Apr
28
Loyauté de la preuve : relire la note de Gallois.

 Cass. crim., 7 janvier 2014, JCP G 2014, n° 272, note A. Gallois

 

Souvenons-nous que le débat est devenu le suivant: Une personne privée peut sonoriser un local ou enregistrér une commuication téléphonique et pourra produire ses preuves au pénal. La même chose par un policier ou un gendarme est illégal car déloyal.

 

L'arrêt fondateur de cette jurisprudence est celui-ci:

 

(Plus d'un an plus tard, relisons après la note de Monsieur A. GALLOIS ci-dessous).

 

LA COUR - (…)

Vu l'article 6 de la Convention EDH et l'article préliminaire du Code de procédure pénale, ensemble le principe de loyauté des preuves ;

• Attendu que porte atteinte au droit à un procès équitable et au principe de loyauté des preuves le stratagème qui en vicie la recherche par un agent de l'autorité publique ;

• Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que, dans le cadre d'une information ouverte à la suite d'un vol à main armée, le juge d'instruction a, par ordonnance, prise sur le fondement des articles 706-92 à 706-102 du Code de procédure pénale, autorisé la mise en place d'un dispositif de sonorisation dans les cellules de garde à vue d'un commissariat de police ; que MM. A. et H., identifiés comme ayant pu participer aux faits objet de la poursuite, ont été placés en garde à vue dans deux cellules contiguës et ont pu, ainsi, communiquer pendant leurs périodes de repos ; qu'au cours de ces périodes, ont été enregistrés des propos de M. H. par lesquels il s'incriminait lui-même ; que celui-ci , mis en examen et placé en détention provisoire, a déposé une requête en annulation de pièces de la procédure ;

• Attendu que, pour écarter les moyens de nullité des procès-verbaux de placement et d'auditions en garde à vue, des pièces d'exécution de la commission rogatoire technique relative à la sonorisation des cellules de garde à vue et de la mise en examen, pris de la violation du droit de se taire, du droit au respect de la vie privée et de la déloyauté dans la recherche de la preuve, la chambre de l'instruction énonce que le mode de recueil de la preuve associant la garde à vue et la sonorisation des cellules de la garde à vue ne doit pas être considéré comme déloyal ou susceptible de porter atteinte aux droits de la défense, dès lors que les règles relatives à la garde à vue et les droits inhérents à cette mesure ont été respectés et que la sonorisation a été menée conformément aux restrictions et aux règles procédurales protectrices des droits fondamentaux posées expressément par la commission rogatoire du juge d'instruction et qu'il peut être discuté tout au long de la procédure ;

• Mais attendu qu'en statuant ainsi, alors que la conjugaison des mesures de garde à vue, du placement de MM. A. et H. dans des cellules contiguës et de la sonorisation des locaux participait d'un stratagème constituant un procédé déloyal de recherche des preuves, lequel a amené M. H. à s'incriminer lui-même au cours de sa garde à vue, la chambre de l'instruction a méconnu les textes susvisés et le principe ci-dessus énoncé ;

• D'où il suit que la cassation est encourue ;

Par ces motifs :

• Casse et annule, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Versailles, en date du 4 juillet 2013, et pour qu'il soit à nouveau jugé (…). Renvoie la cause et les parties devant la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil (…)

 

Note A. Gallois

1. CONTEXTE

Le 16 février 2012, trois individus cagoulés et armés braquent une bijouterie. Une cliente de 87 ans est blessée. Dans leur fuite à bord d'une BMW volée et faussement immatriculée, les braqueurs percutent un véhicule qui leur bloque le passage. La BMW est retrouvée calcinée. Le 29 février, une information judiciaire est ouverte contre X pour vol avec arme, recel de vol, usurpation de plaques d'immatriculation et destruction par incendie d'un véhicule. Le 26 avril, un réquisitoire supplétif est délivré pour vol avec arme en bande organisée et association de malfaiteurs. Le 26 septembre, un réquisitoire supplétif est délivré pour violences ayant entraîné une ITT inférieure ou égale à 8 jours (sur la cliente de la bijouterie) et dégradations (de la voiture percutée).

Les éléments de l'enquête permettent d'identifier deux suspects. Le juge d'instruction autorise, le 17 septembre, la sonorisation de deux cellules de garde à vue du 24 septembre au matin au 28 septembre au matin au plus tard. Dans leurs cellules, les deux suspects tiennent des propos compromettants qui sont enregistrés. Les suspects sont mis en examen, le 27 septembre, dans les termes des réquisitoires introductif et supplétifs.

Les avocats d'un suspect déposent une requête en nullité mais la chambre de l'instruction la rejette. Au visa de l'article 6 de la Convention EDH et de l'article préliminaire du Code de procédure pénale, ensemble le principe de loyauté des preuves, la Cour de cassation indique, dans un attendu de principe, que porte atteinte au droit à un procès équitable et au principe de loyauté des preuves le stratagème qui en vicie la recherche par un agent de l'autorité publique. Elle casse l'arrêt de la chambre de l'instruction, en considérant que la conjugaison des mesures de garde à vue, du placement des deux suspects dans des cellules contiguës et de la sonorisation des locaux participait d'un stratagème constituant un procédé déloyal de recherche des preuves, lequel a amené l'un des suspects à s'incriminer lui-même au cours de sa garde à vue.

2. ANALYSE

L'exigence de loyauté à laquelle les autorités policières et judiciaires sont tenues dans la recherche de la preuve n'est pas nouvelle. Pas plus que son rattachement à l'article 6 de la Convention EDH et à l'article préliminaire du Code de procédure pénale. Mais jusqu'alors, ce double et prestigieux visa n'a servi qu'à sanctionner les provocations à l'infraction faites par l'agent public ou par son intermédiaire (Cass. crim., 11 mai 2006, n° 05-84.837 : JurisData n° 2006-033840 ; Bull. crim. 2006, n° 132. - Cass. crim., 9 août 2006, n° 06-83.219 : JurisData n° 2006-034897 ; Bull. crim. 2006, n° 202), même si cet agent est étranger et que ses agissements sont commis à l'étranger (Cass. crim., 7 févr. 2007, n° 06-87.753 : JurisData n° 2007-037763 ; Bull. crim. 2007, n° 37), et quand bien même ce stratagème aurait permis la découverte d'autres infractions déjà commises ou en cours de commission (Cass. crim., 4 juin 2008, n° 08-81.045 : JurisData n° 2008-044296 ; JCP G 2009, II, 10009, note F. Fourment ; Bull. crim. 2008, n° 141). La provocation à l'infraction supposant une proximité temporelle entre le comportement des agents publics et la commission de l'infraction concernée, elle ne pouvait pas en l'espèce être constituée, puisque plusieurs mois séparaient la commission des infractions poursuivies des agissements contestés. Cela n'a pas empêché la Cour de cassation de viser le principe de loyauté des preuves de façon solennelle en condamnant le stratagème qui a vicié la recherche de la preuve. Cette formulation, aussi large que floue (comp. Cass. crim., 27 févr. 1996, n° 95-81.366 : JurisData n° 1996-000477 ; Bull. crim. 1996, n° 93), invite à examiner de plus près le stratagème décrié, tant au regard de ses modalités (1) que de ses conséquences (2).

A. - Les modalités du stratagème

Le stratagème reposait sur la conjugaison des mesures de garde à vue, du placement des deux suspects dans des cellules contiguës et de la sonorisation des locaux. Il a été considéré comme un procédé déloyal, bien que les actes concernés répondaient aux conditions légales de leur mise en oeuvre. Si cela n'avait pas été le cas, on ne voit pas pourquoi les irrégularités n'auraient pas été relevées. Si le raisonnement repose sur une logique arithmétique inédite en droit pénal (l'addition de plusieurs actes légaux produit un résultat déloyal), il renvoie à l'idée, présente dans d'autres branches du droit, que des opérations isolément licites et simultanées peuvent révéler une fraude. Ce faisant, alors que les notions de légalité et de loyauté entretiennent des rapports ambigus, la Cour de cassation les distingue nettement. L'appréciation in globo du stratagème fait ressortir toute la dimension morale du principe de loyauté. Est-ce pertinent ? Que la fin ne justifie pas tous les moyens est une évidence. Qu'elle puisse en justifier beaucoup, en matière de criminalité organisée notamment, est une nécessité.

La déloyauté est souvent invoquée par les personnes poursuivies, en vain ou avec succès, lorsque le mode d'action de l'autorité publique est fondé sur une dissimulation. Celle-ci peut consister à masquer la véritable qualité ou identité de l'interlocuteur du suspect (enquêteur ou magistrat). Il peut s'agir aussi de camoufler le moyen par lesquels les propos du suspect sont enregistrés. Dans tous les cas, même si la loi encadre la dissimulation pour les techniques les plus intrusives (V. CPP, art. 706-2-2, art. 706-25-2, art. 706-35-1, art. 706-47-3, art. 706-81), le principe de loyauté garde sa raison (juridique) d'être avec la provocation à l'infraction. Si celle-ci est une limite expressément prévue dans certains cas (V. CPP, art. 706-2-2, art. 706-25-2, art. 706-35-1, art. 706-47-3, art. 706-81), elle est applicable à tous les actes de procédure, du fait du rattachement jurisprudentiel du principe à l'article 6 de la Convention EDH et à l'article préliminaire du Code de procédure pénale.

La question de la loyauté peut aussi se poser en dehors de toute dissimulation stricto sensu. Ainsi, la retranscription de déclarations tenues par le suspect au cours de son audition (déclarations que le suspect avait acceptées de tenir à la condition qu'elles ne soient pas officiellement consignées dans le procès-verbal) a été qualifié de procédé déloyal (Cass. crim., 3 avr. 2007, n° 07-80.807 : JurisData n° 2007-038632 ; Bull. crim. 2007, n° 102. - Comp. Cass. crim., 16 déc. 1997, n° 96-85.589 : JurisData n° 1997-005498 ; Bull. crim. 1997, n° 427). En vérité, dans ce contexte, la référence à la loyauté reste marginale. Le défaut de loyauté n'a pas été retenu pour qualifier le procédé consistant, pour l'officier de police judiciaire, dans le cadre d'un interrogatoire, à faire référence à des conclusions erronées d'un document qu'il n'avait pas lu (Cass. crim., 29 oct. 2013, n° 13-84.226 : JurisData n° 2013-023952). Et pour sanctionner la retranscription des confidences auto-incriminantes du suspect faites au cours du transfert vers la maison d'arrêt, c'est l'atteinte portée au droit à un procès équitable et aux droits de la défense, non au principe de loyauté des preuves, qui a été constatée (Cass. crim., 5 mars 2013, n° 12-87.087 : JurisData n° 2013-003763 ; Bull. crim. 2013, n° 56).

En l'espèce, il y avait, avec la sonorisation, une part de dissimulation dans le procédé utilisé. En l'absence de toute provocation à l'infraction, on pouvait s'attendre à ce que le procédé ne soit pas disqualifié sous l'angle de la loyauté. La Cour de cassation pose ici une autre limite, mal définie, à la déloyauté probatoire. Elle tient à la conjugaison de plusieurs actes. Compte tenu des résultats obtenus, les agents publics pensaient avoir conjugué leurs actes au plus que parfait. La Cour de cassation estime que la conjugaison était à l'imparfait. Conjuguer signifie combiner. Sachant qu'une procédure pénale n'est qu'une conjugaison d'actes et que la combinaison de plusieurs actes légaux peut caractériser un procédé déloyal, la Cour de cassation n'a-t-elle pas ouvert la boîte de Pandore, en allant de surcroît sur un terrain glissant, celui de la morale procédurale ? Quels critères pour refuser demain, au nom d'une sacro-sainte loyauté probatoire, telle ou telle combinaison d'actes ? Sans nul doute les conséquences du stratagème, soulignées par la Cour de cassation, doivent être prises en considération. Elles font écho à un droit qui monte en puissance dans la procédure pénale française : le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination.

B. - Les conséquences du stratagème

Si la loyauté probatoire pose la question des moyens d'action des agents publics, elle ne peut pas faire fi de leurs effets. Pour caractériser une provocation à l'infraction, les juges vérifient si les agents publics ou leurs intermédiaires ont exercé sur la personne une influence de nature à l'inciter à commettre une infraction qu'autrement elle n'aurait pas commise, pour en rendre possible la constatation (V. not. CEDH, 5 févr. 2008, n° 74420/01, Ramanauskas c/ Lituanie, spéc. § 55). En l'espèce, la Cour de cassation semble faire le reproche aux agents publics d'avoir exercé sur l'un des suspects une influence de nature à l'inciter à s'auto-incriminer de la commission d'une infraction qu'autrement il n'aurait pas reconnue. Le stratagème a révélé de la sorte une forme de provocation à la preuve, la provocation à l'auto-incrimination, que la Cour de cassation n'entend pas laisser prospérer.

Par sa référence aux conséquences du stratagème, la Cour de cassation montre l'importance grandissante du droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination. On sait que ce droit est placé au coeur de la notion de procès équitable et de l'article 6 de la Convention EDH (V. parmi d'autres CEDH, gr. ch., 8 févr. 1996, n° 18731/91, John Murray c/ Royaume-Uni, § 45). Or, de tous les arrêts ayant rattaché le principe de loyauté des preuves à l'article 6 de la Convention EDH et à l'article préliminaire du Code de procédure pénale, l'arrêt du 7 janvier 2014 est le premier qui, dans l'attendu de principe, fait passer l'atteinte au droit au procès équitable avant l'atteinte au principe de loyauté des preuves. Détail insignifiant ou détail révélateur que les conséquences du stratagème sur le droit de ne pas s'auto-incriminer ont été plus décisives que le caractère déloyal de ses modalités, même si ces deux aspects sont entremêlés ? À titre de comparaison, en droit des affaires, lorsqu'il s'agit de sanctionner un montage frauduleux, c'est la finalité, plus que les modalités (parce que celles-ci peuvent être licites) qui révèle la fraude. On peut ainsi s'interroger sur la portée de l'arrêt. En l'absence d'auto-incrimination du suspect, un procédé analogue sera-t-il invalidé au regard de ses seules modalités ? Qu'en sera-t-il si le suspect incrimine seulement d'autres personnes ? L'alliance du droit de ne pas s'auto-incriminer et du principe de loyauté des preuves laisse augurer bien des difficultés pour les enquêteurs et bien des espoirs pour les avocats des personnes poursuivies.

La Cour de cassation suggère que le droit de ne pas s'auto-incriminer a été atteint. Est-ce le cas ? Ce droit sert à protéger les suspects contre une « coercition abusive » de la part des autorités (V. not. CEDH, 14 oct. 2010, n° 1466/07, Brusco c/ France, § 44 : JurisData n° 2010-030735 ; JCP G 2010, act. 1064, obs. F. Sudre). On peine à voir dans le cas présent un tel abus. Peut-être la Cour de cassation s'est-elle inspirée de la jurisprudence Allan (CEDH, 5 nov. 2002, n° 48539/99, Allan c/ Royaume-Uni, § 50) : la liberté de choix du suspect (de parler ou de garder le silence) se trouve compromise lorsque, le suspect ayant choisi de garder le silence pendant l'interrogatoire, les autorités usent d'un subterfuge pour lui soutirer des aveux ou d'autres déclarations l'incriminant, qu'elles n'ont pu obtenir au cours de l'interrogatoire et lorsque les aveux ou déclarations ainsi recueillis sont produits comme preuves au procès. Dans cette affaire, un informateur de la police avait été placé dans la même cellule (du commissariat) que le suspect (le parquet a émis en l'espèce un avis favorable à la sonorisation, sous réserve que les gardés à vue soient placés dans des cellules distinctes). De plus, les aveux que le suspect avait livrés à l'informateur constituaient l'élément principal ou déterminant à charge à son procès.

En l'espèce, la configuration était différente (CA Versailles, ch. instr., 10e ch., sect. C, 4 juill. 2013, n° 2013/00728, spéc. pp. 5-8). D'une part, il n'y avait pas d'informateur de la police dans la cellule du suspect. D'autre part, les enquêteurs disposaient d'éléments compromettants à l'égard du suspect, autres que les propos enregistrés (le suspect demandait notamment à son ami de le disculper en échange d'une aide financière et lui proposait de l'aider à s'évader tout en le prévenant qu'il ne faudrait pas revenir en France ensuite). Ainsi, la conductrice du véhicule percuté par les braqueurs au cours de leur fuite avait identifié formellement le suspect, lors d'une parade d'identification, comme étant le conducteur de la BMW. Les enquêteurs disposaient également d'un film réalisé, matin des faits, par la caméra embarquée dans un véhicule de police (film montrant la BMW entourée de plusieurs individus). Le suspect a déclaré ne pas se reconnaître sur le film. L'enregistrement a mis en évidence le mensonge. Le visionnage du film, comparé à la dénégation officielle du suspect, ne pouvait-il pas aussi le démontrer, indépendamment de la confidence officieuse ? Seuls ceux qui ont visionné le film peuvent répondre à cette question. Que les propos captés aient achevé de convaincre les enquêteurs et les magistrats n'est pas contestable. Mais en leur absence, la mise en examen ne pouvait-elle pas se justifier ? De façon générale, le droit de ne pas s'auto-incriminer est protéiforme dans ses manifestations et flou dans ses contours (V. D. Roets, Le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme : AJP 2008, p. 119). Par conséquent, sa mise en oeuvre est délicate.

 

3. PORTÉE

À n'en pas douter, cet arrêt du 7 janvier 2014 fera date, même si sa portée suscite des interrogations. On peut notamment se demander si l'arrêt ne conduit pas à exclure du champ de la sonorisation, contra legem, les locaux de garde à vue (CPP, art. 706-96), lesquels font l'objet d'une « sanctuarisation » (la cellule de garde à vue devient-elle mieux protégée que le lieu d'habitation ?). La sonorisation d'un lieu suppose que la personne visée soit présente dans ce lieu. Sonoriser une cellule de garde à vue (acte 1) implique donc que le suspect puisse y entrer : il doit être placé en garde à vue (acte 2). L'opération n'a d'intérêt que si le suspect évoque les faits poursuivis avec un autre suspect, placé à proximité de lui, dans la même cellule ou dans une cellule contigüe (acte 3), ce second suspect étant alors lui aussi placé en garde à vue (acte 4). Si cette conjugaison d'actes est un procédé déloyal, comment peut-on valablement sonoriser une cellule de garde à vue ? On rappellera que les juges strasbourgeois voient dans l'enregistrement des voix d'une personne dans une cellule de commissariat une ingérence dans le droit au respect de leur vie privée qui doit être prévue par la loi (CEDH, 25 sept. 2001, n° 44787/98, P.G et J. H c/ Royaume-Uni, § 60 et § 63). À titre de comparaison, la Cour de cassation n'a rien trouvé à redire, notamment sur le terrain de la loyauté, à la sonorisation d'un parloir de prison (Cass. crim., 1er mars 2006, n° 05-87.251 : JurisData n° 2006-032780 ; Bull. crim. 2006, n° 59), même lorsqu'aucune disposition spécifique ne l'autorisait (Cass. crim., 12 déc. 2000, n° 00-83.852 : JurisData n° 2000-007696 ; Bull. crim. 2000, n° 369), ce qui, dans ce dernier cas, n'a pas été apprécié par les juges strasbourgeois au regard du droit au respect de la vie privée et familiale (CEDH, 20 déc. 2005, n° 71611/01, Wisse c/ France). L'arrêt du 7 janvier 2014 conduira-t-il à exclure, ou à rendre très difficile, la sonorisation des locaux placés sous le contrôle des autorités policières, judiciaires ou pénitentiaires ?

Enfin, la Cour de cassation continue de creuser, avec le principe de loyauté des preuves, le fossé existant entre les agents publics et les personnes privées dans la recherche de la preuve pénale. Elle creuse également le fossé entre la justice et les victimes, du moins certaines d'entre elles. L'actualité montre que les commerçants victimes de braquages éprouvent le désir, en succombant parfois à la tentation, de (se) faire justice en temps réel. Voilà un arrêt qui ne les incitera pas à s'armer de patience et à laisser oeuvrer la justice. Quant aux enquêteurs et aux magistrats qui luttent contre les formes les plus violentes et organisées de la criminalité, ils pourront trouver le raisonnement moralisateur de la Cour de cassation…bien démoralisant.

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