de liquidation judiciaire sur les ventes sur licitation.

La solution serait beaucoup plus pratique, une fois l'ordonnance du juge commissaire rendue, laquelle à l'instar du jugement ordonnant la vente sur licitation, fixerait la mise à prix, la publicité et les conditions essentielles de la vente, l'adjudication pourrait avoir lieu directement après le dépôt du cahier des conditions de vente, sans nécessiter de déclaration de créance, d'audience d'orientation, d'état des créances ordonnées inutiles dans ce contexte particulier.

L'avenir nous dira si cette idée emporte l'adhésion.

Maître KIEFFER

Le 9 juin 2008

Pièce jointe : modèle assignation en licitation oblique

Par frederic.kieffer le 22/05/08

Ayant signé une vente sous seing privé soumise à l'article L. 271-1 du Code de la construction et de l'habitation, des acquéreurs renoncent dans le délai légal à l'acquisition, puis acceptent à nouveau d'acquérir, avant l'expiration du délai de rétractation, aux conditions fixées par le compromis de vente.

N'ayant finalement pas réitéré la vente par acte authentique, ils sont assignés par le vendeur en résolution de l'acte et en paiement de la clause pénale.

Cette demande est accueillie par la cour d'appel, qui retient que les acquéreurs ont renoncé, puis s'en sont « repentis », avant l'expiration du délai de rétractation.

L'arrêt est cassé par la troisième chambre civile pour violation des articles L. 271-1 précité et 1134 du Code civil : les Hauts magistrats constatent que l'exercice par les acquéreurs de leur droit de rétractation avait entraîné l'anéantissement du contrat. Dès lors, le repentir n'était d'aucun effet.

Civ. 3e, 13 février 2008 (cassation), pourvoi n° 06-20334,

Par frederic.kieffer le 03/05/08

Dans une vente immobilière, la clause résolutoire pour défaut de paiement du prix doit s'appliquer dans le cas où celui-ci a été totalement converti en rente viagère. Du fait de cette conversion, la rente viagère n'est qu'une modalité de paiement du prix. Aussi, en s'abstenant de payer un terme de cette rente à son échéance, l'acheteur est défaillant dans son obligation de payer le prix au moment où il est exigible. Dès lors, la cour d'appel, qui constate que les acheteurs ne justifient pas du paiement des arrérages dus dans le délai imparti, peut appliquer la clause résolutoire pour défaut de paiement du prix.

Cass. ass. plén., 4 avr. 2008, n° 07-14.523

Par frederic.kieffer le 13/02/08

Vous trouverez ci-dessous un lien vers un projet de Loi ci-joint visant à simplifier la vente des biens en indivision.

Ce projet est contraire aux dispositions de la Loi du 23 juin 2006 qui avait volontairement limité la règle des 2/3 à la gestion de l'indivision puisqu'elle vise à permettre la vente d'un bien de cette indivision à la même majorité sur simple autorisation du Président du Tribunal avec la seule restriction imprécise que cette vente ne porte pas une atteinte excessive aux droits des autres indivisaires.

Certes le projet de Loi prévoit que dans ce cas la vente doit être une adjudication mais elle ne dit pas la forme de celle-ci et peut aussi bien être notariée sauf erreur de ma part.

Certes il s'agit d'une requête au Président du Tribunal de Grande Instance qui nécessitera le ministère d'avocat obligatoire aux termes de l'article 813 du Code de Procédure Civile.

Il convient donc me semble-t-il de proposer une modification de cette proposition de Loi.

lien : http://www.assemblee-nationale.fr/12/pdf/propositions/pion0618.pdf