May
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ACTUALITE JURISPRUDENTIELLE EN SAISIE-IMMOBILIERE

Depuis son entrée en vigueur le 1er janvier 2007, la réforme de la saisie immobilière a vue peu à peu sa construction jurisprudentielle évoluer.

La présente intervention a pour objectif de faire le point sur les décisions récentes rendues principalement par la Cour de Cassation dans cette matière.

A titre d'information, pour la jurisprudence antérieure qui brosse un tableau exhaustif depuis l'entrée en vigueur de la réforme de la saisie immobilière, je vous invite à consulter les deux articles suivants ;

- Anne LEBORGNE, DEUX ANNEES DE SAISIE IMMOBILIERE, Revue Procédures n° 1, janvier 2009, pages 6 et suivantes,

- Anne LEBORGNE, DEUX ANS DE SAISIE IMMOBILIERE (janvier 2009 à décembre 2010), Revue Procédures, n° 2, février 2011, pages 13 et suivantes.

Puisque vous avez eu le plaisir d'étudier le déroulement de la procédure de saisie immobilière au cours de cette formation, j'envisagerai la jurisprudence sous l'angle chronologique de cette procédure en commençant par le commandement et en terminant par la procédure de distribution.

1- Le commandement

Plusieurs décisions ont été rendues par la Cour de Cassation ces deux dernières années à propos du commandement de payer valant saisie.

La plus importante à rappeler est celle rendue par la deuxième Chambre Civile le 25 mars 2010 (Civ. 2, 25 mars 2010, n° 08-17196) qui rappelle que la contestation de la validité du commandement de payer valant saisie, soulevée après l'assignation, par le créance poursuivant, constitue une exception de procédure.

Cette contestation doit donc être élevée avant toute défense au fond, pour être recevable.

D'autres arrêts intéressent le commandement saisie :

- Civ. 2, 14 octobre 2010, n° 09-69580, sur l'exigence, pour un huissier de Justice de faire délivrer commandement et non son clerc assermenté,

- Civ. 2, 30 avril 2009, n° 08-12105, le créancier poursuivant n'a pas à dénoncer le commandement au concubin du débiteur qui n'entre pas dans la catégorie visée à l'article 13 alinéa 3 du décret du 27 juillet 2006, qui ne concerne que les époux.

2- La déclaration de créance

La Cour de Cassation a eu à se pencher sur la possibilité d'un relevé de forclusion en matière de déclaration de créance, relevé fondé sur les dispositions de l'article 12 qui le permettent en cas de motif légitime.

Dans un arrêt rendu par la 2ème Chambre Civile le 9 septembre 2010, elle retient que le relevé de forclusion n'est pas possible lorsque l'absence de déclaration de créance n'a pas été effectuée dans les délais en raison de l'indisponibilité de l'avocat qui ne constituerait pas un motif légitime (Civ. 2, 9 septembre 2010, n° 09-15728).

Un arrêt plus récent, puisqu'il est en date du 5 mai 2011 (Civ. 2, 5 mai 2011 n° 10-14066), vient de confirmer le premier avis rendu en la matière par la Cour de Cassation le 16 mai 2008 (voir sur le site de l'AAPPE www.aappe.fr) qui avait déjà rappelé que les déclarations de créance devaient être déposées impérativement sous la constitution d'un avocat inscrit au Barreau du TRIBUNAL de GRANDE INSTANCE devant lequel la procédure de saisie immobilière était poursuivie.

Cet avis est confirmé par un arrêt de la Cour de Cassation du 5 mai 2011.

Dans les faits de l'espèce, la déclaration de créance avant été effectuée par deux avocats, pour le même créancier, un avocat au barreau de PARIS, d'une part et un avocat au barreau des HAUTS DE SEINE.

La première déclaration de créance a été déclarée irrégulière, car entachée d'une irrégularité de fond, liée à l'absence de constitution d'un avocat postulant et a été annulée.

Cependant, la seconde déclaration de créance ayant été effectuée par un avocat régulièrement constituée et postulant prés le TRIBUNAL de GRANDE INSTANCE du Barreau devant lequel la procédure se poursuivait, le seconde déclaration a été déclarée régulière et a permis de couvrir l'irrégularité de la première.

3- Sur le cahier des conditions de vente

Pas de décision rendue en la matière sous l'empire du nouveau texte.

Cependant, dans un arrêt rendu par la 1ère Chambre Civile le 25 novembre 2010 (Civ. 1, 25 novembre 2010, n° 09-70767) il a été retenu que l'avocat rédacteur du cahier des charges n'était pas responsable de la désignation du bien saisi dans le cahier des charges, si cette description résultait du procès verbal de description dressé par l'Huissier de Justice, ou d'éléments figurant dans l'acte de vente antérieur publié à la Conservation des Hypothèques.

4- L'audience d'orientation

Plusieurs décisions intéressantes viennent confirmer les décisions des Juges du fond.

Tout d'abord un arrêt important rendu le 10 février 2011 (Civ. 2, 10 février 2011, n° 10-11944 et 10-11946).

La Cour de Cassation avait déjà précisé que les demandes présentées pour la première fois en appel après l'audience d'orientation et qui ne portait pas sur des actes postérieurs à celle-ci devaient déclarées irrecevables (Civ. 11 mars 2010, n° 09-13312).

Elle va encore plus loin dans cette décision du 10 février 2011, en confirmant, en application de l'article 6 du décret n° 2006-936 du 27juillet 2006, que seules les contestations soulevées avant l'audience d'orientation sont recevables, quant bien même, la partie saisie était non comparante en première instance.

D'autres arrêts à signaler, plus anciens :

- Civ. 2, 10 septembre 2009, n° 08-70204 : Les Juges du fond disposent d'un pouvoir souverain pour apprécier de l'opportunité de l'autorisation de vendre amiablement un bien immobilier sur le fondement des dispositions de l'article 49 du Décret ;

- Civ. 2, 24 juin 2010, n° 09-67887 : Lorsque l'audience d'orientation a fait l'objet d'un renvoi, pour permettre le respect du principe du contradictoire à la suite du dépôt d'une contestation ou d'une demande incidente, le commandement n'encourt pas la caducité, même si l'audience d'orientation se tient à plus de 3 mois après l'assignation à comparaître.

Un autre arrêt intéressant indirectement l'audience d'orientation, lorsque un jugement d'orientation a autorisé la vente amiable.

A l'issue du délai octroyé à la partie saisie pour vendre amiablement le bien, l'affaire est renvoyée à une audience dite de renvoi.

Lors de cette audience en l'absence d'offre écrite d'acquisition, le Juge de l'Exécution doit ordonner la vente forcée.

La Cour de Cassation a précisé que la reprise de la vente forcée peut alors être sollicitée verbalement à l'audience de renvoi par le créancier poursuivant (Civ. 2, 6 janvier 2011, n° 09-71146).

A ce jour, la Cour de Cassation n'a pas encore tranché sur la portée des dispositions de l'article 51 du décret qui précisent : « Le jugement d'orientation mentionne le montant retenu pour la créance du poursuivant en principal, frais intérêts et autres accessoires ».

De nombreux juges de l'Exécution se sont crus, à la lecture de cet article, investis d'un pouvoir de contrôle de la créance.

Ils n'hésitent pas à réduire d'office le montant de la créance ou à appliquer les dispositions sur la clause pénale pour réduire le montant de la créance.

Un arrêt rendu par la Cour d'Appel de NIMES sur un recours exercé à l'encontre d'un jugement du Juge de l'Exécution d'AVIGNON a rappelé que la réduction de la créance du créancier poursuivant ne pouvait pas être soulevée d'office par le Juge si la partie saisie ne l'avait pas elle-même soulevée et ce par une simple application des règles générales de la procédure civile, mais également celle de l'article L 213-6 du COJ (Cour d'Appel de NIMES, 9 novembre 2010, www.aappe.fr).

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5- L'Appel

Le Décret n° 2009-160 du 12 février 2009 a apporté des modifications importantes quant au régime de l'appel en la matière.

Désormais, l'appel contre le jugement d'orientation est formé, instruit et jugé, selon la procédure à jour fixe, sans que l'appelant ait à se prévaloir, dans sa requête, d'un péril.

La Cour a le devoir de statuer au plus tard un mois avant la date prévue pour l'adjudication et, à défaut de respecter ce délai, le créancier poursuivant, afin de ne pas encourir la caducité de l'article 60, du même Décret, peut solliciter le report de la vente forcée, si ce délai n'a pas été respecté.

Néanmoins, s'est posé le problème de la recevabilité d'un appel effectué selon les conditions du droit commun.

La Cour de Cassation n'a pas encore eu à se pencher sur ce problème, mais un arrêt rendu par la Cour d'Appel d'AIX EN PROVENCE le 10 décembre 2010 précise qu'en l'absence de respect de la procédure à jour fixe telle que visée par l'article 52 ; m'appel formé par simple déclaration est irrecevable (www.aappe.fr).

Bien que cette position de la jurisprudence a déjà été examinée à l'occasion de l'audience d'orientation, il n'est pas inutile de rappeler qu'en cause d'appel un moyen nouveau qui ne figurait pas dans les contestations élevées au plus tard le jour de l'audience d'orientation seront déclarées irrecevables en appel, par application des dispositions de l'article 6 du décret du 27 juillet 2006.

Les Cours d'Appel appliquent très strictement ces dispositions et, à titre d'exemple, déclare irrecevable un moyen tiré de la prescription de la créance, si celle-ci n'a pas élevée avant l'audience d'orientation.

Ainsi le régime du moyen nouveau est beaucoup plus rigoureux que celui de l'appel en droit commun, les dispositions de l'article 564 du Code de Procédure Civile permettant d'avantage de flexibilité.

6- L'adjudication

Lorsque la vente par voie d'adjudication est ordonnée par le Juge de l'Exécution, celle-ci doit être requise par le créancier à la date fixée ou par un créancier inscrit subrogé.

A défaut, la sanction est automatique et le Juge constate la caducité du commandement de payer valant saisie.

Au surplus, le créancier se voir imputer l'ensemble des frais de poursuites qu'il a engagés.

Cependant, il est possible de déroger à cette sanction automatique de la charge des frais de poursuites.

La Cour de Cassation a eu à statuer cette année sur ce point (Civ. 2, 20 janvier 2011, n° 10-30041).

Elle a rappelé que le juge qui constate, au jour fixé pour la vente forcée, la caducité du commandement de payer valant saisie en raison de la défaillance du créancier poursuivant et décide de ne pas mettre à sa charge les frais de saisie, doit spécialement motiver sa décision.

En l'espèce, la décision a été cassée, car le juge de l'Exécution n'avait pas spécialement motivé sa décision de mettre les frais à la charge du débiteur.

Autre illustration en ce qui concerne, cette fois-ci, le jugement d'adjudication, l'article 2210 du Code Civil dispose que le jugement d'adjudication constitue désormais un titre d'expulsion à l'encontre du saisi.

L'article 92 du Décret du 27 juillet 2006 précise quant à lui que l'adjudicataire peut mettre à exécution le titre d'expulsion dont il dispose à l'encontre du saisi et de tout occupant de son chef n'ayant aucun droit qui lui soit opposable à compter de la consignation du prix de vente et du paiement des frais taxés.

En application de ces deux textes, le jugement d'adjudication permet donc d'expulser le saisi.

Toutefois, que se passe-il en l'absence de formule exécutoire sur la copie du jugement d'adjudication signifié ?

La Cour de Cassation sur ce problème a répondu que le caractère exécutoire du jugement n'étant pas en cause, l'omission de la formule exécutoire sur la copie du jugement signifié est une irrégularité de forme qui exige la preuve d'un grief pour entraîner la nullité de la signification (Civ. 2, 11 février 2010, n° 09-65404).

Quelques jours plus tôt, la Cour de Cassation avait eu à statuer sur l'opposabilité d'un bail à long terme postérieur à la saisie immobilière.

La Cour de Cassation, dans un arrêt de la 3ème Chambre Civile (Civ. 3, 3 février 2010, n° 09-11389), retient que en présence d'un bail conclu avant la saisie pour une durée initiale de 9 ans, laquelle a été portée à 25 ans aux termes d'un avenant qui serait également antérieur à la procédure de vente forcée, le poursuivant soutenait que le bail n'était pas opposable à la procédure de saisie immobilière, pour ne pas avoir été publié à la Conservation des Hypothèques, ce qui est la règle pour les baux de longue durée.

La Cour de Cassation retient cette position et rappelle que l'absence de publication d'un bail à long terme le rand inopposable au tiers pour la période excédant 12 ans.

Il faut rapprocher cette décision d'une décision antérieure (Civ. 3, 7 mars 2007,n° 05-10794) qui avait admis qu'un bail de longue durée, même non publié pouvait être opposable à l'adjudicataire dès lors que ce dernier en avait eu connaissance avant la vente.

7- La surenchère

Peu de décisions en matière de surenchère, une pour la première fois récemment rendu par la Cour de Cassation le 10 mars 2011 (Civ. 2, 10 mars 2011, n° 10-15486).

En application des dispositions de l'article 95 du Décret du 27 juillet 2006, à peine d'irrecevabilité de la surenchère, l'avocat surenchérisseur doit attester s'être fait remettre par le surenchérisseur, une caution bancaire irrévocable ou un chèque de banque du 10ème du prix principal de la vente.

Dans le cas soumis à l'examen de la Cour de Cassation, le surenchérisseur a remis à son avocat une partie de la somme constituant le 10ème du prix en chèque de banque et pour le solde a fourni une attestation de nantissement délivré par sa banque confirmant qu'il disposait de la somme dans ses livres et l'y réservé exclusivement à la CARA.

La Cour de Cassation a simplement constaté que les dispositions de l'article 95 du décret du 27 juillet 2006 n'étaient pas respectées et a jugé que l'attestation de nantissement délivrée par une Banque ne constituait pas la caution bancaire prévue par ce texte.

Autrement indiqué, l'article 95 doit être interprété strictement.

8- La réitération des enchères

Un premier arrêt vient d'être rendu sur ce problème par la Cour de Cassation le 31 mars 2011 (Civ. 2, 31 mars 2011, n° 09-70920 et 10- 14146).

Une Société adjudicataire contestait la régularité des opérations de réitérations des enchères.

Elle reprochait au créancier poursuivant la réitération des enchères d'avoir fait signifier le jugement fixant la date de réitération des enchères que la veille de la nouvelle audience d'adjudication.

La Cour de Cassation considère que la sanction prévue à l'article 81 du décret du 27 juillet 2006 ne s'applique pas à la notification par le Greffe de la date de la nouvelle audience sur réitération des enchères, cette notification devant obéir aux dispositions de l'article 22 du décret du 31 juillet 1992.

Sur la simple constatation que le jugement par lequel le Juge de l'Exécution avait fixé la date de réitération des enchères avait été signifié à toutes les parties avant la remise en vente du bien, la procédure était régulière et le moyen de nullité a été rejeté.

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9- La procédure de distribution

La Cour de Cassation a eu à statuer sur l'application de la Loi dans le temps.

Dans un arrêt du 17 février 2011 (Civ. 2, 17 février 2011, n° 10-15100).

Les dispositions transitoires de la réforme de la saisie immobilière précisaient que lorsque la procédure d'ordre n'avait pas été ouverte avant le 1er janvier 2007, les procédures de saisie immobilière, même diligentées sous l'empire de l'ancien texte, celui du Décret - Loi de 1938, se voyait affectée la procédure de distribution issue de l'Ordonnance du 21 avril 2006 et du Décret du 27 de la même année.

Le problème qui s'est posé est l'absence d'audience d'orientation et de déclaration de créance antérieure.

Par conséquent, après une vente intervenue sur saisie immobilière sous l'empire de l'ancien texte, le créancier poursuivant qui ouvre la procédure de distribution doit inviter les créanciers inscrits à déclarer leur créance.

Quelle est la sanction du non respect de cette déclaration de créance.

C'est à cette question qu'a répondu la Cour de Cassation dans l'arrêt précité en indiquant que la sanction de l'article 2215 du Code Civil, c'est-à-dire la perte du bénéfice de la sûreté était applicable si le créancier n'avait pas produit le décompte actualisé de leur créance dans les 15 jours de la notification qui leur avait été faite.

Quand bien même la procédure de saisie immobilière aurait elle était menée sous l'empire de l'ancien texte.

Sur la rémunération de l'avocat en charge de la distribution, je ne reviendrai pas sur l'avis de la Cour de Cassation du 18 octobre 2010.

Il a abondamment été commenté et la question posée par le Juge de l'Exécution près le TRIBUNAL de GRANDE INSTANCE de MARSEILLE était beaucoup trop orientée pour pouvoir générer une réponse intelligente.

La Cour de Cassation a donc pu s'adapter à cette mauvaise question et a répondu, ce qui n'était pas contestable, savoir que des honoraires n'étaient pas des frais au sens des dispositions de l'article 695 du Code de Procédure Civil.

Ainsi, à la différence des frais de justice énumérés à l'article 695, parmi lesquels figurent les émoluments tarifés des avocats qui bénéficient d'un privilège, les honoraires n'en bénéficient pas et ne peuvent donc être payés par priorité par prélèvements sur le prix.

Cependant, la Cour de Cassation a répondu sur un avis dans une espèce bien déterminée, mais rien n'a jamais interdit de déroger conventionnellement à des rangs hypothécaires par des cessions d'antériorité.

Dans la mesure où la distribution amiable a une nature conventionnelle, si le projet de distribution prévoit conventionnellement que les honoraires d'avocat seront payés par prélèvements sur le prix et que les créanciers inscrits ou privilégiés cèdent leur rang pour ce règlement, la solution de la Cour de Cassation aurait pu être différente.

Il n'en demeure pas moins que les auteurs ayant commenté cet avis sont unanimes pour solliciter de la chancellerie qu'elle intervienne afin de prévoir une tarification particulière pour cette prestation, car, dans ce cas de figure l'avocat peut difficilement être honoré, l'honoraire était payé par son client, puisqu'il agit en vertu d'un mandat de justice et que son travail n'intéresse pas seulement son propre client mais l'ensemble des créanciers inscrits.

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A la frontière de la procédure de saisie immobilière, quelques décisions importantes.

En matière de vente sur licitation dans le cadre d'une indivision, l'arrêt du 17 novembre 2010 répond à une question pratique (Civ. 1, 17 novembre 2010, n° 09-68013).

Le CNB a édicté trois types de cahier des conditions de vente qui s'imposent à tous les barreaux, l'un pour les procédures de saisie immobilière de droit commun, l'autre pour les ventes en procédure collective et le dernier pour les ventes en matière de licitation.

Dans celui-ci il existe deux articles dont l'un des deux prévoit la possibilité pour un co indivisaire de se substituer à l'adjudicataire dans un formalisme qui est visé dans la clause du CCV.

Que se passe t'il, si l'adjudicataire était lui-même un co indivisaire ?

Autrement indiqué, un co indivisaire, même adjudicataire peut il se prévaloir de la clause de substitution insérée aux clauses du CCV national en matière de licitation aux lieu et place de l'adjudicataire lui-même co indivisaire ?

Dans cet arrêt la Cour de Cassation a répondu par la négative en indiquant que la Cour d'Appel avait forts justement jugé que cette clause ne permettait pas l'exercice de ce droit de substitution lorsque l'adjudicataire était lui-même co indivisaire.

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Voila donc un inventaire non exhaustif de la jurisprudence la plus récente en matière de saisie immobilière.

Beaucoup de questions restent encore en attente de décisions et la route est encore longue avant d'atteindre la stabilité qui avait été celle de l'ancienne saisie immobilière, la jurisprudence ayant pu se construire efficacement de 1938 à 2007...

Cette réforme aura-t-elle la chance de vivre aussi longtemps...

Que sera sera...

Lille, Vendredi 27 mai 2011

Frédéric Kieffer

Vice-Président de l'AAPPE,

Avocat au barreau de Grasse

Jul
01
LA NOUVELLE PROCEDURE IMMOBILIERE SUR LES VENTES SUR LICITATION (BORDEAUX, E.N.M.- 12.06.2008)

Ces dernières années, le droit français a subi une refonte considérable, à tel point que la multiplication des textes fait qu'il est parfois difficile de s'y retrouver.

Ainsi, dans la seule matière que nous aurons à traiter, les anciens textes qui balisaient la matière, étaient dispersés dans le Code Civil (articles 815 et suivants et 1686 à 1688), puis dans l'Ancien Code de Procédure Civile, (aux articles 866 et suivants), puis dans le Nouveau Code de Procédure Civile, aux articles 1271 et suivants.

Depuis lors, ces textes ont été modifiés, abrogés ou bouleversés et les nouveaux textes régissant la matière se trouvent :

- dans l'ordonnance du 21 avril 2006, réformant la saisie immobilière,

- dans le décret du 27 juillet 2006, relatif à la saisie immobilière et à la distribution du prix,

- dans la loi du 23 juin 2006, réformant les successions et les libéralités

- dans son décret d'application du 23 décembre 2006, relatif à la procédure en matière successorale et modifiant certaines dispositions du Code de Procédure Civile.

L'enchevêtrement de ces textes fait qu'il est parfois délicat de savoir quel est le texte applicable, c'est l'une des premières questions que nous allons devoir nous poser.

L'examen de la matière sera envisagé sur un aspect très pratique, plus que théorique.

En effet, le sujet, en soi, n'est déjà pas fort réjouissant, il m'est donc apparu plus opportun d'en aborder l'aspect pratique plus que théorique, d'autant que cet aspect théorique touche à beaucoup de matières puisqu'il conviendrait alors de traiter avec précision : l'indivision, les successions, la procédure de saisie immobilière, le droit hypothécaire, la procédure de purge...

L'ensemble de ces matière sera bien sûr envisagé, mais sous l'aspect pratique lié à la méthodologie et au déroulement de la procédure de vente aux enchères sur licitation, tenant compte de ces nouvelles dispositions légales et réglementaires applicables.

Antérieurement au 1ier janvier 2007, date d'entrée en vigueur de la nouvelle procédure de saisie immobilière, mais également de la réforme des successions, la matière était essentiellement régie quant aux modalités pratiques, par l'Ancien Code de Procédure Civile, récemment abrogé le 2 décembre 2007 par la Loi relative à la simplification du droit.

La recette était donnée par les articles 866 et suivants de l'A.C.P.C. qui se trouvaient dans le titre VII de l'Ancien Code de Procédure Civile.

Néanmoins, depuis 1981, les dispositions civile en matière de partage renvoyaient déjà aux articles 1271 et suivants du NCPC, devenu Code de Procédure Civile, à la vente des immeubles et des fonds de commerce appartenant à des mineurs en tutelle ou à des majeurs en tutelle.

Avant d'examiner les modifications qui ont été instaurées par la double réforme de la saisie immobilière et des successions, se pose d'ores et déjà un problème d'application de la loi nouvelle, dans le temps.

I – L'APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS :

Le décret numéro 2006-936 du 27 juillet 2006 pose certaines difficultés quant à son application aux ventes sur licitation, notamment au regard de l'application dans le temps des nouvelles dispositions.

Ainsi, dans l'article 128 du décret du 27 juillet 2006, se trouve la disposition suivante :

« A l'article 1278 (du NCPC, devenu CPC), les mots : « les articles 701, 705 à 707,

« 711 à 713, 733 à 741b et 742 du Code de Procédure Civile », sont

« remplacés par les mots : « les dispositions des articles 72 à 82, 87, 89, 90, 100 à

« 106 du décret numéro 2006-936, du 27 juillet 2006, relatif aux procédures de

« saisie immobilière et de distribution du prix d'un immeuble ».

Ces articles auxquels le nouveau texte renvoie, concernent le déroulement des enchères, la capacité d'enchérir, la nullité des enchères, le jugement d'adjudication, le titre de vente et la réitération des enchères.

Il concerne aussi la surenchère.

Dans les dispositions transitoires de ce décret, l'article 168 précise que celui-ci entrera en vigueur, le 1ier janvier 2007.

La situation pourrait donc paraître assez simple.

Cependant, dans le même temps, le décret numéro 2006-1805 du 23 décembre 2006, relatif à la procédure en matière successorale et modifiant certaines dispositions de procédure civile, dispose, dans son article 1377, sur la licitation :

« Le Tribunal ordonne, dans les conditions qu'il détermine, la vente par adjudication

« des biens qui ne peuvent être effectivement partagés ou attribués.

« La vente est faite, pour les immeubles, selon les règles prévues aux articles 1271 à

« 1281... ».

Donc, ce texte renvoie, pour la licitation, aux dispositions de l'article 1278, modifié par le décret du 26 juillet 2006.

Quelles sont alors les dispositions transitoires prévues par le décret du 23 décembre 2006 ?

Le texte précise, à l'article 12 du titre II :

« I- le présent décret entre en vigueur le 1ier janvier 2007 ».

Tiens, voilà une bonne concordance, mais ce n'est qu'apparent.

En effet :

« II- le chapitre 1ier du titre 1ier (dans lequel on trouve le paragraphe relatif à la

«licitation) est applicable aux indivisions existantes et aux successions ouvertes

« non encore partagées à cette date, dans la mesure où la loi du 23 juin 2006, sus-

« visée, leur est également applicable ».

Il convient donc de se reporter aux dispositions transitoires de la loi du 23 juin 2006, pour savoir ce qu'elle précise sur l'application de valeur dans le temps.

Cette dernière précise, dans son article 47 – II :

« Les dispositions de l'article 2, 3, 4, 7 et 8 de la présente loi, ainsi que les articles

« 116, 466, 515 – 6 et 813 à 814 – 1 du Code Civil, tels qu'il résulte de la présente

« loi, sont applicables, dès l'entrée en vigueur de la présente loi, aux indivisions

« existantes et aux successions ouvertes, non encore partagées à cette date ».

Il semblerait donc que, pour faciliter les choses, la loi nouvelle soit applicable aux indivisions existantes et aux successions ouvertes non encore partagées à cette date.

Ce serait trop facile.

En effet, le même article précise :

« Par dérogation à l'alinéa précédent, lorsque l'instance a été introduite avant

« l'entrée en vigueur de la présente loi, l'action est poursuivie et jugée conformé-

« ment à la loi ancienne.

« Cette loi s'applique également en appel et en cassation.

« Les autres dispositions de la présente loi sont applicables aux successions

« ouvertes à compter de son entrée en vigueur, y compris si des libéralités ont

« été consenties par le défunt, antérieurement à celle – ci ».

A la confrontation de ces textes, il est donc permis de penser que lorsqu'une assignation en licitation a été engagée avant l'entrée en vigueur de la Loi nouvelle, ce sont les dispositions anciennes qui continuent à s'appliquer, savoir celles de la rédaction de l'article 1278 du NCPC devenu Code de Procédure Civile, avant sa modification par le décret du 27 juillet 2006.

Ainsi, ce dernier renvoi aux articles 701, 705 à 707, 711 à 713, 703 à 741 b et 742 du Code de Procédure Civile Ancien, qui lui-même a été abrogé par la loi pour la simplification du droit du 27 décembre 2007.

Là encore, la jurisprudence a été amenée à trancher et dans une décision du Tribunal de Grande Instance de VERSAILLES du 6 février 2008, statuant en matière de saisie immobilière, il a été considéré que :

Au regard de cette interprétation, j'estime que pour toutes les ventes sur licitation, pour lesquelles l'assignation a été délivrée avant le 1ier janvier 2007, la vente continuera à se dérouler sous l'empire de l'ancien texte, nonobstant les dispositions de l'article 128 du décret du 27 juillet 2007.

Mais cette position n'est pas partagée par tout le monde.

En effet, nous le verrons ultérieurement, pour parvenir à la licitation, il faut assigner en licitation partage et obtenir un jugement ordonnant préalablement au partage la vente sur licitation, jugement qui détermine les conditions essentielles de la vente (publicité, mise à prix etc...).

Certains estiment que l'instance est terminée lorsque le jugement est rendu et que la vente ne constitue pas une poursuite de cette instance.

Je ne partage pas ce point de vue.

Ils considèrent donc que le texte ancien s'appliquera si l'assignation a été engagée antérieurement au 1ier janvier 2007, mais qu'en tout état de cause, pour la phase de la vente, celle-ci s'effectuera, dans tous les cas de figure, sous le régime des nouvelles dispositions (les articles 612 et suivants du décret du 27 juillet 2006).

Cette interprétation a le mérite d'être pratique, mais elle est théoriquement fausse, à mon sens.

En effet, en matière de licitation, sous l'empire des anciens textes, le jugement ordonnant la vente sur licitation désignait un notaire chargé des opérations de compte et liquidation et désignait un juge commissaire, chargé éventuellement de trancher des difficultés.

Une fois la vente aux enchères ayant eu lieu ou antérieurement, l'instance pouvait être reprise, en saisissant le juge commissaire ou en saisissant le Tribunal d'une difficulté de partage pour ordonner un partage judiciaire.

Mais il s'agissait de la poursuite de la même instance et non d'une instance nouvelle.

Par conséquent, le jugement ordonnant la vente sur licitation, préalablement au partage, ne mettait pas fin à l'instance.

C'est pourquoi, l'alinéa 2 de la l'article 47 – 2 de la Loi du 23 juin 2006 me laisse à penser que, même pour le déroulement de la vente, si l'assignation a été engagée avant le 1ier janvier 2007 et quand bien même le jugement ou l'arrêt interviendrait en 2008, 2009 ou 2010, elle serait soumise aux dispositions anciennes, à la bougie.

Après avoir examiné les problèmes posés par l'application nouvelle dans le temps, il convient d'envisager les modalités de la mise en œuvre de la procédure.

II – LA MISE EN ŒUVRE DE LA PROCEDURE :

Les réformes récentes n'ont pas modifiées le domaine de la licitation.

L'article 815 du Code Civil dispose que :

« Nul ne peut être contraint à demeurer en indivision, à moins qu'il n'ait été sursis

« par jugement ou autrement ».

Les articles 816 et suivants, modifiés par la loi numéro 2006 – 728 du 23 juin 2006, sur la réforme des successions, précisent les solutions pour parvenir au partage amiable ou judiciaire et les possibilités d'échappatoire.

Nous n'examinerons que la licitation à la barre ordonnée par un tribunal lorsque le ou les biens immobiliers possédés en indivision par plusieurs personnes, sont difficilement partageables en nature.

L'article 1377 du Code de Procédure Civile (issu du décret n° 2006 – 1805, du 23 décembre 2006, au chapitre : « LA LICITATION ») indique en effet :

« Le Tribunal ordonne, dans les conditions qu'il détermine, la vente par adjudication

« des biens qui ne peuvent être facilement partagés ou attribués.

« La vente est faite pour les immeubles, selon les règles prévues aux articles 1271 à

« 1281 du Code de Procédure Civile... »

Il s'agit du texte applicable pour sortir de l'indivision entre co-indivisaire.

Mais, il existe un cas particulier, celui de la licitation oblique de l'article 815 – 17 du Code Civil, qui permet également à un créancier d'un co-indivisaire de provoquer le partage par la voie oblique, par un dérivé de l'application de l'article 1166 du Code Civil.

Les alinéas 3 et 4 de l'article 815 – 17 du Code Civil disposent en effet :

« Les créanciers personnels d'un indivisaires ne peuvent saisir sa part dans les biens

« indivis, meubles ou immeubles.

« Ils ont toutefois la faculté de provoquer le partage au nom de leur débiteur ou

« d' intervenir dans le partage provoquer par lui.

« Les co-indivisaires peuvent arrêter le cour de l'action en partage, en acquittant

« l'obligation au nom et en l'acquit du débiteur.

« Ceux qui exerceront cette faculté se rembourseront par prélèvement sur les

« biens indivis ».

L'article 815 – 17 prévoit donc une action oblique, de nature particulière, puisque c'est le créancier d'un indivisaire qui pourra exercer l'action en partage que son débiteur néglige d'exercer.

A l'occasion de cet action en partage, il sollicitera le plus souvent la licitation préalable d'un ou de plusieurs immeubles afin de pouvoir, à cette occasion, appréhender la part du co-indivisaire qui est son débiteur.

Mais en pratique, comment sortir à présent de l'indivision ou recouvrer une créance détenue contre un indivisaire, avec le nouveau texte ?

Il faut d'abord s'interroger sur le tribunal compétent.

1- Le Tribunal compétent :

Si le Juge de l'Exécution a désormais compétence exclusive pour les ventes sur saisie immobilière, le Tribunal de Grande Instance reste seul compétent pour connaître de la procédure de partage, comme de la licitation proprement dite.

Certains estiment que il le reste même en cas d'utilisation de la voie oblique.

Je partage cette avis avec u ne certaine réserve.

Dans la plupart des cas, la procédure est engagée par voie d'assignation.

Elle pourrait l'être par voie de requête conjointe (article 54 du Code de Procédure Civile).

Il est à noter que la requête collective de l'ancien article 822 du Code Civil a disparu des textes depuis le 1ier janvier 2007.

S'agissant d'une procédure devant le Tribunal de Grande Instance, les actes introductifs sont obligatoirement dressés sous la constitution d'un avocat postulant inscrit au barreau du Tribunal, même dans la région parisienne (article 1 et suivants de la loi numéro 71-1130 du 31 décembre 1971).

D'ailleurs, dans un avis du 16 mai 2008, la Cour de Cassation vient de rappeler qu'en matière de déclaration de créance, dans le cadre de la nouvelle saisie immobilière, la constitution d'un avocat postulant près le Tribunal de Grande Instance du lieu de la situation de l'immeuble, a seul qualité pour effectuer la déclaration de créance, dans la mesure où les dispositions de la loi du 31 décembre 1971 n'ont pas été abrogées.

Il est important de rappeler que la réforme sur les successions qui traite à la fois du partage amiable et du partage judiciaire, prévoit expressément, dans un nouvelle article 842 du Code Civile, que les co-partageants peuvent abandonner, à tout moment, les voies judiciaires pour poursuivre le partage à l'amiable, si les circonstances s'y prêtent, étant observé que ce dernier mode de procédé est de nature à favoriser un aboutissement plus rapide et à moindres frais, ce qui était le but recherché par la réforme.

Il n'a toutefois vocation à s'appliquer, en général, que dans le cadre d'une véritable licitation et non d'une licitation par la voie oblique, engagée par un créancier.

En matière successorale, la loi du 23 juin 2006 n'a pas innové sur la compétence territoriale.

Elle a substitué à l'ancien article 822 alinéa 1ier du Code Civil, un nouvel article 841 qui confirme la compétence exclusive, antérieurement dévolue au Tribunal de Grande Instance, des lieux d'ouverture d'une succession :

o Pour connaître de l'action en partage successorale et des contestations qui s'élèvent à l'occasion du maintien de l'indivision ou le coût des opérations de partage.

o Pour ordonner les licitation et se prononcer sur les demandes relatives à la garantie des lots entre co-partageants et sur celles qui tendent à la nullité du partage, étant observé que sur ce dernier point, la législation nouvelle apporte une précision utile qui ne figurait pas dans l'ancien texte.

Il résulte de ces dispositions de l'article 841 du Code Civil qu'en matière de liquidation successorale, le Tribunal de Grande Instance du lieu d'ouverture d'une succession demeure seul compétent pour connaître de l'action en marge et de toutes les contestations et incidents qui s'élèvent au cours des opérations de partage.

A ce propos, il convient d'observer que le lieu d'ouverture de la succession est déterminé par le domicile du défunt (article 720 du Code Civil).

Avec une réserve cependant, s'il s'agit du cas particulier de la licitation oblique fondée sur les dispositions de l'article 815 – 17 du Code Civil, le créancier d'un co–indivisaire peut avoir intérêt à obtenir le partage de l'indivision sans qu'il n'y ait préalablement de succession ouverte.

Dans ce cas de figure, l'assignation en licitation partage peut être engagée devant le Tribunal de Grande Instance du lieu de l'immeuble ou du domicilie d'un des défendeurs, en matière d'indivision conventionnelle ou en matière de licitation oblique, car cette action de longue date a toujours été considérée par la jurisprudence comme une action mixte, ce qui entraîne l'application de l'article 46 du Code de Procédure Civile (dans ce sens Cour d'Appel de Bordeaux, 1ière Chambre, 10 janvier 1996 : Juris- Data numéro 1996 – 055437 ; voir également Civ. 1, 10 juillet 1976, n° 74 – 13.892, Bull. Civ. I, n° 171).

Ainsi, en ce qui concerne la compétence, celle – ci relève exclusivement du Tribunal de Grande Instance et pour la compétence territoriale, il existe trois possibilités, selon l'origine de l'indivision :

o Soit le Tribunal de Grande Instance du lieu d'ouverture de la succession en matière successorale, c'est-à-dire le domicile du défunt (article 720 et 841 du Code Civil) ;

o Soit le Tribunal de Grande Instance ayant prononcé le divorce pour les indivisions après divorce ;

o Soit le Tribunal de Grande Instance du lieu de l'immeuble ou du domicile d'un des co-indivisaires en matière d'indivision conventionnelle ou de licitation oblique.

Au surplus, pour des raisons pratiques, rien n'interdit au Tribunal du lieu d'ouverture de la succession, lequel a compétence exclusive en matière de partage, d'indiquer, dans son jugement, que la vente pourra avoir lieu devant le Tribunal de Grande Instance de la situation des immeubles, pour que la licitation soit faite à l'audience des Criées de celui – ci.

Ainsi, si une succession est ouverte à LILLE et que le Tribunal de Grande Instance de LILLE est saisi d'une action en licitation d'un bien faisant partie de la succession située à BORDEAUX, il est peut être plus utile et judicieux que le Tribunal de Grande Instance de LILLE ordonne que la vente aura lieu aux enchères sur licitation, par devant le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX, sur le cahier des charges contenant les conditions de la vente, nous verrons ultérieurement, déposé par un avocat au Barreau de BORDEAUX.

Et ce pour des raisons évidentes de proximité car il est probable que beaucoup plus d'amateurs seront intéressés pour acquérir un bien immobilier à BORDEAUX si la vente a lieu sur place qu'à LILLE.

Après avoir envisagé la compétence territoriale, il convient de s'interroger sur le déroulement de l'instance.

2- Le déroulement de l'instance :

Il s'agit d'une procédure de droit commun.

En général, comme je l'ai déjà indiqué, elle sera donc introduite par une assignation devant le Tribunal de Grande Instance compétent.

Parfois, il conviendra d'agir dans l'urgence et de tenter d'obtenir une assignation à jour fixe.

A défaut, la procédure sera la procédure de droit commun suivie devant le Tribunal de Grande Instance avec conférence présidentielle et mise en état.

La décision à intervenir sera susceptible d'appel, conformément au droit commun.

Mais les nouveaux textes ont ajouté certaines conditions qui n'existaient pas aussi clairement antérieurement.

La loi du 23 juin 2006, relative à la réforme des successions, avait pour objectif de favoriser le partage amiable par rapport au partage judiciaire.

Dans cette perspective, elle a substitué à l'ancien article 823 du Code Civil, un nouvel article 840, qui prescrit que le partage judiciaire doit être fait en justice dans certaines cas :

o Si l'un des deux indivisaires refuse le partage amiable ;

o Si il s'élève des contestations sur la manière d'y procéder ou de le terminer ;

o Si le partage amiable n'a pas été autorisé ou approuvé en présence d'un indivisaire défaillant, protégé, présumé absent, ou hors d'état de manifester sa volonté.

Néanmoins, le partage judiciaire doit conserver un caractère subsidiaire et c'est la raison pour laquelle a été créé l'article 842 du Code Civil, qui énonce :

« A tout moment, les co-partageants peuvent abandonner les voies judiciaires et

« poursuivre le partage amiable, si les conditions prévues pour un partage de cette

« nature sont réunies ».

Cette disposition se retrouve également en matière de divorce à l'article 247 du Code Civil.

Autrefois, la procédure afférente au partage judiciaire était régie par les articles 941 à 985 de l'A.C.P.C.

L'article 39-2 2ièment de la Loi du 23 juin 2006 a abrogé ces textes.

Désormais, ce sont les articles 1359 à 1378 qui fixent les règles applicables au partage judiciaire.

A ce stade des explications, il est impératif de mesurer que l'acte le plus important dans le cadre de la poursuite d'une vente sur licitation est désormais l'assignation introductive d'instance.

En effet, elle doit être extrêmement complète et détaillée afin de prévoir l'intégralité de ce qui sera nécessaire pour parvenir à la vente par voie d'adjudication.

A- SUR LE CONTENU DE L'ASSIGNATION :

Petit anecdote, le prix de la course n'est plus récompensé.

En effet, autrefois, dans le cas de pluralité d'assignation en licitation ou en partage, les anciens avoués avaient connaissance d'une petite astuce qui leur permettait parfois d'être considérés comme le demandeur au partage, alors même que leur assignation avait été engagée quelques mois, voir davantage plus tard.

Il s'agissait d'un article peu connu, mais qui m'a été souvent fort utile pour être considéré comme demandeur.

C'était l'ancien article 967 qui disposait :

« Entre deux demandeurs, la poursuite appartiendra à celui qui aura fait viser le

« le premier l'original de son exploit par le Greffier du Tribunal : ce visa sera

« daté du jour et de l'heure ».

Le texte est abrogé désormais, le nouvel article 1359 se borne à attribuer la qualité de premier demandeur au partage à celui qui a fait enrôler en premier son assignation au greffe du Tribunal de Grande Instance.

Au-delà de cette anecdote, l'assignation doit être précise car les textes nouveaux comportent des pièges.

Ainsi, l'article 1360 dispose :

« A peine d'irrecevabilité, l'assignation en partage contient un descriptif sommaire

« du patrimoine à partager et précise les intentions du demandeur quant à la répar-

« tition des biens, ainsi que les diligences entreprises en vue de parvenir à un

« partage amiable ».

Ainsi, le texte exige que l'assignation contienne un certain nombre d'informations et ce à peine d'irrecevabilité.

En principe, ces exigences sont destinées à permettre d'aborder plus efficacement les problèmes soulevés par une liquidation successorale, donnant lieu à une procédure.

Dans cette perspective, le demandeur doit, dans son exploit introductif d'instance, indiquer :

o La consistance du patrimoine à partager ;

o Les prétentions du demandeur au partage ;

o Les diligences effectuées en vue de la réalisation d'un partage amiable.

Cela pourra être effectué sans trop de difficulté, dans le cadre d'un partage judiciaire pour une indivision successorale, après divorce ou conventionnelle.

Ce sera plus délicat lorsque le créancier agira par le biais de la licitation oblique.

En effet, l'application de cet article pose alors problème aux praticiens, puisque le fait que le créancier exerce les droits de son débiteur, laisse à penser qu'il doit respecter les mêmes textes.

Toutefois, le créancier n'aura bien souvent qu'une connaissance partielle du patrimoine à partager et n'aura pas d'intentions particulières quant à la répartition des biens.

Son seul intérêt étant d'être réglé de sa créance.

Il n'a, par ailleurs, guère de possibilité de parvenir à un partage amiable puisqu'il est tiers à l'indivision.

Dans ces conditions, il est permis de penser que pour permettre l'application pratique de cette licitation oblique, le créancier, s'il ne peut donner autant de précisions que l'indivisaire lui-même, pourra indiquer l'état de ses connaissances quant au patrimoine, son intention de parvenir à la licitation qui permettra le règlement de sa créance.

Peut – être conviendra – t – il, préalablement à la mise en œuvre de la procédure, de faire délivrer une sommation aux co-indivisaires de fournir des renseignements sur l'évolution du partage, voir de les mettre en demeure de partager, si toutefois il s'agit d'une assignation en compte, liquidation et partage, successorale ou après divorce.

Par ailleurs, l'article 1361 dispose :

« Le Tribunal ordonne le partage, s'il peut avoir lieu, ou la vente par licitation, si les

« conditions prévues à l'article 1378 sont réunies ».

Il convient donc d'aller vérifier quelles sont les conditions exigées par l'article 1378.

Mais plus encore que l'article 1378, il est important d'attirer l'attention sur les dispositions de l'article 1377 qui dispose :

« Le Tribunal ordonne, dans les conditions qu'il détermine, la vente par adjudication

« des biens qui ne peuvent être facilement partagés ou attribués ».

Cette exigence existait déjà dans l'ancien article 927 du Code Civil (Cour d'Appel de PARIS, 2ième Chambre, 3 avril 1981, Juris – Data n° 1981 – 023494 ; TGI NICE, 6 juillet 1962, Gaz. Pal. 1962, 2, p. 308).

Là encore, on retrouve les mêmes difficultés.

Lorsque l'action est engagée par un co-indivisaire, celui-ci dispose d'informations qui lui permettront de motiver aisément l'exigence selon laquelle les biens ne peuvent être facilement partagés ou attribués.

Le créancier se trouve dans une position plus délicate, car il dispose de peu d'informations.

Quels sont les critères qui permettent de le démontrer.

Il est tout d'abords possible de s'appliquer sur les textes et notamment sur les dispositions toujours applicables des articles 1686 à 1688 du Code Civil, relatifs à la licitation qui prescrit notamment que :

o La chose commune qui ne peut être commodément partagée, est vendue aux enchères ;

o Les étrangers peuvent être appelés à la licitation, à la demande d'un copropriétaire ;

o Le mode de procédé et les formalités à observer pour la licitation sont définis par les dispositions relatives aux successions, ainsi que par les prescriptions du Code de Procédure Civile.

Sur le critère de l'absence de biens commodément partageables, les praticiens doivent se montrer rigoureux car le Tribunal, s'il estime que l'immeuble est partageable, pourra, sur simple, consultation, refuser de recevoir la demande de licitation formulée.

Plusieurs cas de figure peuvent être portés en vue, pour déterminer les critères démontrant que les biens ne sont pas commodément partageables et notamment :

o En cas de dépréciation des immeubles qu'entraînerait leur division ;

o En raison des difficultés que provoquerait le morcellement d'un héritage, dont l'exploitation deviendrait de ce faire onéreuse et mal aisée ;

o Au préjudice que causerait aux co-partageants un partage en nature

o Une dépréciation serait occasionnée aux immeubles successoraux par des servitudes à établir entre les divers lots ;

o Compte tenu de la situation et des convenances réciproques des co-partageants ;

Ainsi, s'il s'agit d'une villa de plein pied, qui appartient à quatre co-indivisaires, le partage ne sera pas possible, sauf à en diminuer considérablement la valeur.

La situation sera plus délicate, en présence de plusieurs appartements.

Dans cette hypothèse, il conviendra de partir du postulat pour le créancier que le bien n'est pas commodément partageable en nature et dans le cadre de l'instance, insister sur ce point, pour attirer l'attention des défendeurs et, si ces derniers estiment que cette affirmation est erronée, contradictoirement en débattre et proposer alors un partage.

Comme nous l'avons vu, autrefois, le texte de l'article 972 de l'A.C.P.C. renvoyait déjà, pour les modalités de la vente, aux formalités prescrites dans le titre de la vente des biens immeubles appartenant à des mineurs.

Mais, ce texte était complété, notamment par les articles 773 et suivants qui donnaient un canevas au déroulement de la procédure.

Ces articles ont été abrogés sans qu'il soit pourvu à leur remplacement et désormais le texte se contente de renvoyer aux dispositions relatives à la vente des immeubles appartenant à des mineurs.

C'est pourquoi, l'assignation aura un rôle déterminant et il conviendra de la préparer de manière à ce qu'elle soit la plus complète possible.

Ainsi, il sera important de faire figurer, bien sur, l'état civil de toutes les parties pour une publication ultérieure, à la conservation des hypothèques.

Outre les exigences des articles 1360 et 1377, il conviendra d'y insérer l'extrait de matrice cadastrale.

Cela n'est certes pas une obligation légale ou réglementaire, mais elle aura son intérêt dans la phase de la vente proprement dite.

Le dispositif de l'assignation doit donc demander au Tribunal, au visa des articles 815 – 17, 1166 du Code Civil, 1271 à 1281 et 1377 du Code de Procédure Civile, de constater que le bien n'est pas commodément partageable en nature, sans pertes.

Il conviendra de demander d'ordonner le partage de l'indivision immobilière et préalablement à la vente, de commettre un notaire pour procéder aux opérations de compte, liquidation et partage entre les indivisaires et désigner un Juge du siège pour surveiller les opérations et faire un rapport en cas de difficultés.

Il conviendra de rappeler qu'un cahier des charges contenant les conditions de la vente sera déposé et il conviendra de solliciter la mise à prix avec ou sans faculté de baisse en cas d'enchère déserte, il conviendra de désigner, avec précision, le bien immobilier de rappeler son origine de propriété, de fixer d'ores et déjà et avec précisions, les modalités de la publicité envisagée, de désigner un ou plusieurs huissiers afin de dresser un procès verbal de description et d'assurer deux visites des biens au minimum, de dire que le même huissier pourra, lors de l'établissement du procès verbal de description ou des visites, se faire assister un expert pour procéder aux recherches exigées par la loi (amiante, plomb, termites, diagnostic énergétique, état de l'installation intérieure de gaz, état des risques naturels et technologiques, état des surfaces Loi Carrez,).

La précision de cette demande, permettra d'obtenir un jugement sans faille qui sera très utile pour les modalités de mise en vente.

3- Les modalités de l'adjudication et le déroulement des enchères :

Comme nous l'avons vu, dans la première phase, préalable à l'adjudication, le système est identique à l'ancienne procédure.

Il consiste à utiliser le droit commun de la procédure devant le Tribunal de Grande Instance, pour obtenir une décision autorisant la mise en vente des biens.

Il faut cependant être plus précis dans l'exploit introductif d'instance – au risque de me répéter – afin d'éviter les déconvenues que l'absence totale de support pourrait entraîner (mise à prix , modalités de publicité, visites, diagnostics, ...).

Autrefois, une fois la décision obtenue, le Tribunal avait ordonné la vente sur licitation du bien et désignait un avocat pour déposer le cahier des charges.

Ensuite, l'article 973 de l'ACPC indiquait que dans les huit jours du dépôt du cahier des charges au Greffe, il convenait de faire une sommation, par un simple acte, aux colicitants, de prendre communication du cahier des charges, aucun délai n'était imposé pour fixer la date de l'adjudication.

Ainsi, dans la pratique, une fois le jugement rendu et celui-ci signifié et après obtention du certificat de non – appel ou de l'arrêt confirmatif, le cahier des charges était établi après avoir recueilli les informations nécessaires pour ce faire, et déposé au Greffe, et dans les 10 jours, les colicitants étaient sommés d'avoir à assister à l'adjudication qui était fixée à un mois, un mois et demi pour permettre les visites préalables et la publicité.

C'est pourquoi, c'est opportunément que l'avocat a pris le soin de veiller à ne rien omettre dans son exploit introductif d'instance, puisque c'est le Tribunal qui aura fixé toutes les modalités de la vente.

Ainsi, l'article 1273 du Code de Procédure Civile précise que le Tribunal détermine la mise à prix des biens et des conditions essentielles de la vente.

Il peut préciser une faculté de baisse de mise à prix, en cas d'enchère déserte.

L'article 1274 rappelle que le Tribunal fixe les modalités de la publicité, il est libre sur ce point, puisque les modalités spécifiques de la vente sur licitation, que l'article 1278, dans son nouveau libellé, déclare communes à la licitation, ne concerne pas la publicité.

Il est donc intéressant, pour un bien de faible qualité (exemple : garages ou caves), de prévoir un minimum de frais de publicité pour s'adapter à la valeur du bien et à contrario, pour un bien de grande qualité, de prévoir une publicité plus importante, dès la mise en œuvre de l'assignation.

L'article 1275 a ce paradoxe, qu'il précise que l'avocat établit un cahier des charges, mais que celui – ci est déposé au Greffe du Tribunal.

Or, le terme de cahier des charges n'existe plus depuis l'abrogation de l'article 688 du Code de Procédure Civile et désormais sont déposés des cahiers de conditions de vente.

C'est pourquoi, je me suis rangée à la proposition de Maître PONSIGNON – VERSTRAETE, Avocat au Barreau de GRASSE, lors de son intervention sur la licitation, dans le cadre du colloque de l'A.A.P.P.E. qui s'est déroulé à GRENOBLE, le 1ier juin 2007, elle intitule, en matière de licitation, l'acte préalable à la vente qu'elle dépose : cahier des charges, afin de respecter le texte de l'article 1278, contenant les conditions de la vente, ce qui est un savant mélange entre l'ancien et le nouveau texte.

Donc, dans les modalités de la mise en vente du bien, le premier acte sera le dépôt au Greffe du cahier des charges contenant les conditions générales de la vente.

L'article 1275 alinéa 2 indique simplement que ce cahier des charges doit indiquer le jugement qui a ordonné la vente, désigner les biens à vendre en y mentionnant la mise à prix et les conditions de la vente.

En pratique, le cahier des charges contenant les conditions de la vente ressemblera énormément au cahier des conditions de vente qui sont déposés dans le droit commun.

Il ne sera simplement plus fait référence au commandement ou à l'assignation à l'audience d'orientation, mais sera intégré le jugement ayant ordonné la vente sur licitation.

Quant à la querelle existant entre certains barreaux de savoir s'il convient d'établir un cahier des conditions de vente spécifique pour les ventes sur licitation, je ne le pense pas.

Il me semble que le cahier des conditions de vente de droit commun a vocation à s'appliquer à la condition de prévoir la faculté de substitution et d'éviter, par les dispositions de l'article 815 – 15 du Code Civil, que nous verrons ultérieurement.

Une fois le « cahier » déposé, il conviendra donc, en se servant du dispositif du jugement obtenu, de faire dresser par l'huissier de justice désigné, un procès verbal de description, d'organiser une ou plusieurs visites et de faire relater les diagnostics qui pourront être annexés au cahier déposé.

Au surplus, il conviendra de sommer les co-licitants un mois au moins avant l'adjudication, afin de respecter les dispositions de l'article 815 – 15 alinéa 1 qui précise :

« S'il y a lieu à l'adjudication de tout ou partie des droits d'un indivisaire dans les

« biens indivis, ou dans un ou plusieurs de ces biens l'avocat doit en informer les

« indivisaires, par notification un mois avant la date prévue pour la vente.

« Chaque indivisaire peut se substituer à l'acquéreur, dans un délai d'un mois à

« compter de l'adjudication, par déclaration au Greffe.

« Le cahier des conditions de vente établi en vue de la vente, doit faire mention

« des droits de substitution ».

Petite curiosité ici, puisqu'on retrouve le terme « cahier des conditions de vente » alors que ce terme n'est pas repris dans les articles 1271 à 1281.

C'est pourquoi, en pratique, par analogie avec la procédure ordinaire, il parait opportun de sommer les colicitants et peut être de dénoncer aux créanciers inscrits, la date de la mise en vente sur licitation, afin que ces derniers fassent valoir leurs droits, lors des opérations notariales de partage.

Cela n'aura malheureusement pas d'effet sur l'un des griefs que l'on peut faire à la procédure licitation, quand bien même il s'agit d'une vente sur adjudication, elle n'emporte pas purge des inscriptions, ce qui est générateur de difficultés, lors de la distribution ultérieure.

Cette carence s'expliquait autrefois par le fait que la procédure de licitation n'était pas effectuée au contradictoire des créanciers inscrits.

C'est toujours le cas aujourd'hui et une sommation d'assister à l'adjudication ne donnerait pas malheureusement plus de pouvoir à l'absence de purge que cette demande sur adjudication.

4- Le déroulement des enchères :

Il obéit désormais au droit commun de la nouvelle saisie immobilière, puisque l'article 1278 du Code de Procédure Civile déclare communes à la licitation les dispositions des articles 72 à 82, 87, 89, 90, 100 à 106 du décret.

Il s'agit de :

o La capacité d'enchérir (article 72) ;

o Le déroulement des enchères (articles 73 à 80) ;

o La nullité des enchères (articles 81 et 82) ;

o Le contenu du jugement d'adjudication (article 87) ;

o Le titre de vente (article 89 et 90) ;

o La réitération de l'enchère (article 100 à 106 : l'ancienne folle enchère) ;

Par ailleurs, l'article 1279 du Code de Procédure Civile voit également s'appliquer à la vente sur licitation les modalités de la surenchère fixées par les articles 94 à 99 du décret, surenchère possible dans les 10 jours.

Ensuite, une fois l'adjudication terminée, et passé le délai de surenchère, il appartiendra à l'adjudicataire de consigner le prix entre les mains du notaire désigné.

Bien sûr, s'il s'agit d'un colicitant qui est adjudicataire, il aura la faculté de ne consigner qu'une partie du prix, se réservant de payer le surplus, si, à l'issue des opérations de compte, liquidation et partage, il s'avérait que la somme qu'il a consignée était insuffisante.

Exemple de clause :

« Si l'adjudicataire est un co-licitant ayant déclaré acquérir au bénéfice de la clause d'attribution ci-après, il est prévu qu'à défaut de dispositions particulières contraires qui pourraient être annexées au présent cahier des conditions de ventes :

- L'adjudicataire colicitant sera dispensé de consigner jusqu'à ce que soit dressé l'état liquidatif, à charge d'un intérêt calculé au taux légal à compter de l'adjudication sur la soulte lui incombant.

- Pour éviter le paiement des intérêts, le colicitant aura la faculté de procéder à la consignation de tout ou partie du prix d'adjudication entre les mains du séquestre désigné ci-dessus ».

Sans oublier non plus la faculté de substitution de l'article 815 – 15.

Elle peut générer un certain nombre de complication qu'il est important d'envisager dans le cadre des conditions générales du cahier des conditions de vente ou cahier des charges.

En effet, si deux colicitants décident de faire une déclaration de substitution dans le mois de l'adjudication, la jurisprudence a réglé la difficulté, c'est la première déclaration qui doit primer (Civ. 1, 7 octobre 1997, D.1998, p. 145).

En revanche, si c'est un colicitant qui est adjudicataire, il convient, afin d'éviter tout souci, d'envisager dans les stipulations de l'acte préalable, la possibilité de substitution dans ce cas de figure.

Exemple de clause :

« Aucun des droits de préemption institué par la loi au profit des indivisaires ou des locataires ne pourra être exercé sauf s'il est d'ordre public.

Il en est de même pour tout droit de préférence ou similaire institué conventionnellement.

Si l'adjudicataire est évincé par l'exercice d'un droit de préemption, il n'aura aucun recours contre le poursuivant à raison de l'immobilisation des sommes consignées par lui ou du préjudice qui pourrait lui être occasionné dans ce cas ».

Au surplus, la faculté pour l'indivisaire de se substituer à l'acquéreur, ne peut s'exercer que dans le cas d'une adjudication portant sur les droits de l'indivisaire dans les biens indivis et non sur les biens indivis eux-mêmes (Civ. 1, 14 février 1989, JCP 1989, IV, 141 ; D. 1989, 278.

Mais le cahier des charges peut licitement prévoir un droit de préemption ou de substitution au profit de chacun des indivisaires même si l'adjudication porte sur l'ensemble du bien immobilier (Civ. 3, 3 mai 1989, Bull.civ.III, n° 99, p.55)

S'il s'agit d'une vente sur licitation, l'article 815-15 du Code Civil ne peut pas recevoir application, la totalité des biens indivis faisant l'objet de la vente.

Une fois entre ses mains, le notaire devra alors procéder aux opérations de compte, liquidation existant entre les co-indivisaires, ce qui peut prendre un certain temps, notamment lorsque le créancier a engagé sa procédure pour obtenir le paiement de son prix.

Au surplus, la vente sur licitation n'emporte pas purge des inscriptions.

C'est pourquoi, l'avocat sera peut être amené à intervenir à nouveau pour engager la procédure de purge, dans le formes et conditions des articles 2475 et suivants du Code Civil et de procéder à la distribution partielle du prix, par application des dispositions de l'article 111 du décret du 27 juillet 2006.

Dans cette hypothèse, il sera délicat de concilier la distribution du prix organisée par le décret du 27 juillet 2006 et le respect des règles de liquidation partage régies par la réforme sur les successions.

Ici, évoquer :

- licitation et procédures collectives

- licitation et publicité foncière

CONCLUSIONS

Il n'y a pas eu grand bouleversement dans le déroulement de la procédure de licitation au regard des dispositions nouvelles apportées par la réforme des saisies immobilières et celle des successions.

Est-ce regrettable ?

Cela n'est par certain.

On peut constater que le praticien dispose désormais d'une plus grande liberté pour mener cette procédure.

Il conviendra toutefois, qu'il se montre extrêmement vigilent lors du premier acte de la procédure, l'assignation, afin de tout envisager dès sa mise en œuvre.

Le seul regret réside dans l'absence d'effet purgatif du jugement par adjudication, ce qui risque de retarder considérablement la distribution du prix ce qui est pourtant l'attrait, notamment dans le cadre de la licitation la plus pratiquée, la licitation oblique à la requête d'un créancier.

Mais cette procédure permet d'autres perspectives.

En effet, la réforme récente de la loi de sauvegarde puis de la saisie immobilière ont mis en évidence des incohérences entre ces deux textes, notamment pour la réalisation de l'immeuble en liquidation judiciaire.

Le texte renvoie sans beaucoup de recul à la procédure de droit commun, contraignant ainsi le liquidateur judiciaire à faire supporter aux créanciers une nouvelle déclaration de créance après l'assignation à l'audience d'orientation, à subir une audience d'orientation alors que le juge commissaire, préalablement, a déjà décidé des modalités de la vente et toutes ces complications inutiles pourraient être aisément mises à néant, si le décret à venir modifiant déjà la réforme de la sauvegarde venait à calquer les ventes en matière de liquidation judiciaire sur les ventes sur licitation.

La solution serait beaucoup plus pratique, une fois l'ordonnance du juge commissaire rendue, laquelle à l'instar du jugement ordonnant la vente sur licitation, fixerait la mise à prix, la publicité et les conditions essentielles de la vente, l'adjudication pourrait avoir lieu directement après le dépôt du cahier des conditions de vente, sans nécessiter de déclaration de créance, d'audience d'orientation, d'état des créances ordonnées inutiles dans ce contexte particulier.

L'avenir nous dira si cette idée emporte l'adhésion.

Maître KIEFFER

Le 9 juin 2008

Pièce jointe : modèle assignation en licitation oblique

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Jun
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LA CHANCELLERIE ET LE TARIF DE LA POSTULATION

Ci-joint une lettre de la chancellerie...que nous prépare-t-on encore ?