Sep
21
Secret professionnel, rédaction des conclusions, les avocats relèvent le menton.

La Juris'Cup s'est déroulée sur fond d'assemblée générale du Conseil National des Barreaux à Marseille et l'annonce de réformes portées par la Chancellerie contre le secret professionnel ainsi que le formatage des conclusions des avocats. A propos de la Juris'Cup, j'ai appris que le Barreau de Paris avait gagné la deuxième place après trois jours de régates, que Nice avait décroché la 4e, mais impossible de savoir qui est arrivé premier au classement et quel équipage est arrivé 3e. Les résultats sont occultés par des perspectives qui font trembler les colonnes du Barreau. 

En premier lieu, la remise en cause du secret professionnel dans le domaine de la fraude fiscale, corruption, du trafic d'influence et du blanchiment de ces délits. Tollé général car si cette atteinte vise l'activité d'une petite minorité d'avocats que sont principalement les fiscalistes, mais pas que, puisque la corruption, le trafic d'influence et le blanchiment de ces délits ne sont pas une spécialité d'exercice de la profession. Ce projet de réforme du secret professionnel est perçu comme un premier pas vers la destruction de ce qui est le fondement du métier. Nous avons aussi un problème avec notre conception du métier et son rapport à la société. Je crois que le rôle de l'avocat est d'être au meilleur stade possible de la compétence nécessaire pour que le droit soit correctement appliqué à un justiciable afin que la décision des juges soit fondée sur une motivation solide pour une solution la plus parfaite adaptée au problème posé. Je considère que l'avocat n'est pas là pour faire échapper le délinquant à une sanction. L'avocat est un auxiliaire de justice. Je ne suis pas sûr que mon propos fasse l'unanimité. J'estime en premier lieu que l'avocat n'a pas à mentir au juge et en second lieu que l'avocat n'est ni complice, ni receleur de son client. Je suis sûr que sur le premier point tous les membres du Barreau ne sont pas d'accord avec moi au nom du fait que leur client aurait le droit au mensonge. Mais d'où vient cette idée ? Dans tous les pays civilisés, le fait de mentir au juge est un délit d'outrage. Sur le second point, je constate un accord unanime qui ne mérite pas de s'étendre. Quel est alors le rôle du secret professionnel ?  De garantir la nécessaire confiance que le justiciable a dans son avocat en sachant qu'il peut tout lui dire sans crainte. Et c'est bien sûr essentiel tant pour garantir la qualité de la défense de ses intérêts que la bonne administration de la Justice ce que tout le monde comprend. La question de la fraude fiscale et du  blanchiment de l'argent provenant d'un délit pose la question du rôle de l'avocat lorsqu'il donne un conseil qui permet d'échapper au fisc par exemple. L'optimisation fiscale est permis par la loi. Elle est même organisée par elle. L'évasion fiscale consiste a utiliser "le trou dans la raquette" que la législation n'a pas traité. Il n'y a pas de faute à appliquer la loi. Ce qui n'est pas interdit est autorisé. Après, il y a l'abus de droit. Vaste débat, beaucoup de jurisprudence, mais nous ne sommes pas dans ce domaine dans un comportement intellectuement a priori pénalement répréhensible. On est dans l'existence d'une pratique soit de bonne foi soit face à un montage mis en place uniquement pour atteindre un but qui sans cela n'aurait pas pu être atteint.  Ça, c'est l'abus de droit. Il ne peut pas être atteint sans le conseil d'un technicien de la matière fiscale. Entre l'abus de droit et la fraude, la frontière peut être ténue mais la fraude peut être aussi délibérément recherchée. Masquer des revenus pour les faire échapper au fisc est aussi évidemment inadmissible. Nous comprenons bien qu'il y a une différence entre le rôle passif de l'avocat qui reçoit les confidences d'un délinquant, d'un époux qui veut divorcer, d'une victime d'un accident et celui d'un Conseil qui organise pour son client un carrousel de sociétés pour frauder la TVA au sein de l'Union Européenne. Il y a plus subtil. Par exemple, mettre en place un procès en concurrence déloyale d'accord entre les parties parce que les dommages-intérêts ne sont pas imposables contrairement aux royalties. Permettre de faire de la publicité à une artiste et lui procurer des revenus en lui permettant de faire un procès à un hebdomadaire portant atteinte à sa vie privée peut venir à l'idée d'un esprit inventif. Les sommes versées à titre de dédommagement ne sont pas imposables et sont déductibles fiscalement des résultats de la publication. Le bruit médiatique fera la promotion des belligérants judiciaires. Et il y a bien d'autres tours de passe-passe. En l'espèce mes deux exemples sont des escroqueries au jugement pénalement réprimé auquel en conscience si des avocats y prêtent la main, c'est évidemment à l'insu de leur plein gré. Le fisc peut très bien avoir eu vent de l'arnaque ou s'apercevoir de la redondance de faits qui le pousse à découvrir le pot-aux-roses. Quel que soit le montage, sa répétition ou la complexité de l'opération, le nom d'un avocat peut apparaître et la question va se poser de savoir si son Cabinet ne détiendrait pas des informations permettant de connaître le commanditaire, le bénéficiaire réel, le déroulé de l'écheveau des complicités qui a permis la fraude fiscale. Si le délit est constitué, ce que l'enquête ou l'instruction va révéler, il va falloir m'expliquer comment le conseil n'a pas permis sa réalisation dans un domaine comme la fraude fiscale ou le blanchiment. Il est bien sûr patent que le confrère qui a créé pour ses clients une société ne peut pas savoir qu'elle servira à émettre des fausses factures. L'enquête ou l'instruction doit permettre toutefois de trouver les complices ou les receleurs. Ce que l'avocat ne peut pas être, mais c'est lui qui détient des documents. Et c'est là que gît le lièvre: le législateur ne veut plus que, dans ce domaine où l'intérêt du Trésor Public est en jeu, on puisse lui claquer la porte au nez. Le secret professionnel ne protège pas l'avocat qui  aurait participé ou commis dans l'exercice de son métier un délit. Le secret professionnel doit-il permettre de protéger les auteurs d'un délit qui utilisent l'exercice professionnel de l'avocat pour le commettre ? Je réponds non. En conscience, peut-on répondre oui ? Le débat est ouvert par le projet soutenu par la Chancellerie.

Rappelons-nous que la France reste un pays de corruption, depuis 2015 au 23e rang parmi les pays les moins corrompus. Le Danemark est le pays le moins entaché par ces pratiques. Il est avec la Nouvelle Zélande, 1er du classement. Le trafic d'influence, n'est qu'une forme de la corruption. Le blanchiment de ces délits, la conséquence. Ces délits comme le fraude fiscale nécessitent des ingénieries autant financières que juridiques. Le secret du Cabinet de l'avocat doit-il être le sanctuaire de ces montages ?

La question est de savoir aussi pourquoi le gouvernement, le fisc, la Chancellerie et Parlement se trouvent contraint de ne plus faire confiance au Barreau. Non ?

C'est tout de même un ancien confrère pénaliste qui est Ministre de la Justice qui cautionne cette proposition du Sénat.

Vous voulez savoir ce qui se passe ? Et bien je vais vous le dire. Le consortium des journalistes d'investigation qui ont déjà sorti les "panama papers" viennent de révéler les "pandora papers" :

https://youtu.be/IUitTSj_KUA

C'est après le scandale HSBC et ça fait beaucoup. Mais depuis il y a aussi celui des "CumEx Files".

La Chancellerie a un autre projet. Il s'agit cette fois d'imposer aux avocats une méthode de travail dans la rédaction de leurs conclusions. Le but est de faire terminer les écritures soumises aux juges par un récapitulatif condensé en 1000 mots des moyens à l'appui des demandes en visant les pièces numérotées dans l'ordre du résumé. Le projet prévoit que les juges n'auront à répondre qu'aux moyens exposés dans le résumé. Concrètement ils liront le condensé final des écritures. Je propose que les avocats soumettent leur dossier de pièces aux magistrats avec les demandes de leur client. Les magistrats trouveront les moyens après lecture des documents versés au débat qui constitueront la motivation de leur raisonnement. À partir de là, ils établiront leur décision. En tant que de besoin ils pourront confronter leur étude du dossier à celle des avocats des parties. Cette solution devrait faire l'unanimité, puisqu'il revient aux juges de dire le droit. Allons jusqu'au bout du raisonnement par conséquent.

Je terminerai cet article en applaudissant le propos du Président du Conseil National des Barreaux qui a proclamé : "La lutte contre l'injustice est notre priorité". Évidemment me dira-t-on. C'est le rôle de l'avocat d'obtenir justice pour ses clients. En réalité, cela ne l'est pas, si évident. D'abord parce que l'une des parties perd toujours un procès, ce qui veut dire que celui qui l'a gagné a obtenu justice et que son contradicteur a tout fait pour que l'injustice triomphe. Ensuite, dans la négociation d'un contrat, c'est le rapport de force dans le cadre des dispositions rééquilibrantes de la loi qui l'emporte. La notion philosophique ou concrète de justice et d'injustice devient rapidement floue ou discutable au-delà du magnifique slogan lancé par notre excellent confrère. Par ailleurs, je relève que malgré 70 000 avocats, notre Barreau a laissé à un fonctionnaire la charge de Défenseur des Droits, qui dispose sur tout le territoire d'un réseau fourni d'équipes à son service. Je note au passage que les avocats en sont exclus. Je trouve que "ça devrait nous interpeller au jour d'aujourd'hui au niveau de la problématique du concept" de la lutte contre l'injustice par le Barreau, non ?

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