Feb
17
Sanctions personnelles:La convocation obligatoire du dirigeant un mois avant l'audience ne l'est plus

La Chambre Commerciale de la Cour de Cassation dans un série d'arrêts du 28 octobre 2008 (n°07-16 379, FS-D, JurisData n°208-045613 ; n°07-13.133,FS-P+B, JurisData 2008-045589 ; n°07-16-056,FS-P+B, JuriData n°2008-045590) vienait de confirmer le principe que le dirigeant d'un personne morale poursuivi en paiement des dettes sociales, devait être convoqué en vue de son audition personnelle par le tribunal. C'était un préalable obligatoire, l'omission de cet acte fait obstacle à sa condamnation. Cette irrégularité constituait une fin de non -recevoir selon la Cour de Cassation.

Les lecteurs passionnés par cette question érudite pourront joyeusement se précipiter dans la délicieuse lecture de la note du Professeur Hervé CROZE publiée page 24 dans la rubrique « Commentaires » de la revue mensuelle « Procédures » chez LexisNexis/Jurisclasseur du mois de février 2009 et se délecter de l'article du Professeur Jean-Pierre LEGROS de l'université de Franche-Comté parue dans la rubrique droit des affaires/procédures collectives 1141 de la revue hebdomadaire Entreprise et Affaires (même éditeur) n°6 parue le 5 février 2009 page 29 et suivantes.

Ces arrêts rendus sous l'empire de l'article L.624-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 sont transposables au droit applicable après l'entrée en vigueur de l'ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008. Certes l'obligation aux dettes sociales est abrogée, mais les règles de convocation d'un dirigeant demeure applicable aux actions pour insuffisance d'actif ou pouvant conduire au prononcé d'autres sanctions personnelles comme l'interdiction de gérer ou encore la faillite personnelle. Il suffit de se reporter aux articles R.651-2, R.653-2 du code de commerce.

La discussion était ouverte car l'article 122 du code de procédure civile énonce qu'une fin de non-recevoir c'est « tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut du droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.»

Si nous suivons la Cour de Cassation dans sa démarche intellectuelle la fin de non-recevoir devient plus largement tous les moyens de défense qui permettent d'obtenir un jugement d'irrecevabilité sans examen au fond.

Or nous nous trouvons davantage semble-t-il aux commentateurs y compris l'auteur de ces lignes dans le domaine d'application des nullités pour vice de forme de l'article 117 du code de procédure civile qui ne concerne pas le cas concerné par les arrêts visés ci-dessus que sur le terrain de l'article 122 du même code.

La Cour de Cassation se livre donc n'ont pas comme le dit Monsieur le Professeur CROZE avec mansuétude « à des acrobaties intellectuelles » mais plutôt à son jeu préféré qui consiste après avoir remplacé les mortiers par des entonnoirs à enfoncer des chevilles rondes dans des trous carrés en affirmant que c'est parfaitement logique, et peu m'importe personnellement qu'il soit possible encore que cela est discutable de prétendre que les cas de nullités de l'article 117 du c.p.c. sont limitatifs et ceux à l'appui d'une fin de non-recevoir de l'article 122 du même code non limitatifs.

L'absence de convocation ne pouvait être qu'une nullité de forme sous réserve que le vice puisse entraîner un préjudice fondant un grief. Ainsi une convocation par notification au lieu d'un acte d'huissier a été considérée comme un vice de forme...mais la Cour de Cassation a pu dire exactement l'inverse en matière de baux.

Reste que la Cour de Cassation estime, avec raison selon la doctrine apparemment unanime, que la convocation du dirigeant pour son audition personnelle comme une formalité essentielle, substantielle selon le Professeur LEGROS et qu'elle ne se confond pas avec l'assignation.

Elle peut figurer dans l'assignation ou dans un acte séparé.

Dans tous les cas de figure la présence du dirigeant à l'audience ou sa représentation n'emporte pas régularisation...puisqu'il s'agit d'une fin de non-recevoir.

Il n'empêche que cette jurisprudence est « une nouvelle excroissance » de la notion de fin de non-recevoir voulu par les seuls juges et dans le cas présent relevons qu'elle s'applique non pas à une omission de l'une des parties mais au greffe de la juridiction....

De toutes les façons, le dernier décret de ce 12 février 2009 pour l'application de l'ordonnace du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficculté vient de balayer tout cela car il n'est plus nécessaire de convoquer le dirigeant un mois avant son audition. Voilà, tout cela pour çà me direz-vous. Mais non il y aura encore des discussions sur la comparution du dirigeant en Chambre du Conseil... Rien que du bonheur.

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